国家法与习惯法关系的综述

江伟彬

（330000 江西师范大学政法学院 江西 南昌）

国家法与习惯法关系的综述

江伟彬

（330000 江西师范大学政法学院 江西 南昌）

国家法与习惯法关系问题一直是我国法学界研究的热点。国家法与习惯法的关系的研究成果也较多，主要集中在对国家法与习惯法的概念研究，辩证关系研究，沟通与融合的具体途径的研究。虽然国家法与习惯法研究成果丰富，但也存在着不足。

国家法；习惯法；关系；综述

众所周知，习惯法是国家法的基础，这是中外法制史上的一个基本事实。1995年以后，国内许多学者掀起研究习惯法的热潮，论述习惯法的作品逐渐增加。盘点习惯法与国家法关系的研究成果发现，我国学界关于习惯法与国家法关系的研究主要集中在以下方面。

一、国家法与习惯法概念的研究

“概念和对概念的准确诠释，是任何一种理论建设都不可缺少的基石”，概念界定是进行研究的基础。目前学界对习惯法的界定并未达成共识，学者们的回答可以说是仁者见仁、智者见智。当前在中国普遍存在着两种观点，第一种观点认为习惯法是国家制定法的重要组成部分，并且是经国家认可的法，这是人们普遍接受的狭义上的习惯法。他们否认有未被国家认可的习惯法规范存在，认为只存在正式法律渊源意义上的习惯法。可以看出这种观点认为习惯法是与国家相联系，是阶级社会所特有的由国家认可并由国家强制力保障实施的习惯。这种观点只承认正式法律意义上的习惯法而否认那些未被国家认可的却活生生存在的习惯法，明显地缩小了习惯法的范围。还有一种观点认为习惯法是相对独立生存的，并不一定会被囊括在国家制定法之内，经过特别的组织和群体来落实的并且保障习惯法强制性的一种行为规范。田成有认为“习惯法是独立于国家之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的、人们共信共行的行为规则”。高其才写道“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。梁治平教授认为习惯法其实是一种地方性的社会规范，是在大众长期劳作或工作过程中慢慢形成的，它可以规约民众之间的权利与义务，调解他们之间的利益均衡或是矛盾纠纷于是形成了一个系统性的规范。相比习惯法概念的众说纷纭，国内学者对于国家法有了较为统一的看法，普遍认为国家法是指，“通过一定国家的立法机关，按照一定的立法程序，就某一专门领域的法进行全面系统的编纂而形成的表现为条文形式的具有普遍指导意义的正义的法律文献。认为国家制定法是对一定时期内社会关系即成熟的社会关系的总结和凝练”。

二、国家法与习惯法辩证关系的研究

国家法与习惯法是一种辩证关系，既存在冲突也存在互动。国家法与习惯法冲突方面的研究：从历史上看，国家制定法和习惯法的冲突与矛盾从未停止，是必然存在的。习惯法是“地方性知识”，一般运用在某一特定区域的社会群体和组织，但是国家法不同，它生来就有博爱性—普适性，即必须将国家法的拘束力延伸到社会的任何领域。因此包含传统法律制度和文化意蕴的习惯法将受到更多的来自国家的挤压和不予理睬。二者之间存在的文化上的差异与阻隔，似乎不是在缩小而是在加大。除了普遍性，统一性、强制性也是国家法固有的特征，习惯法更具有地方性、多样性等特征。此外习惯法赖以存在和发展的条件的改变是长期性的、渐进性的任务。一方面是国家法地位的主导性及习惯法的不合作态度，另一方面是习惯法的艰难生存，二者的冲突与矛盾是不可避免的。国家法与习惯法互动方面的研究：习惯法和国家法是从不同的制度领域发展起来的，两种制度各有其存在的价值，而二者从本质上而言，价值取向具有一致性。习惯法是国家法的重要补充，它在一地域范围和某些人群中起着法的指引、评价、教育、预测和强制的作用。习惯法与国家法的互动主要表现在两个方面，一方面弥补国家法的不足，习惯法是“小传统”是“地方性知识”，习惯法中的一些规定是国家法所没有的。另一方面，习惯法维持社会秩序仍具有必要性，习惯法在一些少数民族地区至今发挥着作用，担负着维持社会秩序的功能，尽管它可能有与国家法相冲突的规定。

三、国家法与习惯法沟通与融合的具体途径的研究

调整习惯法与国家法之间的矛盾和冲突，实现两者的相互融合，这不仅是国家法制统一的必然要求，同时也是习惯法本身的缺陷所决定的。基于对当前国家法与习惯法关系的各种分析，学者们从理论建构、立法、司法与执法层面提出了实现国家法与习惯法良性互动的途径。张晶晶认为国家法与习惯法的良性互动，需要完善国家法和习惯法的相关理论，国家法与习惯法需进行积极的理论沟通，相互扬长取短，各取其精华；于现忠认为国家法不能以强制方式实行与习惯法的沟通，习惯法也不能以无视或轻视国家法的方式实行与国家法的放任式沟通，因为无论采取哪一种方式，均不能够实现国家法和习惯法之间的优势互补，唯一可行的是建立二者之间的良性沟通机制，实现国家法和习惯法沟通的理论架构。贾德荣，易军主张通过立法尽量把两者的关系调和在一个较为稳定的度上，尽量减少冲突，在国家立法层面上要吸收和继承习惯法中合理和有益的部分。国家立法机关通过审查、遴选和重新阐释，以一定方式将习惯法纳入国家法之中，这是国家法与习惯法的沟通最为“正式”的方式，也是习惯法成文化、法典化的过程。在各国的立法和司法实践中，充分行使法律变通权。用国家法的形式为民族习惯法提供生存空间，这是两者融合的重要纽带。

四、对当前国家法与习惯法研究的简要评论

综上所述，国家法与习惯法关系的研究一直是一个热点话题，我国学者在这方面的研究成果也较多，但是我们也看到，对于国家法与习惯法关系的研究还存在一些共同的不足。一方面，概念使用混乱问题相当突出。在习惯法研究中，对习惯法概念的界定不同的学者作出了不同的内涵和外延解释，至今关于习惯法的概念，学术界也没有达成共识。另一方面，关于现有习惯法与国家法关系方面的研究，现有的习惯法侧重于从应然角度研究，而缺乏实然角度的探索。通过以上综述，我们可以知道当前我国国家法与习惯法关系的研究大多属于应然研究，缺乏对其的实地、实证研究。