非法证据排除规则适用问题实证研究——以S省C市为样本

叶锐，吴庆国

（1.四川省犯罪防控研究中心，四川绵阳 621010；2.成都市人民检察院公诉一处，四川成都 610041）

非法证据排除规则适用问题实证研究
——以S省C市为样本

叶锐1，吴庆国2

（1.四川省犯罪防控研究中心，四川绵阳 621010；2.成都市人民检察院公诉一处，四川成都 610041）

我国正式确立非法证据排除规则已有近三年时间，但在司法实践中仍存在着启动案件数量少、排除非法证据难、范围界定易混淆三大状况。究其原因，既有非法证据逐渐减少的内在必然性，又有非法证据排除难的外在复杂性。为此，可以通过准确界定非法证据的范围，健全非法证据的排除模式和完善非法证据排除的实践方式等方法，实现非法证据排除规则的良性运行。

非法证据；非法证据排除规则

2010年6月13日“两个证据规定”①“两个证据规定”是指《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）的统称。的出台确立了我国非法证据排除规则的基本框架，2012《刑事诉讼法》则在吸收上述“两个证据规定”基本内容的基础上，以国家基本法律的形式正式确立了我国的非法证据排除规则。但是该规则自实施以来，在实务中却存在着适用难的问题，为了查明影响非法证据排除规则适用的因素，本文以S省C市②S省C市地处我国西南地区，是西部较大的城市，在其21个下辖区县中，既有经济较发达的区县，也有相对落后的区县，因此实证研究的数据有较强的代表性。为样本，通过调查问卷、个别访谈、案例分析等方式对影响非法证据排除的相关因素进行归纳，并针对这些因素提出相关措施。

一、S省C市非法证据排除规则适用现状：基于实证结果的分析

（一）非法证据排除规则适用概况

自2012年《刑事诉讼法》正式实施至2015年7月1日，S省C市两级检察院共办理近3万起刑事案件，运用非法证据排除规则排除非法证据案件39件，非法证据排除规则适用率为0.13%。在审查起诉阶段由检察院依职权排除非法证据案件32起，占非法证据排除规则适用量的82%，而庭审中由被告人及其辩护人依诉权提出并排除非法证据案件7起，仅占非法证据排除规则适用量的18%（见图1）。

从后果上看，在上述运用到非法证据排除规则的案件中，因排除非法证据导致证据不足不起诉的案件有3起，导致无罪判决的案件则为0起（见图2）。

值得注意的是，在S省C市运用非法证据排除规则的案件中，有4起案件是因为涉嫌刑讯逼供而被排除了犯罪嫌疑人、被告人供述的，其中1起由检察机关发现并主动排除，然后向侦查机关发出了“纠正违法通知书”，另外3起则是在审判中由律师提出而被排除（见图3）。通过梳理可以发现这4起案件有三个共同点：一是嫌疑人在检察院提讯或者与律师会见时均供称受到了刑讯逼供；二是在查证侦查机关是否存在刑讯逼供行为的过程中，入所体检表发挥了重要作用；三是侦查机关提供的录音录像均不完整。

（二）非法证据排除规则适用的三大状况

1.启动案件数量少

从2013年1月1日至2015年7月1日两年半左右的时间内，S省C市办理刑事案件多达29070起，但是启动非法证据排除规则排除非法证据的案件却只有39起，适用非法证据排除规则启动的案件极少。在S省C市（包括C市和20个区县）21个样本中，Q区启动适用非法证据排除规则的案件最多，为7起，其余大部分为1～3起，还有C区、P区、D区、X区等地未适用非法证据排除规则（见图4）。

非法证据排除规则适用率低不仅仅存在于S省C市，在全国其他地方也一样，有学者抽样查阅我国东南某地区2013年1月1日至2013年5月31日期间某法院审结的745起案件［1］，只有4起适用了非法证据排除规则，适用率为0.53%，因为排除非法证据而作无罪判决的案件为0起。据研究，在北大法宝“案例与裁判文书库”数据库中查阅到，在2013年95.4万起刑事判决书中，有45份是涉及“非法证据”的判决书，但真正运用非法证据排除规则排除了非法证据的只有2起［2］。

2.排除非法证据难

启动案件少是从数量上讨论适用非法证据排除规则的问题，而排除非法证据难则是从制度运行上说明非法证据排除规则适用存在的障碍。有学者将这种障碍称为“不会排、不敢排、不能排、排不动”的困境［3］。在随机抽查的10名律师的问卷中，有3名律师称从来没有申请过非法证据排除，有4名律师称申请过但未予排除，只有少部分的律师称申请并成功排除了“非法证据”①本文讨论的“非法证据”是狭义的概念，但通过深入交谈，这几位律师所称的“非法证据”其实并不是本文所讨论的“非法证据”，而是某些未得到补正的瑕疵证据，因此真正适用非法证据排除规则的案件就更少了。。一位专做刑辩的律师更加明确地谈到：“有关非法取证的线索很难收集，因此排除非法证据很难。”S省C市中院的一名法官也说：“当前法院案子多，人员少，启动非法证据排除规则不仅增加工作量，而且相应的时间会增多，再加上结案率、办案率又是对法官考核的重要指标，很多法官不愿意去做这种出力不讨好的事情。”在S省C市J区检察院办理的那某、达某、彭某盗窃案中，三名嫌疑人均称在讯问过程中被公安人员用手铐吊起来，是遭受到刑讯逼供才作的有罪供述，检察人员也发现三名嫌疑人上肢活动不便的症状，但三人均提不出非法取证的时间和侦查人员的姓名，而且由于公安机关提供的并非全部录像，通过录像也未发现违法取证的情况，其后检察人员要求侦查人员对嫌疑人受伤情况作出说明，侦查人员却一直未能作出合理解释，直到J区检察院请医生对三名嫌疑人的伤情进行专门的核查，认定三人为双臂丛神经牵拉伤后，才依职权对三人的第一次供述作了排除。

3.范围界定易混淆

对于非法证据的界定，在学界和实务界一直存在着不同的解读。一种观点认为只要收集证据的主体、程序、方式或者证据形式违反法律规定的都可以叫做“非法证据”［4］，在收集的问卷中多数律师也持此种观点。另外一种观点则作狭义理解，认为只有违反了宪法所规定的基本权利所获得的证据才可称为“非法证据”［5］，这种观点不仅紧扣我国《刑事诉讼法》第54条的规定，而且从全世界范围来看，将非法证据排除规则的设立与宪法权利的保障相关联正是各国界定“非法证据”的核心要素，只有对非法证据作狭义理解才能彰显刑事诉讼法“小宪法”的地位，才不至于使非法证据排除规则流于形式、适用乏力。但是在实践中，人们往往将“瑕疵证据”与“非法证据”相混淆，也因此得出了“非法证据多而非法证据排除规则适用少”的错误结论。

二、非法证据排除规则适用现状之原因分析

（一）非法证据排除规则适用较少的内在原因

随着法治的进步非法证据逐渐减少，是排除规则适用较少的内在原因。非法证据排除规则在保障人权方面发挥着重要的作用，体现着一个国家司法文明的程度，但并不是说非法证据排除规则用得越多越好。该用不用，或是不该用滥用，都是对规则的破坏。出现非法证据的时候果断排除，没有非法证据的时候不随便启动，才是对非法证据排除规则的正确适用。究其本意，非法证据排除规则是旨在限制公权力，针对公诉方证据所建立的证据能力规则，也是程序法上程序性制裁制度的重要组成部分，而且证据作为一种诉讼资源，本身具有稀缺性，除非取得证据的手段严重侵犯了宪法所保障的基本人权，否则对该规则的启动应当秉持审慎的态度。正如有学者所言：“取证规范不计其数，各自的规范目的有别，取证违法的形态轻重更是千奇百怪，不一而足，很难用一个简简单单的‘违法=排除’公式来解决所有的问题。”［6］

而且随着我国保障人权理念的不断深化，执法机关的办案也越来越文明，采用严重侵犯人权的方式收集证据的情形越来越少。据S省C市某公安分局的一名民警①该民警在S省C市C分局禁毒大队工作，有7年多的毒品案件侦查工作经验。介绍：“只有犯罪嫌疑人抗拒抓捕或者反抗，民警才有可能会采取必要的强制性措施对其予以制止。一般情况下是抓获嫌疑人后，除在现场完成指认现场等必要的笔录外，都会立即将嫌疑人带至派出所集中办案区进行讯问。在办案区的时间里，不仅要保障其必要的饮食和休息，还实行严格的全程录音录像制度。因此发生刑讯逼供的空间很小。而且现在的规定十分严格，万一因为刑讯逼供出了问题，承办人是要承担责任的。因此，没必要刑讯逼供。”在调查问卷中，参与调查的检察官、法官、律师和警察多数都认为侦查人员办案素质和水平的提升、对非法取证的惩罚性规定越来越严格以及看守所的物理隔绝作用和同步录音录像制度的完善也在很大程度上决定了非法证据的数量应当较少。

（二）非法证据排除难的外在复杂性

1.非法证据排除前被逐步漂白

在我国，《刑事诉讼法》第54条将排除非法证据的权力同等地赋予了侦查机关、检察机关和审判机关，因此对于非法证据的排除可以发生在侦查、审查起诉和审判的诸多环节。在逐层审查的过程中，难免会出现过滤、漂白非法证据的可能，甚至一些非法证据披着瑕疵证据的外衣，通过“情况说明”进行解释，避免了被排除的风险。“即便确实存在违法取证的情形，侦查机关、检察机关依然可以利用其掌握被追诉人的特殊诉讼地位，有选择地控制进入法院视野的证据类型和数量”［7］。特别是在侦查阶段，一个证据能够被顺利地载入卷中，首先一道程序就是经过承办人的过滤，那些被“默默地”过滤掉的证据就有可能包括非法证据。载卷完成后，所有的证据都要在公安法制部门经过一次审查，在审查的过程中同样会出现过滤、漂白证据的可能。在访谈过程中，W民警就介绍：“曾经有一个案子在送到法制部门准备移送起诉时被发现录音录像中存在殴打嫌疑人的情况，法制处的民警遂要求将该份录音录像和其后的讯问笔录抽出，并再次讯问嫌疑人后重新载卷报送。”

从收集的案例来看，实践中漂白证据的方式主要有两种：第一种是减少相应证据的提供。刑事诉讼法明确规定，犯罪嫌疑人被拘留后应当立即送至看守所，至迟不得超过24小时。看守所的物理隔绝作用和看守所越来越严格的管理制度，使刑讯逼供发生在看守所内的情况微乎其微。最有可能发生刑讯逼供的时间就剩下了嫌疑人被送至看守所前的时间段，而如果侦查人员对嫌疑人实施刑讯逼供，作完笔录后并不随案移送相对应的同步录音录像，也不提供看守所的入所体检表，那么仅仅从讯问笔录上看的话，是很难判断出该次讯问是否存在刑讯逼供情形的。第二种是提供大量的情况说明。“情况说明”虽然不是法定证据种类的一种，但在实践中却有很大的存在空间，用以对瑕疵证据和非法证据进行补正。最常见的一种情形是，嫌疑人自称受到了刑讯逼供，入所体检表也显示嫌疑人身上有伤，侦查机关往往出具“讯问过程合法，不存在刑讯逼供，嫌疑人身上的伤系抓捕过程中反抗造成”的情况说明，大部分情况下，检法机关都会对情况说明的证明力予以认可。

2.案外压力降低非法证据排除的实际效果

“非法证据排除难，实际上与公诉案件无罪判决难存在着密不可分的内在关联”［8］，而一旦涉及无罪判决，问题就会立刻变得复杂起来，既关联到司法体制、机制问题，又关联到检察院“面子”问题，还关联到社会公众的接受等一系列问题。因此，即便启动了非法证据排除规则排除了部分非法证据，法官也不会对案件作无罪判决。比如被告人涉嫌多笔犯罪事实，遇到侦查人员非法取证的情况时，法官可能会因为启动非法证据排除规则而认定其中的一笔事实不成立，但最终还是会认定其余的几笔事实成立。

再比如争议较大的“重复性自白”问题，实践中的一般做法是，排除其中的一次供述而认定其余供述的效力。在S省C市D区检察院办理的一起抢劫案中，在审判阶段，被告人韩某向法院提交了非法证据排除的书面申请，要求对证据收集的合法性进行调查，法官在综合入所体检表和被告人的供述后，最终认定韩某被抓当日所作笔录可能存在刑讯逼供的情况，遂排除了该份证据，但韩某的其他供述不存在刑讯逼供的情况，仍然可以采信，最终法院综合全案证据认定韩某构成抢劫罪。

3.辩方发现与抑制非法证据困难重重

《刑事诉讼法》第56条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人......申请排除以非法方法收集的证据，应当提供相关线索或者材料。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第96条则更加具体地规定了相关线索和材料是指“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等”信息。但是在实践中，由于办案的时间较长、办案人员不固定以及每个人记忆能力的差异等因素，要求嫌疑人记住非法取证人员的姓名、时间等主要因素有强人所难之嫌。从查阅的检察院提讯笔录来看，提到被刑讯逼供的犯罪嫌疑人虽然能够说明自己如何受到刑讯的，但没有一例能够说出非法取证人的姓名，对非法取证的时间也大多记不清了。

有人提出：“确立律师在场权将成为我国刑事辩护权利的发展趋势，对于非法证据排除言词证据尤其是口供取证的合法性将起到最为优越的保障作用，是犯罪嫌疑人人权保障最直接、最有效的措施。”［9］甚至要求“没有律师在场的，讯问形成的材料不能作为证据使用”。按这种想法做确实能在很大程度上保障嫌疑人的权利，但是从办案的实际情况来看这种想法缺乏可操作性。比如侦查机关抓获嫌疑人后一般要对其进行突审，而这个时候嫌疑人及其家属还来不及为其委托律师，侦查机关也不会等嫌疑人家属为其委托律师后再对其进行讯问；又如为了破案的需要，侦查机关有时候会选择在晚上实施抓捕行动，这个时候不可能邀请一个援助律师时时跟随，嫌疑人及其家属也不可能在这个时间点立刻委托到一名律师；再者如果每次侦查机关去看守所讯问嫌疑人的时候都要求律师在场更加不现实，因为这需要侦查机关承办人、律师的办案时间高度一致，实施起来的困难不言而喻。

4.社会公众对非法证据排除缺乏认同感

在我国办案讲究“法律效果”、“政治效果”和“社会效果”的有机统一，因此社会公众的法治观念也是影响非法证据排除规则适用的重要因素。从实际情况来看，人们基于传统的报应理论，很难理解对于嫌疑人或被告人有利的制度性规定，对于非法证据排除规则在遏制刑讯逼供、保障人权方面的作用还缺乏充分的理解和支持，尤其是在涉黑案件和严重的暴力性犯罪案件中，在法庭按照非法证据排除规则排除掉侦查机关非法取得的证据，而该证据又有真实性的情况下，社会公众对于排除该有罪证据导致被告人减轻或逃脱法律责任会难以理解［10］，甚至会有群众认为法官在审判过程中收受了贿赂。公众的这种心理很容易通过权力渠道、监督渠道、舆论渠道、上访渠道传递给检察机关和审判机关，造成办案机关在办理可能引起舆情、影响社会安定团结的案件时压力非常大［11］。

三、完善适用非法证据排除规则的路径

（一）准确界定非法证据的范围

在我国刑事诉讼法中有许多被表述为“不得作为证据使用”、“不得作为定案根据”和“应当予以排除”等证据排除规则的规定，但这些规定中的排除规则并不都是非法证据排除规则，所排除的对象也并不都是非法证据。因为，非法证据排除规则是程序性制裁制度的组成部分，是宪法规定的责任追究的重要方式，也是针对公诉方证据所建立的证据能力规则，其运行目的旨在保障人的基本权利。只有“采取严重违反程序，严重侵犯基本人权的方式取得的证据”，才是严格意义上的非法证据。这种定义与法治发达国家的规定也是一致的，比如最早规定非法证据排除规则的美国，其非法证据最主要的就是指违反宪法第四、第五（不强迫自证己罪）、第六（被告辩护权）、第十四修正案（正当程序）的情况下所取得的证据。再比如英国，其《1984年警察与刑事证据法》第76条确立了非法证据自动排除模式，但排除的对象限制为以“刑讯、不人道或者降低待遇，以及以暴力威胁的手段”获取的被告人的有罪供述。对于其他非法取证的情形，英国历史上却极少有自动排除的先例判决①在1861年的R v.Leatham案中，法官认为“不管你如何取得证据，即使是偷来的，也可以作为证据采纳”，在1955年Kuruma v.R、1978年Jeffrey v.Black和1980年R v.Sang等案件中，法院认为：“（除被告人的供述外）判断证据是否可采的标准是该证据与待证事实是否相关，如果两者相关，那么法院应该采纳该证据而不考虑证据是如何取得的，即便证据是通过警察圈套或者其他非法手段取得的，要求法官进行裁量并排除该证据没有道理，被告人不能使用警察圈套作为实质辩护的理由，这在英国法中是不言自明的。”参见陈卫东著：《遏制酷刑的三重路径：程序制裁、羁押场所的预防与警察讯问技能的提升》，北京：中国法制出版社，2012年版第1页。，而英国属英美法系国家，奉行先例约束原则，因此英国的法官很少行使自由裁量权排除非法取得的证据［12］。

实践中最容易与非法证据相混淆的就是瑕疵证据，但瑕疵证据不是非法证据，因为非法证据往往是侵犯了公民的宪法权利而得来的证据，权利一旦侵犯则很难补救，而瑕疵证据一般不侵犯公民的宪法权利，具有较大的补正和说明空间，待其违法性消除后仍可作为证据继续使用。在司法实践中，至少有四种方法可以区分二者的不同：第一，根据立法的规定判断，凡是符合《刑事诉讼法》第54条规定的，就是法律明文规定的应当予以排除的非法证据，而《刑事诉讼法》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理死刑案件中审查判断证据若干问题规定》及相关司法解释中出现的可以补正或者可以作出合理解释的大部分情况，多属于瑕疵证据；第二，根据违法的严重程度判断，非法证据侵犯的是宪法保障的基本人权，违法程度远远大于瑕疵证据的违法程度；第三，根据证据类型判断，非法证据多发生在言词证据领域，而瑕疵证据在各个证据类型中均有可能发生；第四，特定情况下根据有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则判断，根据前几种方法仍然无法区分非法证据与瑕疵证据的，可以根据是否有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则来判断，如果该证据对犯罪嫌疑人、被告人有利，则认定其为瑕疵证据并通过补正或者合理解释将其转化为合法证据，如果该证据对犯罪嫌疑人、被告人不利，则认定为非法证据予以排除［13］。

（二）确立完善的非法证据排除模式

刑事诉讼法有打击犯罪和保障人权的双重目的，为了贯彻这一目的，必须找到二者的临界点——打击犯罪不能破坏宪法所保护的基本人权，保障人权不能阻碍打击犯罪活动的有效实现。因此，虽然排除非法证据对于保障人权发挥着举足轻重的作用，但并不是说“非法证据”排除得越多越好，因为如果认为证据只要有违法取证的行为就必须排除，那么运用非法证据排除规则排除证据“不但无助，甚至还会阻碍真实发现”［14］。为了寻求保障人权与打击犯罪的平衡点，各国针对自身司法传统及实际创立了不同的非法证据排除模式。从排除阶段上看，主要有庭前排除和庭中排除两种；从排除的方式上看，主要有“强制性排除加例外规则”②如美国，“毒树之果”规则是其非法证据排除规则的重要组成部分，依据非法证据获得的其他证据同样属于被排除的范围，其排除力度不可谓不大，但美国联邦最高法院在“毒树之果”规则外又设立了“微弱联系的例外”、“独立来源的例外”和“不可避免的发现”。详见陈瑞华刑事证据法学（第2版），北京：北京出版社2014年版第2页。、“补证不能的排除”和“裁量性排除”③如德国，除了对于《德国刑事诉讼法》第136条a规定的采用“虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠等绝对禁止的非法获取口供的行为”和违反《监听法》实施的非法侦查行为所获取的证据应当自动排除外，对于其他非法侦查行为则一般由法官根据“利益权衡”原则自由裁量。参见陈卫东.前注[6]。三种。

西方国家对于非法证据的排除多在庭审阶段中，而我国刑事诉讼法则规定侦查、审查起诉和审判三个阶段都有排除的权力。在这一点上，庭审中排除固然可以体现庭审对抗的特点，但是庭前排除更有优势，庭前排除非法证据既可以阻断庭审中非法证据对法官自由心证的干扰，又可以避免因排除非法证据而造成诉讼资源和时间的浪费。

在排除的方式上，我国对于采取严重侵犯人权的方式取得的言词证据实行强制性排除，对于采取不符合法定程序、严重影响司法公正收集的物证、书证实行补正不能的排除方式。综合来看，我国非法证据排除规则的框架是有的，但具体的内容仍需进一步明确和完善，主要表现为：（1）在通过威胁、引诱、欺骗等方法获取的口供排除问题上，理论界对于排除与否并不统一，但从实际操作上来看，威胁、引诱、欺骗也是讯问策略的重要组成部分，因此不能一概而论，但以违背宗教、职业、家庭伦理的方式，以有损社会公信力的方式和以亲情相威胁等严重影响犯罪嫌疑人心理的方式取得的证据应当排除。（2）在重复供述排除的问题上，实践中大多只排除首次供述，而对于之后的供述一般予以采用。虽然法律上没有明确规定，但重复性供述的关键问题是，首次供述是严重侵犯犯罪嫌疑人权益而取得的，因此，对于重复供述原则上应予排除。但是如果讯问人员和诉讼阶段发生变化，如果嫌疑人自愿供述的，重复性供述仍应当允许作为证据使用。（3）在毒树之果排除的问题上，我国目前还没有相关的规则，从完善非法证据排除规则的角度分析，我国应首先通过立法确立这一规则，考虑到各国对待这一规则较大的差异性，以及该规则的复杂性和我国的司法状况，在目前阶段，对待该规则不宜作过于前卫的规定，可以仿照英国的规定，对毒树之果证据不予排除。

（三）完善非法证据排除的实践方式

1.充分发挥第三方的监管对非法取证的约束作用

看守所体检表是犯罪嫌疑人被送至看守所时对其身体状况所作的检查，能够较为客观地反映犯罪嫌疑人被送至看守所前有无遭受刑讯及重大疾病；录音录像则能够更加直接地反映犯罪嫌疑人当时的身体状态、神态特征。因此，这两类证据在抑制非法取证和证明取证的合法性方面有着特殊意义。在S省C市J区办理的一起盗窃案中，三名犯罪嫌疑人在检察院提讯时均称被警察打过，但公安机关提供的同步录音录像不完整，而且侦查人员针对犯罪嫌疑人的伤情作出了系“其强烈抗拒抓捕，有攻击和逃跑行为，民警被迫用警具将其制服造成的擦伤”和“在审讯过程中不存在刑讯逼供的情况......出于安全考虑背铐时间过长造成的双手浮肿”的情况说明。为了进一步证明取证手段的合法与否，J区检察院调取了三名犯罪嫌疑人的入所体检表，体检表上显示一名嫌疑人“全身大面积瘀青且有擦伤”，另两名犯罪嫌疑人“双手肿胀，自述双手活动受限”，对比侦查人员的情况说明可以发现，无法排除刑讯逼供的可能。

为了约束侦查机关的取证行为，同时方便对侦查人员取证的监督，有必要要求侦查机关在移送卷宗的时候将体检表随案移送，而不能以各种理由推托。而对于录音录像，在实践中最主要的问题是侦查机关提供的录音录像不完整，以至于有时很难判断取证的合法性，现阶段侦查机关完全有能力实现自开始抓捕犯罪嫌疑人至移送审查起诉前对其进行全程的录音录像，然而某些时候侦查机关仅仅提供部分资料，以至于审查证据合法性时，由于缺少“镜头下的讯问”而增加了证明的难度。

2.充分发挥检察官的客观公正义务

前文提到在S省C市排除的39件非法证据中，检察院依职权排除的就占到了32件，因此可以一目了然地看出检察机关在非法证据排除规则应用中的地位。这种地位的提升并不是偶然的，而是我国司法环境下的必然。首先，刑事诉讼法赋予了公检法平等适用非法证据排除规则的权力，这与西方国家非法证据排除主要发生在法庭审理阶段是不一样的，但是从实践来看，公安机关对于非法证据往往采取“查缺补漏”和“能补就补，不行就撤”的方式，审判机关对非法证据尤其是关键证据的排除又顾虑重重，而检察机关由于是我国的法律监督机关，既可以依职权排除非法证据，也可以对侦查机关的取证活动进行监督，直至作出不起诉的决定。其次，充分发挥检察机关在非法证据排除规则中的地位不仅可以更早、更有力地保护犯罪嫌疑人的合法权益，而且也能兼顾对犯罪活动的打击，因为对于犯罪嫌疑人而言，非法证据排除得越早越有利；对于侦查机关而言，非法证据被排除了还可以在审查起诉阶段继续补充其他证据，以达到即使排除了非法证据也能定罪的目的。再次，检察院排除非法证据后所作出的不起诉决定的效果对于犯罪嫌疑人而言，不仅与法院所作出的无罪判决的效果一致，而且还减少了嫌疑人被羁押的期限，对其更加有利。

3.坚持以审判为中心，理性对待无罪判决

非法证据排除规则关注的是证据合法性的问题，不宜直接将非法证据排除与案件处理的结果挂钩，因此非法证据的排除并不意味着要对犯罪嫌疑人、被告人进行从轻、减轻或者是无罪处理。但是当涉及要排除的非法证据为定罪量刑的关键证据时，此项证据的排除就会与案件的处理结果挂钩，这个时候才是真正考验法官勇气与智慧的时候。当前，以审判为中心的改革正如火如荼地进行，树立法院的司法权威是此次改革的应有之义，因此，应当改变乃至去除掉那些羁绊法院独立行使审判权的部分考核机制，容许无罪判决的存在。其他单位和社会公众也应当对无罪判决有容忍之量，尤其是检察院更应当清楚地认识到有罪判决和无罪判决都是法律明文规定的裁判结果，不能一遇到无罪判决就撤案或者抗诉，而应再次综合考虑全案证据作相应的补证或者接受无罪的判决。更为重要的是，只要不是故意，也不能因为案件被判无罪而对承办检察官作不利的考评，以解除悬其头上的“紧箍咒”，否则检察官有可能因为惧怕不利的考评而撤案或提请抗诉，以致陷入一种错误的循环状态。

4.切实用好律师辩护权，保障委托人权益

作为法律职业共同体的律师对于非法证据排除规则的合理应用同样起着关键作用，尤其是在法庭审理阶段，要求启动非法证据排除程序的基本上都是辩护人一方。但实践中有的律师并没有真正地维护好委托人的合法权益，甚至有时起了反作用，最常见的有两种情况：一是会见、阅卷、调查取证不及时。自2012年《刑事诉讼法》实施以来，会见难、阅卷难的问题已经基本解决，而且法律明文规定律师在侦查阶段就享有上述权利，但是实践中一些律师，特别是法律援助律师并没有认真行使该项权利，导致不能提供非法取证的相关线索和证据。二是辩护技巧的错误运用。实践中一些律师基于所谓辩护技巧的考虑，即使发现了存在非法证据的线索，在庭审前也不会提出，而是等到开庭时抛出，以达到所谓让公诉人措手不及的目的。其实这种想法和做法都是错误的，因为这种做法会导致：一是公诉人已经就开庭作了充分准备，辩护律师很难达到想象的既定效果；二是白白放弃了审查起诉阶段和庭前会议上排除非法证据的机会；三是有违律师职业道德，损害的是犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。因此，部分律师应当强化责任意识，真正以构建法律职业共同体为己任，尽早尽心地维护好委托人的合法权益，促进非法证据排除规则的健康运行。

结语

非法证据排除规则是程序性制裁措施的一种，其健康合理地运作依赖于对程序独立价值的尊重和司法观念的转变。对待这一规则，既不能过于倚重，以为靠非法证据排除规则就能解决非法取证问题，也不能不予理睬，对存在的非法证据睁一只眼闭一只眼，而应当正确地看待与应用。对采取严重违反程序，侵犯基本人权的方式取得的证据坚决予以排除，对没有采取严重违反程序，侵犯基本人权的方式取得证据的可不予适用，而是根据具体情况采用其他证据规则加以处理。

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责任编辑：赵新彬

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1009-3192（2015）06-0078-07

2015-10-08

叶锐，男，四川成都人，法学博士，成都市人民检察院公诉一处副处长，四川省犯罪防控研究中心研究员，研究方向为刑事诉讼法和检察实务；吴庆国，男，山东泰安人，成都市人民检察院公诉一处干警，四川省犯罪防控研究中心研究员，研究方向为刑事诉讼法和检察实务。

本文为四川省哲学社会科学重点研究基地——四川省犯罪防控研究中心立项资助的课题“非法证据排除规则疑难问题研究”（编号：FZFK15-10）的研究成果。