钟 薇
2012年2月21日,美国篮球明星迈克尔·乔丹向中国法院提出诉讼,指控福建乔丹体育股份有限公司未经授权使用其姓名,上海市第二中级人民法院受理了此案。乔丹指控被告的行为是,未经乔丹许可在体育服饰、用品上,商业性使用“乔丹”“23”等商标;而被告乔丹体育公司声明,“乔丹”作为普通外国人姓氏不具有特定性,与美国前NBA球星迈克尔·乔丹不存在对应关系。笔者通过这一典型案例研究姓名权、商标权性质、特征及其相互关系,探讨当二者发生冲突时如何沟通解决的可行性。
姓名是自然人用以区别于他人的语言文字符号。《民法通则》第九十九条规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。
但是,迈克尔·乔丹并不是我国公民,也不生活工作在中国境内。作为在中国境外的外国人能否在中国主张其姓名权受到侵害是本诉讼首先要解决的问题。
姓名权在法律上属于民法人格权的一种(注:生命健康权、姓名权、名誉权、肖像权等都属于民法上广义的“人格权”范畴)。根据2011年实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第15条的规定,“人格权的内容,适用权利人经常居住地法律”。也就是说,这个案子侵权的对象、乔丹的姓名权受损害的范围,应当适用美国法律;其次,《涉外民事关系法律适用法》第44条还规定,“侵权责任,适用侵权行为地法律”。乔丹诉乔丹体育这个案子侵权责任的认定、具体的责任大小,根据该条应该适用中国法律。原告迈克尔·乔丹一方应举证证明:迈克尔·乔丹是否是其英文名称的正式中文译名;迈克尔·乔丹是否在中国正式使用过,并与其本人具有唯一的对应性。乔丹作为一个姓氏是中国人称呼外国人的习惯,如果法院判乔丹体育赔偿迈克尔·乔丹,全世界成千上万姓乔丹的人都应得到赔偿。但乔丹是否与迈克尔·乔丹具有唯一的指向性,上述事项均需要有力的证据来佐证。如果上述事项均获得有力证据的支持,迈克尔·乔丹将获得中国法律保护的姓名权。
在美国,对于名人姓名的保护称之为“形象公开权”,是指个人,尤其是公众人物或知名人士,对自己的姓名、肖像及其他类似物的商业性利用行为实施控制或制止他人不公平盗用的权利。其是否被侵犯,一是取决于一个名字能否代表某人;二是将名字与使用背景相结合的后果。侵权行为表现为收割别人播的种,故依美国法律,乔丹体育公司将构成侵权[1]。
商标,简单的说就是商品的标记,是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己商品或服务上使用的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合构成的标记[2]。在我国,商标权是商标注册人对其注册商标依法所享有的占有、使用、收益和处分并排除他人干涉的权利。
乔丹体育公司拥有乔丹系列商标的商标权。1991年,其率先注册了“乔丹”这一商标;1997年,“乔丹qiaodan”注册,并加注了一个棒球运动员形象的图形商标;1999年,又注册了一个篮球运动员图形的商标;2000年,乔丹与篮球运动员的图形合在一起申请注册。
由于美国人乔丹已经是广泛涉足商业领域的体育名人,乔丹的名字自然也就拥有了丰富的商业价值,但是,十几年来,他并没有在中国将自己的中文名及时进行商业注册,这次被他人捷足先登,只能说明他和他的团队尚缺乏全球眼光。实际上,在乔丹的影响力早已进入中国后,既使乔丹体育已先其以其中文名字注册了商标,那时也应趁着对方还没做大之际及时进行协商转让,这样,乔丹体育或许在中国市场上会收获更多的商业利益[3]。
商标构成要素中的文字、图形与自然人姓名和肖像存在重合的可能性。尤其在市场经济条件下,商业竞争日益加剧,许多知名人士如体育明星,他们在群众中具有的声望使得他们的姓名和肖像具有了被商业化利用的可能。一些商家出于吸引消费者的目的,将名人的姓名或肖像注册为商标,这就导致了商标权和姓名权、肖像权的冲突。
我国《商标法》第十条中列举的不能作为商标使用的八种情形中,却并不包括将名人姓名注册为商标的情况。目前商标局在商标审查过程中,对于以自然人姓名作为商标申请注册的,均要求申请人提供该自然人同意使用其姓名为商标的法律文件,主要包括身份证复印件、经公证的使用授权书。一般情况下,当商标所使用的文字与知名人士的姓名完全相同时,可以认定为商标对在先姓名权的侵害[4],商标局可以以此为由驳回该商标的注册申请。但当商标所使用的仅为姓名的一部分时,便难以认定为对姓名权的侵害。
具体到本案,被告乔丹体育公司在其招股说明书中提到,“可能会有部分消费者将发行人及其产品与迈克尔·乔丹联系起来从而产生误解或混淆,在此特提请投资者注意。公司和迈克尔·乔丹不存在任何商业合作关系,也未曾利用其形象进行企业、产品宣传。”
但是,被告还需要有力的证据来证明其使用“乔丹”作为注册商标的正当性。其正当性表现在,被告仍需要证明乔丹是臆造之词,简而言之,“乔丹”一词不得存在任何来源的。因为从汉语表达习惯看来,“乔丹”一词没有任何汉语之意义,这似有掩耳盗铃自欺欺人之嫌。“乔丹”之任何复制、翻译或取之谐音的来历,均可能导致消费者联想到迈克尔·乔丹或乔丹本人,均构成侵权认定的重要因素。
2003年,当时如日中天的别克运动鞋已经占据了国内运动鞋市场的前三甲的位置,并获得了“国家免检产品”称号。但因与美国通用的“别克”汽车品牌撞车,迫于别克汽车和工商局方面的压力,”别克“不得不将品牌名改成三六一度。而这一改变,仅重新包装新品牌就投入了五千万元,至目前经过多年的苦心经营,361°也已逐渐恢复其在消费者心中的地位,并成功在香港上市。虽路途坎坷,但也从此甩掉了搭便车借腹生子之嫌[5]。
商标注册除了要满足其显著性要求外,还有一个重要的条件就是不得与其他合法在先的权利产生冲突。《商标法》第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标[6]。
2001年修改的《商标法》没有对在先权利的内容进行列举或作出定义性解释。2008年2月,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2008]3号)(以下简称《权利冲突的规定》)。其第一条第一款规定:原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。
《权利冲突的规定》首次列举了在先权利包括著作权、外观设计专利权和企业名称权,而理论界普遍认为,肖像权和姓名权等人身权也应属于“在先权利”,这一观点在司法实践中也得到了印证。例如,2010年,一家体育用品公司申请的“易建联yijianlian”商标,就因为侵犯了易建联的姓名权而被撤销。而在2011年,姚明也以姓名权为理由,起诉了一家以“姚明一代”作为商标的体育用品公司,最终姚明胜诉[7]。
虽然商标权和姓名权是两种不同的权利,但并不意味着我国法律对抢注名人商标中涉及的“姓名权”是不予保护的。我国商标法三十一条有关“在先权利”的规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”,“在先权利”就包括了在先的姓名权,《民法通则》也明确对公民的姓名权予以保护。
根据我国《商标法》第四十一条第二款中的规定,已经注册的商标,违反关于在先权利的规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。但是,就乔丹体育一案言,乔丹体育的一系列商标的注册时间早已经超过了五年的期限。因此,迈克尔·乔丹及其律师并没有选择使用这一法律规定提起撤销乔丹体育商标权的商标异议申请[8]。
《商标法》第十条第一款第八项规定:“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志,不得作为商标使用”,这一项不受五年期限的限制。国家工商行政管理总局商标评审委员会曾经使用第十条第一款第八项规定对某些侵犯体育名人姓名权的商标注册申请予以制止,比如有人在饮料等商品上申请注册“郭晶晶”商标,被商标评审委员会和法院依据该款规定驳回申请(北京市高级人民法院行政判决书(2010)高行终字第766号)。
但是2010年颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条已经明确制止了这种做法。该条规定:如果有关标志的注册仅损害了特定民事权益,由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序,不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。结合前述最高人民法院孔祥俊庭长将商品化权作为《商标法》第三十一条规定的“在先权利”的意见,目前适用“不良影响”的规定申请撤销被告的“乔丹”等商标的可能性不大。而且,北京市高级人民法院2011年审结的“亚平”商标争议行政案中,已经明确表态认为,注册在乒乓球拍商品上的“亚平”商标虽然可能会认为与乒乓名将邓亚萍存在某种关联,但这并不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响,而该商标的注册仅仅涉及是否侵犯邓亚萍本人的民事权益问题,属于特定民事权益,并不涉及社会公共利益或公共秩序,不适用商标法第十条第一款第八项的规定。
依据《商标法》第四十一条第一款中“欺骗或者其他不正当手段获得商标注册”的规定,撤销被告注册的商标,同样不受五年期限的限制。北京市法院在2011年底即依据该规定撤销了国内商标注册人已经注册长达十年左右的“蜡笔小新”系列商标,但撤销的前提是,“蜡笔小新”的商标注册人不仅注册了“蜡笔小新”系列侵犯日本“株式会社双叶社”商品化权的商标,还注册了“史努比”“浪琴”“梦特娇”“高露洁”等知名商标并转卖牟利,其扰乱商标注册秩序之恶意非常明显,因此才适用上述规定予以撤销。在乔丹案中,要适用该规定同样也要有被告注册多件知名商标的行为和恶意,但从目前媒体公布的信息中并不能得出这一结论。
根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第九条的规定,“与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标,因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的,在先权利人仍可在诉讼时效内对其提起侵权的民事诉讼,但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。”
这也就是说,迈克尔·乔丹要想赢得姓名权诉讼,一定要按照谁主张、谁举证的原则,证明被告存在侵权事实、侵权过错与侵权后果。即乔丹一方的诉讼请求要获得支持,需要证明的主要有两点:(1)其主张的权利属于财产性权利;(2)被告具有侵权行为。
按照《民法通则》第九十九条的规定,姓名权的权利人有权禁止他人干涉、盗用、假冒自己的姓名。这种姓名权属于人格权,并非财产权,因此姓名权的内容是否包括对他人商业性的利用自己姓名的权利,值得探讨。
最高人民法院对“广东伟雄集团有限公司等与佛山市顺德区正野电器有限公司等不正当竞争纠纷案”的判决也表明:侵犯他人在先字号权的注册商标,可以判令其停止使用[9]。
当然,这种商业性的利用姓名、肖像等人格要素,在英美法国属于“商品化权”(也称公开权,right of publicity)所规范的内容。我国在商标授权确权案件中也对这种商品化权益予以保护,比如北京市法院审理的“邦德 BOND 007”商标异议复审案就是如此。
因此,要认可姓名权属于一种财产性权利,可能需要法院不囿于《民法通则》的规定和通常的解释而创造性的解释法律。
这对法院来说不算困难,因为最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊在评论“哈里·波特”商标异议复审案中已经指出:“我国虽然未明确使用商品化权概念和正式承认其为一种权利类型,但对于其中涉及的利益,倘若不属于特别规定的权利范围(如著作权),而经判断又确有保护的必要性和正当性,仍然可以纳入在先权利的保护范围。象‘哈里·波特’‘Harry Potter’这样的虚拟角色名称,本身是具有经济价值的,其创作者(或其继受人)享受其利益具有正当性和必要性,而如果不予保护,显然不尊重他人的劳动和创造,具有不正当性。”[10]
另一方面,迈克尔·乔丹需要证明被告具有侵权行为。中国人民大学法学院姚欢庆教授指出,如果乔丹体育是在不知情的情况下使用他人的姓名作为商标使用,并不构成侵权,但从本案来看,乔丹体育的主观恶意感觉比较容易判断:第一,在乔丹体育注册“乔丹”商标时,乔丹在世界上已有非常高的知名度,且国内的翻译也已经固定,所以作为一个生产、销售篮球运动装备的中国公司不可能声称自己不知道乔丹的存在;第二,从商标的图案来看,基本上是乔丹经典上篮动作的剪影,这也说明了乔丹体育的主观心理状态;第三,从目前公开的材料来看,乔丹体育不但将乔丹的姓名作为商标进行了注册,还将乔丹两个孩子的姓名也进行了注册。上述三个方面的理由说明乔丹体育是在知情的情况下利用著名运动员的姓名来推销自己的产品,是典型的“傍名人”“搭便车”行为[8]。笔者在查询中国商标网后得知,乔丹体育股份有限公司的注册商标中除包括“乔丹”外,还有“23”“杰弗里乔丹”和“马库斯乔丹”等商标,后两者是迈克尔·乔丹两个儿子的名字,“23”号是迈克尔·乔丹在美国职业篮球俱乐部效力时球衣的号码。如果说乔丹体育使用“乔丹”二字还仅为迈克尔·乔丹的姓氏,可能与迈克尔·乔丹无关的话,那么将他人孩子的姓名全称作为商标申请注册,就无法辨解了。
类似的“傍名人”的行为无疑是不值得提倡的[11]。任何傍名人、搭便车的行为,都是短视的逐利行为。但从长远来看绝不是一本万利、一劳永逸的事情,只能得不偿失。以本案为例,“乔丹”品牌在消费者中的形象无疑会大打折扣,其“傍名人”的行为必将引起公众的反感[10,11]。产品有个好名字固然重要,有过硬的产品更重要。企业除了要重视自身的品牌建设,更要重视产品的质量,毕竟把顾客价值放在第一位才最重要。
我国《商标法》第十条第八款规定了“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用,并无禁止利用名人的姓名注册商标的规定,这一条款可否解释为禁止利用名人的姓名注册商标,存在很大争议。正因如此,许多抢注名人姓名的商标被商标局认可。例如,在商评委的商标注册与管理自动化系统中可以看到,以刘翔作为商标的各类公司达48个、林书豪299个、姚明110个,有的公司甚至还申请以“姚日月”作为商标。而奥运冠军孙杨、叶诗文等的姓名也有人抢注,其中,“叶诗文”商标的申请于2012年7月20日通过了初审。之所以如此,是名人有商业利用价值,有利于商家在短期内获利。当然,名人并非没有渠道来维护自身的合法权益,这事商标局虽然不管,但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》有规定:“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的,应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”因此,抢注名人姓名的行为,是侵犯了名人的姓名权,名人可以向法院提起姓名侵权之诉。但是,仅靠诉讼难以遏制抢注名人姓名商标之风。因为,这种诉讼只是事后的,且维权成本高,难以应付多如牛毛的抢注事件,最好的方法是在《商标法》中对利用名人姓名注册商标行为进行规范,从源头上遏制这种风气的蔓延,使作为民事活动的商标活动恪守公平原则和诚实信用原则。
乔丹体育公司注册使用的是商标权,而迈克尔·乔丹则是想维护自己的姓名权,姓名权是人身权利的一部分。这个案子归结而言,是对姓名权中的财富价值的争议。而目前我国法律中,还没有对财富价值进行量化。乔丹体育确实像他所说在法律框架内取得了商标权,“其商标权受法律保护”,但乔丹也有权提出“姓名权被侵害”这样的民事诉讼以对抗对方的商标权。
国际商标界一直呼吁中国加大商标保护力度,我国司法系统、商标主管机关及法学界对此也越来越关注。我国目前正在修订的商标法预计会对这方面有所完善,会更倾向保护权利人的知名“在先权利”,以加大打击类似商标抢注、傍名牌行为的力度。
许多企业不注重知识产权和品牌保护,待到吃亏受害了,才想到找法律讨说法。在当今全球化背景下,市场的外缘扩大,难免会发生冲突与竞争,因此,保护自身品牌和知识产权便显得尤为重要[12]。
知名运动员巨大的公众号召力和极具魅力的公众形象之所以为众多的商家所看重,是因为他们的肖像、姓名、声音等个人形象因素都蕴藏着巨大的财富价值,而认识到这一点后,越来越多的运动员也开始利用自身的形象获取财富。当前,随着我国市场经济和体育产业的不断发展,知名运动员的形象权必须得到足够的重视,否则不仅不利于运动员本身的发展和利益各方的协调,更不利于体育产业的健康发展[13]。我国《民法通则》第四条要求民事活动应该遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。企业的商标注册行为作为一项民事活动也应恪守公平原则和诚实信用原则。近年来,我国知名运动员姚明、邓亚萍、郭晶晶、易建联的姓名被一些企业恶意注册为商标,误导消费者相信或联想到该企业与运动员有利益关联,由此损害了知名运动员的在先权利或个人形象,这一现象必须禁止。世界上没有无边界的自由,也没有不受法律约束的权利。商标注册人理应尊重他人权利和声誉及其背后的辛勤劳动,避免滥用商标设计自由的权利。
知识产权对企业核心利益是一种全方位的保护。它既保护企业的现有利益,也保护企业的长远利益。诚实信用、公平公正地遵循民法基本准则和遏制不正当竞争才是企业长期发展的源泉。体育名人姓名权和商标权是性质不同的权利,可以发生在同一个人身上,也可以发生在同一个产品上或同一个企业;但二者尚可沟通。体育用品企业应注重自身品牌及知识产权领域建设,加强企业核心竞争力和品牌竞争力。利用名人效应推销自己的产品往往是公司初创时期扩大影响及赚取第一桶金的捷径,但由此产生的后患也十分严重。其他公司应当从乔丹体育这一诉讼中认识到类似行为可能产生的法律风险,要有意识地避免“搭便车”。
我国《商标法》等应明确商品化权的概念、范围及救济措施,允许商品化权主体以自然人姓名、肖像、表演形象、社会组织的名称、标志、作品或其角色等商品化权的客体申请注册防卫商标。要真正做到注册商标不与在先权力相冲突,不得违背公序良俗,以有效保护名人的合法权益。
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