论审查批捕阶段非法证据之排除——以A省三级六检察机关为样本的分析

郭旭

（南京政治学院政治机关工作系，江苏南京 210003）

论审查批捕阶段非法证据之排除
——以A省三级六检察机关为样本的分析

郭旭

（南京政治学院政治机关工作系，江苏南京 210003）

新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，要求在侦查、审查起诉和审判阶段贯彻实行。党的十八届三中全会决定也明确要求“严格实行非法证据排除规则”。人民检察院在该规则的实行中发挥着重要作用。通过分析A省三级六检察机关实施非法证据排除规则的相关数据和案例表明，A省检察机关在积极实现审查批捕阶段对非法证据的排除，及时规范、引导侦查行为，遏制非法取证方面积累了许多宝贵经验，具有重要的理论价值和实践意义，值得宣传推广。

诉讼审查批捕；非法证据排除；诉讼程序

非法证据排除规则最早产生于美国，指在刑事诉讼中以非法手段取得的证据不得被采纳为对被告人不利的证据。目前，世界上许多国家，包括美国、英国、日本、德国、意大利、俄罗斯等国的刑事诉讼法都规定了非法证据排除规则。联合国《禁止酷刑公约》也明确规定“不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据”。我国2013年1月1日实施的新《刑事诉讼法》，吸收了2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）中关于非法证据排除的相关规定，总结了我国司法改革的经验和成果，以立法形式正式确立了非法证据排除规则。

新《刑事诉讼法》实施已经两年多，围绕“非法证据排除规则”适用之情况，中国政法大学诉讼法学研究院在A省各级检察机关进行了实地调研。A省司法机关在非法证据排除规则的确立和发展方面曾经作出了重大贡献。调研组详细了解了A省非法证据排除规则实施情况，发现该省检察机关在实务操作中非常重视审查批捕阶段的非法证据排除，摸索出了一套行之有效的方法，总结出了许多先进经验，有必要宣传推广。

一、检察机关审查批捕阶段非法证据排除之情况

此次调研对象为A省六个具有代表性的检察机关，涵盖了省、地（市）、县三级检察院，其中B市、C市、E市、F市为地级市，D市为C市辖区内的县级市；从地域划分上来看，综合考虑了经济发展不均衡的地区因素，B市、F市经济发展程度较高，C市、E市经济发展水平相对而言稍微落后。调研组通过调研收集到了一些数据和案例，听取了相关部门工作人员的经验介绍和在实施非法证据排除过程中遇到的疑难问题及困惑。

从案件办理数量来看，自“两个证据规定”颁布实施后，检察机关就已经在诉讼程序上重视对非法证据的排除，但仍主要集中在审查起诉和审判阶段。直到2013年新《刑事诉讼法》正式施行之后，检察系统内部才对审查批捕过程中非法证据的排除情况进行了专项数据统计。

在与A省三级六检察机关工作人员的座谈中，调研组发现，无论是侦监部门还是公诉部门，均强调在审查批捕阶段实现对非法证据的排除。他们的经验是：只有在审查批捕阶段才最能够有效地履行检察机关的非法证据排除职责；在所有对侦查活动的检察监督中，审查批捕比审查起诉中的监督权力要更直接，效力也更高。检察机关在审查批捕阶段实施非法证据排除规则有着自身的特点，也存在着一些问题，需要作进一步研究探讨。

新《刑事诉讼法》第54条是关于非法证据的界定，包括“以刑讯逼供等非法方法获得的犯罪嫌疑人供述，以暴力、威胁等非法方法获取的被害人陈述、证人证言”，以及“收集程序违法，严重影响程序公正，不能作出补正和合理解释”的书证物证。在实务操作过程中，被排除的证据比刑事诉讼法和相关司法解释中所规定的“非法证据”范围更大，例如讯问中的诱供、逼供，笔录与录音录像不一致等“瑕疵证据”也包括在内。

A省检察机关在探索的过程中，根据违法取证的程度，主观意图，侵犯权利的轻重，犯罪的危害，排除对预防非法取证的后果等因素，将瑕疵证据分为绝对排除和相对排除两类。对于确实存在以非法手段获取的证据，或者瑕疵证据的真实性存疑，影响到案件定性的，侦监部门会排除此类证据，再综合其他证据判断犯罪嫌疑人是否符合逮捕的条件。

对于未成年人涉嫌犯罪的案件，A省检察机关在审查批捕中采取更加审慎的态度，切实保护未成年人的合法权益，对没有合适成年人在场时进行讯问所形成的供述以及笔录，全部予以排除。

案例1：侦查机关在明知犯罪嫌疑人可能为未成年人的情况下，仍以成年人身份进行单独讯问，以犯罪嫌疑人谎报的成年人身份申请批捕。E市检察院侦查监督部门在审查全案材料后，认为侦查机关的讯问违背了《刑事诉讼法》第270条关于讯问未成年的犯罪嫌疑人或被告人时应当有其法定代理人在场的规定，所获得的犯罪嫌疑人的供述与笔录均不具有证据的效力，决定不予逮捕，并就身份、年龄等问题建议公安机关补充侦查。

在调研过程中，调研组发现A省侦查讯问时刑讯逼供的情况较少，但指供与诱供现象却成为申请排除证据的主要理由。某些侦查人员的做法是对被讯问人说“你的同案犯都招了，你最好老实点！”在这种情况下，如果被讯问人的同案犯确实已经招供，则不存在欺骗的问题；在同案犯没有招供的情况下，可以认为是通过欺骗的方式获取口供，属于诱供。也有侦查人员对被讯问人说“你的事情我们都已经掌握了，你要是老实说，我们就可以放你出去！”在这种情况下，如果被讯问人涉嫌的犯罪行为十分轻微，如实供述确实能够释放该犯罪嫌疑人，也不涉嫌欺骗；如果罪行极其严重，老实交代也不能放走，获取的口供合法性就存在问题，是否排除还需要进一步分析。相对于刑讯逼供、疲劳审讯等法律已经明令禁止的手段，指供、诱供能否排除以及在什么情况下应当排除，是目前亟待解决的一个重要问题。

非法实物证据的认定和排除是非法证据排除规则实施中的另一个难点。实物证据的客观性、唯一性决定了一旦排除可能会加大定案的难度。物证、书证的取得不具有重复性，其本身对案件事实的证明力也比较强［1］，再加上我国对于搜查、扣押等收集实物证据的程序规定得不甚完善，侦查人员对实物证据作出补正和合理解释后往往可以被采用。在调研的过程中，仅有C市检察院提供了一例实物证据被排除的案件，排除的原因在于违反送检规定的检材应该被依法排除，依据该非法检材所作出的鉴定意见证明力难以确定。

案例2：犯罪嫌疑人涉嫌酒后驾车并在公共场所寻衅滋事，打伤到场民警。公安机关以涉嫌寻衅滋事罪和危险驾驶罪申请逮捕。C市检察院侦监部门承办人在审查批捕时发现，犯罪嫌疑人的血样提取后，没有在规定的时间内提交送检，并且送检人为受害民警本人，检材的有效性存在疑问。该院随即启动了非法证据排除程序，排除了民警送检的犯罪嫌疑人血液以及醉驾的鉴定意见，发布纠正违法通知书。

二、审查批捕阶段非法证据之审查及处理

非法证据主要形成在相对秘密的侦查环节，审查批捕是检察机关行使侦查监督权的重要方式。刑事诉讼法和相关的司法解释规定了检察机关审查批准逮捕的具体程序，特别是最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第69条明确指出：“对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责。”

《高检规则》第70条规定了八种调查核实的方式，在司法实践当中这些措施的实施效果均不甚理想。讯问犯罪嫌疑人是得知侦查活动中是否存在非法取证行为最为直接的方法，但犯罪嫌疑人回答的真实性值得怀疑，还需要其他的旁证予以证明，有时犯罪嫌疑人甚至根本无法准确提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等相关材料或者线索；询问在场人员和证人也存在一定的困难，在场人员通常都是办案人员或者联防保安人员，这些与案件相关的人都不具有中立性，证据力相对薄弱，侦查讯问场所与外界隔离，也很难有不相关的第三人在场；讯问时同步录音录像是目前确定是否存在非法取证行为的最为有效的手段，但并不是所有案件都有录音录像，而且有些录像的质量实在糟糕，讯问之外的过程审查人员也无从得知，可能出现“打时不录，打熟后再录”的情况，审查批捕承办人也不能过于依赖录音录像；入所体检表检查针对的是比较明显的体表伤痕，所起到的作用也相对有限。

在调研的过程中，侦监部门工作人员均认为审查侦查时的录音录像是目前认定非法取证行为是否存在的主要途径。考虑到现行录音录像制度存在的不足，B市检察机关与公安机关会签文件，对毒品犯罪等仅靠言词证据定案的刑事案件，必须实现进、出看守所的全程同步录音录像，更加全面地记录犯罪嫌疑人的口供形成过程。录音录像可以固定犯罪嫌疑人的供述和辩解，还可以记录讯问活动全貌，这本身就是一种重要的证据。犯罪嫌疑人基于录音录像资料不敢随意翻供，侦查人员可以提供录音录像证明讯问的合法性，从而保证诉讼的顺利进行，提高诉讼效率［2］。

案例3：某犯罪嫌疑人声称他为了迫使老板能够给付所拖欠的三万元工资，从修理厂开走了老板的车。F市检察院在审查批捕该案件中发现，在老板给付犯罪嫌疑人五千元人民币后，公安机关的笔录上记载的是犯罪嫌疑人“再要三万”，而讯问时录音录像显示犯罪嫌疑人说的是“补足三万”，批捕人员及时排除了该份讯问笔录。

A省检察院还创造性地要求实现侦监部门与公诉部门的及时沟通，使得案件在侦查终结移送审查起诉时，公诉部门能够对侦查取证活动的合法性进行有针对性的监督。审查批捕处于刑事诉讼的前期阶段，在审查批捕过程中排除了非法证据，并不意味着在随后的侦查活动中就不会存在非法取证的现象，被排除的证据有可能通过“改头换面”被重新使用，“侦监对接公诉”确实能够做到有的放矢。

三、进一步落实非法证据排除规则的建议

审查批捕是检察机关对侦查活动合法性进行法律监督的主要途径，也承担着排除非法证据的重要功能。通过调研发现，在审查批捕阶段实现非法证据的排除，可以有效地引导、规范侦查活动，遏制后续侦查中的非法取证行为。为了进一步发挥审查批捕在非法证据排除规则实施中的重要作用，针对司法实践中普遍反映的“重复自白”、“指供、诱供”以及审查批捕时间短、压力大等问题，有必要在理论上进行积极探讨和解决。

（一）关于重复自白问题

重复自白问题主要解决口供等可以重复取得的言词证据被依法排除后，再次获得相同口供的证据力问题。审查批捕只是侦查阶段的中间环节，审查批捕阶段被排除的供述及笔录，有可能会在侦查终结移送审查起诉的卷宗材料中再次出现。我国法律规定了采用非法方法取得的言词证据需要排除，这种排除具有手段和方法的特定性，仅针对使用非法手段获取的“那一次”供述，对于使用不同的非法方法再次获得相同供述的效力却没有明确规定。

从理论上来讲，口供的证据力应当源自犯罪嫌疑人的自愿，这就是自白任意规则。判断重复自白可采性的关键就在于再次取得的供述是否出于犯罪嫌疑人的自愿。在遭受刑讯逼供或者其他非法取证手段并作出有罪供述之后，“无助的犯罪嫌疑人并不认为再次作出有罪供述会带来其他更坏的影响，而正是这种想法削弱了供述的自愿性”［3］。因此，只有在证明了犯罪嫌疑人的再次供述出于自愿的基础上，重复自白才能够作为证据使用。

再次供述自愿性的证明方式可以有多种，比如侦查机关及时明示，告知犯罪嫌疑人先前供述已经作为非法证据予以排除，不必担心受到不利影响，更换侦查人员后再次讯问的手段与方式符合法律规定，或者辩护律师已经介入案件并给犯罪嫌疑人提供充分的法律帮助，等等。供述自愿性的证明责任应当由侦查机关来承担，这有利于促使侦查人员更加注重侦查行为的规范性，避免过分依赖言词证据。需要指出的是，根据《刑事诉讼法》第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”犯罪嫌疑人的供述并不是刑事诉讼程序定罪量刑中必不可少的证据要件，侦查机关应当积极实现侦查模式从“供到证”向“证到供”的转变，通过合法方式收集与案件相关的实物证据，攻破犯罪嫌疑人的心理防线，进而取得有罪供述。

（二）关于指供、诱供问题

调研组在调研中发现，在A省检察机关审查批捕过程中，犯罪嫌疑人要求排除口供的主要理由是讯问过程存在指供、诱供的行为。指供，是指“侦讯人员在讯问犯罪嫌疑人时，对未查实的问题向犯罪嫌疑人指出具体的人、时间、地点、情节等让犯罪嫌疑人作供述”［4］。指供最主要的表现就是“反客为主”。《刑事诉讼法》第118条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的事实或者作无罪的辩解，然后向他提出问题。”讯问人员应当记录犯罪嫌疑人供述的内容并向其发问。而在指供的情况下，案件的信息情况主要由讯问人员提出，犯罪嫌疑人仅回答“是”或“不是”。犯罪嫌疑人在刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证行为的影响下，会不断地修改自己的供述，直到和犯罪事实“一致”为止。指供的危险在于，指供形成的讯问笔录能够完全符合案件的客观证据情况，能够使物证、书证、勘验笔录与口供形成一道“完整的”证据链条，审查批捕、审查起诉的承办人如果仅针对案卷材料进行审查，极易形成错误判断，导致冤假错案的发生。鉴于此，有必要对以指供方式所获得的供述及形成的讯问笔录予以严格排除。

另外一个需要讨论的就是采用引诱、欺骗等方法所取得证据的效力问题。《刑事诉讼法》第54条和相关的司法解释并没有将“引诱、欺骗”纳入应当排除的“非法取证”行为当中。诱供是否应当排除，则需要结合讯问情况进行具体分析。如果是以引诱、欺骗的方式，诱使犯罪嫌疑人对侦查人员提出的具有明确时间、地点、方式的提问作出肯定性的答复，实际上就是以诱供的方式取得口供，鉴于其真实性存在疑问，应当予以排除；如果侦查人员并没有提及案件的相关情况，而是以引诱、欺骗的方式，使犯罪嫌疑人自行坦白作出具体供述、特别是只有犯罪行为人才知晓的犯罪细节等内容，根据现阶段我国法律的规定，宜认定为一种讯问策略和讯问方法。引诱、欺骗因素在刑事司法（主要是刑事侦查）活动中的法律许容性，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的［5］，并不能直接全盘否定，应当结合对案件当中其他客观证据的审查，对口供的真实性与客观性作出综合判断。

（三）建立相对独立的非法证据排除程序

《刑事诉讼法》第89条第三款规定，犯罪嫌疑人被刑事拘留后检察机关审查批捕的期限为7天。由于7天中又必然包含着两个工作日，实际上仅有5天时间。在调研中，A省检察院侦监部门工作人员普遍反映，新《刑事诉讼法》修改后对审查批捕工作提出了更高要求，而审查批捕期限保持不变，一旦犯罪嫌疑人提出排除非法证据申请，检察人员开展调查核实工作，7天的时间难免捉襟见肘。每名承办人均要同时处理好几起批捕案件，实践中也存在某些犯罪嫌疑人在审查批捕中恶意提出受到刑讯逼供等非法取证行为的情况，给侦监人员的审查工作带来了极大的压力。

鉴于审查批捕在非法证据排除规则实施中发挥的重大作用和实际运行情况，宜考虑设立一个相对独立的程序专门处理批捕时非法证据的审查与排除工作，可作如下设计。

1.程序启动。不同种类的证据宜采取不同的程序启动方式。对于涉嫌刑讯逼供、指供、诱供等手段获取的犯罪嫌疑人口供，应当先由犯罪嫌疑人或者其辩护律师提出相关的线索和材料，再由侦监部门承办人进行调查核实；对于书证、物证等实物证据，由于侦查阶段并没有赋予辩护律师查阅卷宗材料和调查取证的权利，犯罪嫌疑人及其辩护人提出排除非法实物证据的申请难度很大，侦监部门作为侦查活动合法性的监督机关，应当由其承办人对侦查活动中取得的书证、物证、辨认笔录等实物证据的合法性进行审查，如果存在取证程序瑕疵或者其他问题，应当及时启动排除程序。

2.调查与处理。《高检规则》中规定了调查核实的八种方式，在司法实践当中不能仅依靠其中的一种或几种来进行核查，而应当重视“在案的事实和证据”与“在卷的事实和证据”的区别［6］，从证据的客观性出发，对案件进行动态分析。对于确实属于刑讯逼供等非法方法获取的言词证据以及指供、部分诱供方法获得的言词证据，应当予以排除；对于录音录像与讯问笔录不一致的情况，应当以录音录像所载明的供述内容作为是否逮捕的依据；对于存在瑕疵的实物证据，若侦查人员无法作出合理解释或者补正，也应当予以排除。证据排除的同时，应该根据情况对侦查人员进行相应的处理，送达检察意见、违法纠正书，建议更换承办人，情节严重构成犯罪的还应当追究相应的刑事责任。

3.期限设置。通过调研调研组发现，侦监部门工作人员普遍认为，应在现行规定期限的基础上再延长7天时间，专门处理审查批捕中非法证据的排除问题，并参照精神病鉴定期间的计算方式，不计入审查批捕期限。调研组认为，期限的长短有待商榷，或者可以采取试点实证研究的方式另行确定；针对非法证据设立一个相对独立的审查期限，确实有利于缓解承办人在审查批捕中的工作压力。同时，考虑到非法证据排除程序的时间不计入审查批捕期限，等于变相延长了犯罪嫌疑人的拘留期，调研组认为宜及时地将拘留变更为监视居住。新修改的刑事诉讼法已经将监视居住作为逮捕替代措施，《高检规则》第145条也规定了“人民检察院经审查认为不需要逮捕的,可以在作出不批准逮捕或者不予逮捕决定的同时,向侦查机关提出监视居住的建议”。审查批捕阶段出现了非法证据的问题，启动非法证据排除程序，主要还是由于侦查机关工作人员取证行为的不规范所致，不应该由犯罪嫌疑人承担非法证据排除程序启动后的不利后果而被继续羁押，因此宜及时变更强制措施。

结语

A省涉及非法取证的案件数量在刑事案件数量中占比很少，这充分说明A省侦查、检察等机关文明执法的水平很高。A省检察机关在实行非法证据排除规则方面的成效是显著的，特别是“侦监对接公诉”和“在案证据与在卷证据相结合”的经验值得推广。为了进一步落实中央关于实施非法证据排除规则的决定，严格公正执法，有关部门在提高执法水平特别是非法证据排除方面还有较大的发展空间，如重视对“重复自白”、“指控诱供”的审查，建立审查批捕中相对独立的非法证据排除程序，以确保该规则的顺利实施。

［1］顾永忠.我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究［J］.政治与法律，2013，（2）.

［2］杨宇冠.侦查讯问录音录像制度研究［J］.中国刑事法杂志，2013，（9）.

［3］Oregon v.Elstad 470 U.S.298（1985）

［4］龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题［J］.政法论坛，2013，（5）.

［5］龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德限制［J］.法学研究，2002，（4）.

［6］朱孝清.对“坚守防止冤假错案底线”的几点认识［N］.检察日报，2013-07-08（03）.

责任编辑：赵新彬

Implementation of the Exclusionary Rule in Arrest Examination——An Empirical Research on Procuratorates

Guo Xu
（PLA Nanjing Political College,Nanjing 210003,China）

The newly revised Criminal Procedure Law stipulated that the exclusionary rule shall be implemented through the investigation stage,the stage of review and prosecution and trial stage.The Third Plenary Session of the 18th Central Committee of the Communist Party of China and its decision requested that the exclusionary rule must be strictly observed.After an empirical research on the statistics and cases of the six People’s Procuratorate of three levels in A province,it is found that more attention shall be paid to the suppression of illegal evidence during the stage of arrest examination,for the purpose of rectifying and guiding the investigation behavior and reducing the illegal evidence.

arrest examination;the exclusionary rule of illegal evidence;procedure

D925

A

1009-3192（2015）06-0085-05

2015-09-28

郭旭，男，湖南益阳人，法学博士，南京政治学院政治机关工作系讲师，研究方向为诉讼法学、证据法学和军事法学。