刑事制定法和藏族“赔命价”——应然与实然的时空转换及其解构

闫永安

（中央民族大学法学院，北京 100081）

刑事制定法和藏族“赔命价”
——应然与实然的时空转换及其解构

闫永安

（中央民族大学法学院，北京 100081）

作为应然选择和刑事理论共识，罪刑法定原则遵循形式理性和形式公正的结果当然禁止习惯法的适用。但在刑事制定法禁止藏族“赔命价”作为一种刑事习惯规则适用的当下，作为一种实然，藏族“赔命价”却依然作为“活法”、“行动中的法”适用于广大的藏区，并取得了良好的社会效果。这种应然与实然的交错运生，凸显了刑事制定法与藏族“赔命价”之间的紧张关系。对藏族“赔命价”历史流变的梳理和分析，可为实现刑事制定法与藏族“赔命价”在博弈中的和谐共生提出解决之道或启示。

刑事制定法；藏族“赔命价”；应然与实然

一、“赔命价”的历史嬗变及其现状

早一万三千年以前，藏族族群就繁衍和生息在青藏高原这片独特的地理单元区域之上。在这独特的自然生态环境中，藏族族群进行着自然而然的农牧和农耕生活。在这种独特而恬静的生活之中，藏族族群形成了其独特文化及独特规则——藏区“赔命价”，用以来规制社会中的“重罪”行为。

公元7世纪，吐蕃王朝建立，佛教从印度正式传入藏区。由于有统治者的官方背景和大力支持，佛教最终成为藏族族群的全民信仰。基于藏传佛教倡导行为的核心是改恶从善、杀生禁忌的观念，其严禁发生任何方式的伤害性命案件，杀人本恶，再将杀人者处死以命偿命仍世间最大罪孽，加上藏传佛教信奉灵魂不灭，生死轮回，因此即使是被判处死刑，也不是严重的刑罚。受该信仰的影响，藏族“赔命价”这一习惯法规则在该特定的历史时期得以产生并逐渐形成。所谓“赔命价”亦称偿付杀人命价，是指发生伤害致死或杀人案件后，为缓解或消除矛盾，不经国家司法程序，由加害方主动提出赔偿或被害方要求赔偿，然后双方当事人各自聘请有地位、有影响的商谈代表，比如由原部落后裔及从事慈善事业的活佛等权威宗教人士出面讨论案情，并召集双方当事人的亲属对被害人的死因和身份进行议定，最后由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物来了结例如由草场纠纷等各种因素引起的刑事案件的民间习俗和做法。它是藏族历史上形成发展起来的，并对藏族现实社会具有重大影响且富有法治生命力的一种刑事习惯法［1］。藏族“赔命价”习惯法历史悠久，根据相关考证，从其产生至今已有一千三百多年的历史。松赞干布时期的《法律二十条》规定的“杀人者以大小相抵”，被认为是藏族“赔命价”习惯法的法源。到17世纪的《十三法》、《十六法》都规定了“赔命价”①对于“赔命价”的法源，有观点认为，由于《十善法》和《法律二十条》中并没有“赔命价”的规定，所以只能推测“赔命价”是在松赞干布执政后才开始施行。参见淡乐蓉《藏族“赔命价”习惯法与藏传佛教之关系及其流变》，载《外国法制史研究》，2011年第8期。有观点认为，“赔命价”最早正式出现在公元655年吐蕃赞普芸芒赞时期的《狩猎伤人赔偿律》、《纵犬伤人赔偿律》中。参见李玉兰南杰·隆英强《藏区习惯法与我国法制建设的冲突和融合——以藏族赔命价为例》，载《江苏警官学院学报》2010年第7期。。

在中央政府统治权及于藏族地区以前，“赔命价”以其特有的方式在藏区调整并规制着杀人的“重罪”行为。元朝时期，中央政府取得对藏区的统治权，藏族“赔命价”由此进入到了与国家法的博弈时期。在该时期，藏族“赔命价”并没有因国家法的制定和实施而被废止。

明朝时期，在“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”的“因俗而治”、“顺俗而治”传统刑事政策的指导下，中央政府始终坚持“缘俗立教，加意诸羌”的原则，使藏传佛教的各教派始终处于一种比较稳定的动态平衡中。因此，明朝时期藏区的局势相对稳定。这在一定程度上也给“赔命价”制度本身的运行发展提供了有利的社会环境［2］。到了清代，随着清王朝政权逐渐稳固、经济快速发展和中央政府控制能力的不断加强，朝廷在对待藏族“赔命价”的态度上出现了一个由引导到限制的变化过程。从清朝雍正十三年钦定颁布施行的《西宁青海番夷成例》中可以看出，中央政府对“赔命价”是认可的。但到了乾隆年间，从乾隆五十八年颁布的《钦定二十九条》中则可以看到，中央政府对“赔命价”出现了限制或者说出现了一定程度的否定趋势①对于斗殴、杀人及盗掠等案之处罚，西藏的规则与内地不同，故今后不能按照旧规则处罚。按罪行轻重，区别惩处，方能取信于民。参见杨一帆、田涛编：《少数民族法典法规与习惯法》，黑龙江人民出版社2002版第93页。。

到了清末至民国时期，因西学东渐、救国图存的浪潮兴起，中华法系逐渐土崩瓦解。清末的预备立宪和民国政府的“六法全书”因其舶来于东洋和西方并没有给“赔命价”留一席之地，“赔命价”制度因而受到排挤。

新中国成立后，中央政府继续奉行从俗从宜的治藏思想。在西藏和平解放后，尤其是1959年以后，中央政府开始在藏区实施民主法制改革，并改造旧有的藏区剥削阶级的法律制度，使其符合人民民主专政的政权性质。在此过程中，国家法因循制定法的传统，在全国统一适用，藏族“赔命价”则完全失去了合法地位。特别是20世纪90年代到21世纪初，地方政府出台了多份红头文件对其予以废止。如1995年青海省果洛藏族自治州政法委颁布的《关于坚决禁止“赔命价”问题的暂行规定》和2000年青海省黄南藏族自治州颁布的《青海省黄南州关于严格依法办事，坚决禁止“赔命价”的决定》，再如2002年西藏自治区人大常委会通过的《西藏自治区人民代表大会常务委员会关于严厉打击“赔命价”违法犯罪行为的决定》，等等，藏族“赔命价”制度由此寿终正寝。

二、藏族“赔命价”和刑事制定法应然与实然的时空转换

（一）元明清时期藏族“赔命价”和刑事制定法的实然与应然

在元明清时期，作为一种趋势来讲，藏族“赔命价”和刑事制定法总体上达到了和谐共生、合作共赢的局面，从而形成了应然法和实然法（元明清时期中央政府通过认可使其上升到了国家法的层面）的二元运行体制。在元朝时期，蒙古族入主中原并取得对西藏藏区的统治权后，基于对其军事实力的自信，他们将本土法律制度引入国家律法体系之中，忽必烈任命的萨迦政权治下西藏藏区执行蒙古法，规定杀人应该偿命。此时，藏族“赔命价”作为一种刑事习惯法，到底是否还在起着规制藏族族群行为的作用，虽是一个有待考察的问题，但蒙古族基于对其军事实力的自信在全国范围内颁布推行刑事制定法，也是一种应然。1349年在萨迦政权的统治结束后藏族“赔命价”得以恢复。恢复“赔命价”的进程表明，藏族“赔命价”刑事习惯法的实施和运用不是一种暂时的冲动，也不是国家通过推行刑事制定法就能强行永远予以取而代之的实然。元朝治下刑罚趋于严酷的事实，虽在一定程度上使“赔命价”的作用受到了很大的制约，但在元朝末年，“赔命价”以其新的发展形式——烧埋银制度——以国家法的身份首次出现在我国律法之中。

及至明清，元朝的烧埋银制度得以延续。特别是在清朝，雍正十三年钦定颁布施行的《西宁青海番夷成例》中规定了“赔命价”，足以说明藏族“赔命价”作为一种刑事习惯法已不再停留在“习惯法”的层面，而是成了经中央政府认可的民族地方习惯法。

从历史的角度来看，中华法系以中央政府制定法为主，这是一个事实。为了维护法律的权威和加强中央政府对各州、府、郡县等的控制，保证国家司法权和行政管理权的统一行使，中央政府在取得政权以后，在其行政权所及范围内大都会推行国家制定法。这也是统治阶级为了实现其统治，便于社会治理的一种应然选择。但为了实现边疆的长治久安，中央政府对各少数民族习惯法的运用抱着尊重各少数民族政治、经济、文化等的态度，均采用从俗从宜的一贯刑事政策。虽然在其运用的过程之中有过反复，但历史的应然和实然所呈现出的事实状态表明应然的无奈、实然的强大力量和其作为一种历史趋势的坚守，结果造就了藏族“赔命价”习惯法经过中央政府的认可而成为民族地方习惯法的态势。元明清时期关于藏族“赔命价”的丰富内容，可以给现在对藏族“赔命价”的研究提供一些启示。

（二）新中国成立后藏族“赔命价”和刑事制定法的实然与应然

1.关于藏族“赔命价”实然状况的梳理

1951年西藏和平解放以后，根据《中华人民共和国中央人民政府和西藏地方政府关于和平解放西藏办法的协议》，对于西藏的各项政治制度，中央不予变更，尊重西藏人民的宗教信仰和风俗习惯。直到1959年西藏地方政府发动了叛乱，叛乱平息后对西藏地区进行了民主改革，废除了封建农奴制的政权和法律，代之以人民当家作主的新政权和新法律，“赔命价”制度才正式寿终正寝［3］。据此可以推断两个方面的内容：一是自1949年新中国成立后直到1959年，在藏区“赔命价”依然存在；二是新法律替代旧法律表明的只是新旧法律取代和被取代的关系，“赔命价”制度正式寿终正寝应是从法律角度而言的，不能因此武断得出藏族“赔命价”制度因为新法律的实施在实然之中也已不复存在的结论。

2.20世纪70年代末藏族“赔命价”开始回潮之说［4］不能成立

站在应然的层面讲，自“赔命价”被废除后，国家刑事制定法当然取代了藏族“赔命价”。在藏区的刑事司法实践中，当然也应当运用国家刑事制定法来处理实践中发生的具体刑事案件。但是否能依此应然地假设得出一个想当然的结论，即1959年以后至20世纪70年末以前“赔命价”制度正式寿终正寝，并因此提出20世纪70年代末藏族“赔命价”开始回潮的观点呢？这恐怕是一个值得商榷的问题。因为，从现在藏族“赔命价”在实然中的适用情况来看，虽然我们的法治建设已经进行了几十年，但藏族“赔命价”仍然在社会生活中起着“活法”、“行动中的法”的作用，这足以说明仅靠政治措施或者政治宣告或者单纯刑事制定法的颁布取代藏族“赔命价”的方法，既不可能也不实际，也不是一种认真负责的科学态度。这也从反面证明了在当时实然状况之中，依然存在着藏族“赔命价”在一定范围内一定程度上的适用状况。那么，为什么我们对当时藏族“赔命价”的适用情况很少提及或者想当然地认为国家颁布新法律后其就正式寿终正寝并因此提出回潮之说呢？对此则需要结合背景进行历史的解释。众所周知，经历几十年战争洗礼后成立的新中国，国民经济千疮百孔。共产党取得政权并执政后，面临的首要的也是最重要的问题就是全面恢复国民经济。法制的创建虽然也是面临的主要课题之一，但并没有被排在首位。这也就说明了为什么直到1959年西藏地方政府发动了叛乱，才在西藏地区进行民主改革，废除了封建农奴制的政权和法律，而代之以人民当家作主的新政权和新法律的情况。其后，由于三年经济困难，中央政府不得不将更多的精力放在国民经济的“调整、整顿、充实、提高”之上。当经济刚刚出现了好转，“十年浩劫”却又打乱了中央政府的经济建设步伐和进行一系列立法的规划部署，阶级斗争成为人们的行动纲领。1976年动乱结束，经过拨乱反正和1979年新中国第一部刑法典的颁布，法律学者和专家才又恢复了对刑事制定法和刑事习惯法的关注。或许正是因为1979年刑法典的颁布，国家刑事制定法成为“显法”，刑事习惯法在民族地区继续适用才真正遇到障碍。障碍的出现显示出了刑事制定法与刑事习惯法在社会生活中的压制与反抗、冲突与矛盾、应然与实然的紧张关系。藏族“赔命价”与刑事制定法的紧张关系也正是在这种情况下才显现出来。所以，藏族“赔命价”回潮之说因其忽略了该特定历史时期的上述事实，在已预设结论“赔命价”已经基于法令废除而不复存在的前提下，推定出了一个回潮之说。其实，根本谈不上所谓的回潮，在实然状况之中，没有证据表明在1959年至1979年期间，“赔命价”制度没有在社会生活中起着“活法”、“行动中的法”的作用。回潮之说只能说明其对该段特定历史时期的淡忘，淡忘了“十年浩劫”之中的法律虚无主义和阶级斗争纲领，淡忘了那时不要说是刑事习惯法，就是国家制定法也在适用中出现了一定程度的混乱的事实。所以，与其说是回潮，不如说是我们当时缺乏对该问题的关注，或者说由于刑事制定法没有以法典的形式颁布，使其与藏族“赔命价”的紧张关系没有得以彰显而进入当时人们的视域。

3.藏族“赔命价”和刑事制定法（刑法典颁布后）的应然与实然

从国家制定法的层面讲，我国1979年制定颁布并于1980年开始实施了刑法典。由于在国家领域内颁布实施的刑事制定法要求在国家主权领域内必须依照刑法的规定来定罪量刑，特别是1997年颁布实施的刑法典更是在其第3条明确了罪刑法定原则，要求法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑。罪刑法定原则禁止习惯法的适用，这无疑否定了藏族“赔命价”的适用空间或者说适用范围。从刑事制定法所追求的统一性立场出发，这是一个应然选择。形式的刑法解释论①是指对刑法进行字面的、形式的、逻辑的解释，排除法官在刑法解释上的实质判断和价值判断的理论。基于其对形式要件的过分强调，使罪刑法定原则在我国刑法典中确立以后便在我国刑法解释理论中占据着统治地位，这不但是法条本位主义的逻辑结果，亦是罪刑法定原则之形式要件得到过分强调的必然结论。以形式的刑法解释论解释我国刑法并指导刑事制定法的司法实践，往往容易导致国家刑事制定法与藏族“赔命价”习惯法在社会生活和实践之间产生对抗和冲突，造成藏族“赔命价”与刑事制定法之间实然与应然之间的紧张关系（见下表）。

刑事制定法与“赔命价”的紧张关系

通过该表所作的表述，我们不难看出，在案例1中，国家法占优，排斥了藏族“赔命价”习惯法的适用，作了一种应然的处理，但结果并不理想，并没有达到案结事了，甚至可能埋下一方复仇的隐患。这说明“权利永远不能超过社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展”［8］，也为“法律不过是一种预期”［9］找到了最好的注脚，亦即国家法作为自上而下法律变革的产物，不能时刻秉持统一所有习惯规范的目标，否则“极可能产生人们在预见到它们的情形下原本会竭尽全力加以避免的那些结果”［10］。在案例2中，藏族“赔命价”占优，排斥了刑事制定法的适用，作为一种实然的结果，其社会效果良好。这说明藏族“赔命价”虽然在形式上已经被终结，但其蕴藏的赔偿规范依然在西藏藏区被适用。藏族族群的法观念和法意识并没有跟上法律变革的步伐，仍处在一个比较缓慢的变化转型之中，这不能靠国家或者自治区政府或者州政府颁布法律或者红头文件在短期之内予以改变，也正好印证了奥地利学者埃利希先生在《法社学原理》中的名言：“在当代以及任何其他的时代，法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”在案例3中，通过国家司法工作人员的介入，作出了不起诉的决定。这足以说明刑事制定法向藏族“赔命价”以实质上刑事和解的方式作了一定的妥协，这种妥协使该案以几近完美的方式得以解决，也说明法律是生活秩序建构的一个最为根本的要素。法律与生活习俗相互渗透的事实验证了法律不能脱离实际民俗进行自行建构。案例1和案例2的实践表明，无论是单纯刑事制定法的适用还是藏族“赔命价”的适用，都体现的是应然与实然的二元背反；而案例3的实践表明，藏族“赔命价”与现在国家推行的刑事和解存在着某种程度的暗合。这或许能为我们解决刑事制定法与藏族“赔命价”在实施中的二元背反现象提供一种可能的途径。

4.刑事制定法和藏族“赔命价”在学理上的应然与实然

可以说在20世纪70年代末以前，基于我们自身的刑法学术研究水平较低，在藏族“赔命价”和刑事制定法的应然和实然的关系上学界始终没有给予应有的关注。改革开放以来，随着以经济建设为中心的正确政策的实施，法制建设的步伐也进入到了快速发展的轨道。刑法典的颁布实施以及由此引起的藏族“赔命价”和刑事制定法的应然和实然的关系博弈在司法实践中吸引了越来越多的专家和学者的关注，研究也取得了一些有益和有价值的成果。归纳起来，主要表现以下两个方面：

一是在应然方面，有观点认为，藏族“赔命价”与现行法理不符，损害了我国法制的尊严和统一，干扰了司法机关的正常执法活动，应当实施刑事制定法，彻底废除藏族“赔命价”。如在张济民主编的《诸说求真——藏族部落习惯法专论》所收集的文章中，有学者认为，藏族“赔命价”有悖于国家现行的法律，损害了我国法制的尊严和统一，干扰了司法机关的正常执法活动，带来了社会的不安定因素，这种部落习惯法制度与我国现行法律在处罚指导思想、处罚方式、诉讼程序、刑事管辖以及刑事法制原则上存在冲突。有学者认为，“赔命价”引发了许多治安问题，助长了血亲复仇这一原始残余习俗的沿袭与发展，会引发出新的刑事案件，增加新的不安定因素，助长了宗教干预法律、干预行政行为的风气的死灰复燃，造成了法律秩序的混乱，淡化了人们的法制观念，使社会治安综合治理的各项措施无法落实。还有学者认为，“赔命价”在当今藏族地区适用产生的后果是十分严重的：不问案件事由，不管致害人有无过错、是否违反国家制定法，只要致人伤害死亡，就要赔命价，从而混淆了罪与非罪、违法犯罪行为与合法行为的界限，损害了国家法律的尊严和权威。

二是在实然方面，有观点认为，应当借鉴藏族“赔命价”的积极作用，或采用一定方法使其起到对刑事制定法的补充作用，或使其与刑事制定法相互依存、相互渗透，进而予以整合。如马德在《“赔命价”的基本理念及其对现代刑事法治的借鉴功能》中就认为，“赔命价”确实存在一些不合理之处，但其在强调限制死刑的适用、以刑事和解方式解决刑事冲突以及补偿刑事被害人等方面，则是国家刑事制定法所不及的。在一定程度上说，“赔命价”的这些内容是其与我国刑事法治的契合，并对我国刑事法治的发展具有一定的借鉴意义。淡乐蓉在《藏语“赔命价”——一种民间规则对国家法漏洞补充的范例》中认为，二者是补充关系，“赔命价”是对我国刑事被害人损害赔偿制度的补充。南杰·隆英强在《论藏族习惯法中的赔命价与伦理刑法的关系》中认为，二者是相互依存、相互渗透的关系，对死刑废除论有深远的影响。

综上，可以说刑事制定法与藏族“赔命价”之间的应然与实然的关系除了在一段时期内淡出研究者的视野之外，二者在理论上的紧张关系导致了刑事制定法与藏族“赔命价”在实践应用中的二元背离。虽然现在理论上的研究越来越多，为全面看待和正确处理藏族“赔命价”和刑事制定法的实然与应然之间的关系提供了有益的参考，但这并没有从根本上改变实践中出现的刑事制定法与藏族“赔命价”之间应然与实然的割裂和背离现象。

三、藏族“赔命价”和刑事制定法应然与实然的关系解构

通过对元明清时期藏族“赔命价”历史发展状况的分析，我们不难看出，藏族“赔命价”在当时之所以能和刑事制定法相容相合，和谐共存，是得益于当时从俗从宜的刑事政策，更得益于国家通过对“赔命价”制度的认可，使其上升为国家的民族地方法律，将国家刑事制定法和国家认可的民族地方法律统一到国家法的范畴之内，使得原本是实然法的藏族“赔命价”变成了一种应然法的选择。这种选择的结果促进了刑事制定法与藏族“赔命价”的和谐共生。而现在，面对国家刑事制定法与藏族“赔命价”在理论上的互不相容，罪刑法定原则的形式正义从根本上排斥习惯法的适用，在实践上的隔空喊话地适用国家刑事制定法往往因超过当事者的心理预期而达不到案结事了的效果。而适用藏族“赔命价”，往往可达到案结事了、恩仇尽泯的良好社会效果。且在适用国家刑事制定法的过程中，出现了你判你的、我要我的现象。由此造成了“同一案件同时存在两种不同救济手段的奇怪局面：国家依法对犯罪的处罚，无论从重还是从轻，均不能令当事人满意，除非获得合理的“命价”，否则受害方往往寻仇不已［11］。这不但损害了国家刑事制定法的权威和尊严，而且在某种程度上来说，甚至有可能从反面更进一步助长藏族“赔命价”在国家刑事制定法已然禁止其适用的情况下扩展其适应范围。为了突破藏族“赔命价”和刑事制定法在理论上构筑的应然与实然关系的围城，如何破解藏族“赔命价”与刑事制定法在实践中造成的应然与实然关系的“戈尔迪之结”，笔者认为，至少要做好以下四个方面的工作。

首先，坚持一个前提和坚守一个原则。坚持一个前提，即中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家，各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的一部分，维护国家的统一和各民族的团结是每个公民的宪法义务。因此，民族自治地方既要坚持国家法制的统一，又要兼顾民族地区的独特性。坚守一个原则，即坚持2004年国家提出的依法治国方略和党的十八大提出的依法治国理念的原则。为了保护人权，提高国家的治理水平，实现社会主义的核心价值，应当坚定不移地推进依法治国的进程。完善民族自治地方的法制建设，也是推进依法治国进程的一部分。

其次，加快刑事变通立法或者补充立法的制定。根据《宪法》第116条和《民族区域自治法》第19条的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。根据《刑法》第90条规定，民族自治地方不能全部适用刑法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定。依照上述规定，民族自治地方根据其特点可以进行自治条例和单行条例的制定，这不仅是法律赋予的一项权利，也是法律设定的一项义务。藏族“赔命价”与刑事制定法出现的矛盾和冲突，说明藏区确实存在不宜适用刑法规定的情况。基于国家的授权，结合二者产生矛盾和冲突的事实，进行刑事变通立法或者补充立法不失为一种最佳途径。但至今为止，各民族自治地方在法律已有授权进行刑事变通立法的情况下，仍然没有出台相应条例对刑法予以变通或者补充。有学者将此归结为“藏族‘赔命价’习惯规范与国家法的二重文化阻隔，一重是藏族‘赔命价’习惯法与汉族文化中‘杀人偿命’观念之间的文化阻隔；另一重是藏族‘赔命价’习惯法文化与国家法形式理性文化之间的文化阻隔”［12］。这应当是一种误解，理由有三：其一，费孝通先生关于中华民族多元一体格局的理论为我们全面而深刻地认识中华法系乃至传统法文化提供了独特的视角。中国是一个多民族的国家，各民族在长期的发展过程中不断接触、混居、联结和融合，形成了一个“你来我去、我来你去、我中有你、你中有我，而又各具个性的多元一体”［13］。既然是多元一体，肯定在文化等方面存在着差异，这种差异的存在，只能说明文化的多元性，而不必然造成阻隔。其二，法律作为文化的一部分，当然也会有所差异，这种差异的存在正是进行刑事变通立法以实现二者和谐共存的前提，而不是不进行刑事变通立法的一个理由。其三，若更进一步分析便不难发现，既然授权民族自治地方根据当地民族的政治、经济和文化特点来制定自治条例和单行条例，这里面当然蕴含着传统的从俗从宜的刑事政策。因此，进行刑事变通立法，并不是对藏族“赔命价”的全部内容予以认可，而是在对其进行甄别后，剔除其糟粕，吸取其精华，然后将其纳入法治运行的轨道并成为其中的一部分，这无疑是一种两全之策。

再次，进一步加强这方面的研究，特别是实证方面的研究。从习惯法成为一个被关注的问题以来，虽然研究取得了一定的成果，但这些成果理论论述方面的偏多，而实证研究则明显不够。若能理论与实证并重，有针对性地发现问题、解决问题，同时展开交叉学科的研究和论证，这对于破解并解决藏族“赔命价”与刑事制定法之间的实然和应然的关系的难题无疑有重要的积极意义。

最后，司法实务中加强刑事和解制度的建设。在案例3中，司法机关介入并运用刑事和解的方法予以解决，取得了良好的社会效果。因此，在藏族“赔命价”与刑事和解存在着暗合之处的情况下，建构刑事和解制度为实现“赔命价”的地位合法化提供了可能，也有利于化解藏族“赔命价”的违法性。若要发挥刑事和解对藏族“赔命价”的替代作用，需要围绕藏族“赔命价”对刑事和解制度进行本土化改造，借鉴并吸收其内在的优点，并将这些优点融入自身的制度构建之中，这将有助于刑事制定法冲破藏族“赔命价”排斥和抵制，弥补原先留下的空白。

结语

藏族“赔命价”因其已有一千三百多年的历史，对藏族族群的影响可谓至深，加上“赔命价”是一种具有浓厚宗教和伦理色彩的历史文化传统，想在一时剔除其存在可能并不现实。因此，只有正确认识藏族“赔命价”与刑事制定法之间的实然和应然关系，遵循文化变迁的一般规律和法律发展的普遍法则，通过刑事制定法不断影响藏族“赔命价”的习惯规范和通过“赔命价”习惯法反过来不断重塑刑事制定法，逐步实现国家刑事制定法对藏族“赔命价”习惯法的有效渗透与整合，才能为完善刑事变通立法和司法制度提供条件和前提，进而使刑法规定的刑事变通立法由法律规定的可能性转化为实践中的现实性。这应为调适和解决刑事制定法与藏族“赔命价”应然与实然关系的必由之路。

［1］［6］南杰·隆英强.中国刑事法治建设的本土化路径——以藏族“赔命价”习惯法之积极贡献为视角［J］.政法论坛，2011，（6）.

［2］胡长云.元明清时期的治藏法制略论——以“赔命价”的发展历程为视角［J］.湖南人文科技学院学报，2012，（10）.

［3］孙镇平.西藏“赔命价”制度浅谈［J］.政法论坛，2004，（6）.

［4］熊征.藏族“赔命价”回潮的情感能量探源［J］.青海社会科学，2012，（4）.

［5］张济民.渊源流近——藏族部落习惯法规及案例辑录［M］.西宁：青海人民出版社，2002:175.

［7］赵天宝.困境与超越：藏族赔命价习惯规范的理性分析［J］.西北民族大学学报（哲学社会科学版），2014，（1）.

［8］［德］马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第3卷）［M］.中央编译局，译.北京：人民出版社，1972:12.

［9］Sir John William Salmond，Patrick John Fitzgerald. Salmond on Jurisprudence［M］.4th ed.London：Sweet& Maxwell，1966.

［10］［英］哈耶克.法律、立法与自由（第2、3卷）［M］.邓正来，等，译.北京：中国大百科全书出版社，2000:232.

［11］王勇.国家法和民间法的现实互动与历史变迁：中国西部司法个案的透视［J］.西北师大学报（社会科学版），2002，（4）.

［12］淡乐蓉.论藏族“赔命价”习惯法与国家法的互动及其发展趋势［J］.山东警察学院学报，2011，（3）.

［13］费孝通.中华民族多元一体格局（修订本）［M］.北京：中央民族大学出版社，1999:3.

责任编辑：赵新彬

On the Law of Criminal Statute and Tibetan“Compensation for Deaths”——The Transfer and Analysis of What Ought to Be and What Is

Yan Yongan
（Law School,Minzu University of China,Beijing 100081,China）

Being a necessary choice and common criminal theory,the principle of deciding crimes by law follows formal rationality and formal justice,and thus it forbids the application of custom law.Now criminal statue forbids the application of Tibetan“Compensation for Deaths”which is treated as a custom rule,but actually the latter is still applied widely in Tibet for it’s a living law and a law in action and has obtained good social effect.The existence of what ought to be and what is shows the strained relations between criminal statue and Tibetan“Compensation for Deaths”.This paper analyses the history and changes of Tibetan“Compensation for Deaths”in order to provide solutions and enlightenment for the harmonious existence of the two objects.

criminal statue;Tibetan“Compensation for Deaths”;what ought to be and what is

D924

A

1009-3192（2015）06-0062-07

2015-09-12

闫永安，男，河南平舆人，法学博士，中央民族大学法学院讲师，主要从事刑法学教学与研究。

本文为国家社科基金项目“民族地区个体与群体犯罪机制及防控模式研究”（项目编号：12BFX045）的阶段性成果。