论新行政诉讼法视野下的受案范围

连 建 彬

(苏州大学， 江苏 苏州 215006)

论新行政诉讼法视野下的受案范围

连 建 彬

(苏州大学， 江苏 苏州 215006)

在新行政诉讼法中，“行政行为”取代“具体行政行为”，成为新的行政诉讼通道。新行政诉讼法突破了人身权、财产权的规定，将公民的其他合法权益也纳入到行政诉讼受案范围，有利于相对人合法权益的保障。部分裁量行为也纳入了行政诉讼的受案范围，一定程度上扩展了行政诉讼受案范围。但是,行政诉讼受案范围的确定方式依然存在缺陷。

行政行为； 受案范围； 私法权利； 裁量行为

我国行政诉讼法自1989年颁布以来，行政诉讼制度在得到快速发展的同时，也日渐暴露出诸多问题。虽然最高人民法院也相继颁布了一系列司法解释对行政诉讼法充实和修补，但是小修小改也愈发难以适应实践的发展，有必要从立法上对行政诉讼法进行大“换骨”。从修改行政诉讼法提上议程后，许多高校纷纷提出了自己的修改建议稿，学界对修改行政诉讼法的热情可见一斑。在2014年11月1日，十二届全国人大常委会第十一次会议终于通过了修改行政诉讼法的决定，这是行政诉讼法实施24年来的首次大修。行政诉讼的受案范围，无疑是整个行政诉讼法修改的重头戏。事实上，关于受案范围的修改，学界和实务界均达成了共识，认为目前行政诉讼受案范围太窄，需要扩展，但是对于扩展到什么度，则一直存在争议，常委会修改行政诉讼法决定的通过则为这样的纷争画上了句号。本文旨在对新通过的行政诉讼法规定的受案范围的相关内容进行全面深入的剖析。

一、 “行政行为”取代“具体行政行为”，成为新的行政诉讼通道

这次行政诉讼法的修改，将原先行政诉讼法中的“具体行政行为”统一修改为“行政行为”，“行政行为”成为了新的行政诉讼通道。法律委员会在行政诉讼法修正案(草案)修改情况的汇报中给出的理由是：当时立法中用“具体行政行为”的概念，针对的是“抽象行政行为”，主要考虑是限定可诉范围。审议修改过程中，有些常委委员、地方、专家学者和最高人民法院指出，现行行政诉讼法(1989年版，下文称为旧行政诉讼法)第11条、第12条对可诉范围已作了明确列举，哪些案件应当受理，哪些案件不受理，界限是很清楚的，可以根据实践的发展不再从概念上作出区分，建议将“具体行政行为”修改为“行政行为”。

旧行政诉讼法的诉讼通道是“具体行政行为”，也就是只有具体行政行为才可以提起行政诉讼。最高人民法院为了明确“具体行政行为”的含义以及指导实践，在1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》中对具体行政行为进行了官方的定义：具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。该定义的一经出台就遭受到学界的争议，认为这样界定具体行政行为会缩小行政诉讼的受案范围：忽略了内部具体行政行为，忽略了不作为行为，忽略了双方行政行为等。[1]而最高人民法院在2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条放弃界定具体行政行为，而是使用了“行政行为”，司法解释超越立法作出规定合法与否姑且不论，从司法解释的态度我们可以判断出最高院已经意识到“具体行政行为”的局限，扩大受案范围的意图已经显现。然而这一司法解释的出台又在学术界形成了两种不同的声音：一些学者持乐观的态度，认为我国行政诉讼法的诉讼通道由“狭隘”具体行政行为转变为宽泛的行政行为，受案范围大大扩展，突破了“具体行政行为”，将其他的行政行为纳入其中，符合行政诉讼发展的趋势，更利于相对人合法权益的保障。[2]另外一些学者则表示担忧，认为司法解释虽然扩大了受案范围，但是在立法未修改的前提下会使得司法解释与立法冲突，不符合现代法治精神，同时实践中新涌现的行政行为会不断拉张行政行为的外延，使得行政行为的体系支离破碎，使得理论与实践陷入困境。[3]此次新行政诉讼法将“具体行政行为”修改为“行政行为”，似乎最终还是采纳了最高人民法院的意见，其也是意欲扩大行政诉讼受案范围。但行政行为与具体行政行为一样在学术界存在争议，在未上升为行政诉讼法中的法律术语前存在争议无可厚非，而如今上升为行政诉讼法的法律术语，有必要厘清其确定含义，结束无谓的争议，使得这一行政诉讼通道的基础范畴概念明了，防止行政诉讼的受案范围由“具体行政行为”这样一个深渊掉入“行政行为”的另外一个深渊。

综观近几年国内关于行政行为概念界定的研究，学界大致有两种观点。一种观点主张要扩大行政行为的概念，让更多的行政案件可以纳入到行政诉讼，扩展行政诉讼的受案范围的同时也更利于全方位的保障相对人的合法权益。例如，杨海坤教授在对行政行为概念进行全面梳理之后，主张要扩展行政行为的概念，使行政行为更具包容性，进而将行政行为宽泛地界定为“行政主体履行行政职责、运用行政职权对内或对外实施行政管理或提供行政服务的行为”。[4]另外一种观点则主张采用谨慎的态度，不应随意扩展行政行为的内涵，保持行政行为概念的准确性和严密性，回归行政诉讼“工具”功能。例如余凌云教授认为，应保留严格的行政行为的概念，不能随意扩展行政行为的内涵和外延，认为应将其他新出现的行政行为并列起来，行政行为之上再建立一个新的概念，并将行政行为界定为“行政主体在职权行使过程中所作的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为”。[5]此次新行政诉讼法将行政行为上升为法律术语，有必要将这一存在争议的概念界定清楚。笔者认为，行政行为这一概念的定义应该立足行政诉讼的通道这一功能意义，又由于行政行为是舶来品，我们应从域外行政法的理论变迁中管窥行政行为的真正含义，并结合中国的实践合理界定行政行为的概念。

根据我国台湾地区翁岳生教授的考证，行政行为来源于法国行政法上的Acte Administratif概念，后经德国学者继受，称之为Verwaltungsakt。[6]在当代法国行政法上，行政行为是指“行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。”[7]可见，法国采取的是较为严格的行政行为概念，并非采用宽泛意义上的行政行为概念。德国学者从法国引入了行政行为概念，奥托·麦耶对行政行为的理解在德国产生了深刻的影响，其认为行政行为是指行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。这一定义太过于宽泛，使得德国学界一时形成了众说纷纭的局面，最终在1976年通过的《联邦行政程序法》中对行政行为作出了官方明确的界定。根据该法第35条的规定，行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施；一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。由此可见，德国也并非采取宽泛的定义，更多的是立足于行政行为作为行政诉讼工具功能而采取严格的定义。因此，对行政行为的理解应该追本溯源，采取严格的定义，而不应采取宽泛的定义。笔者认为，这里的行政行为与旧行政诉讼法的“具体行政行为”内涵和外延基本上相一致，此外又根据新行政诉讼法第12条之规定，基本上还是原先的“具体行政行为”。目前我国的行政诉讼现状也不能够将其他行政行为纳入到受案范围中来，需要循序渐进。从这个意义上讲，新行政诉讼法就是将极具争议的“具体行政行为”剔除出去，而为了防止重蹈“具体行政行为”的覆辙，新行政诉讼法在施行之前，司法解释应该尽快对“行政行为”作出权威官方的定义，终结学术界无谓的争议。

二、 人身权、财产权的突破，有利于相对人合法权益的保障

新行政诉讼法在第12条列举的受案范围中，既增加了实践中新出现的行政案件，又与行政复议法保持了一致，同时也吸纳了司法解释的规定，这在形式上增加了行政诉讼的受案范围，然而更重要的是新行政诉讼法在旧行政诉讼法第11条第1款第(八)项规定，人民法院还受理公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的具体行政行为而提起的行政诉讼的基础上，在人身权、财产权后增加一个“等”字，这是最具划时代意义的修改。旧行政诉讼法在概括规定中使用“合法权益”，而在列举中却将受案范围限定在“人身权和财产权”中，大大缩小了受案范围，使得行政诉讼法的体系前后不一致。诚然，人身权和财产权是公民等一方最基本的权利，但是公民的基本权利不仅局限于人身权和财产权，而且随着时代的发展，一些新型权利也在逐渐纳入到公民的基本权利中，典型的如环境权和知情权等，这些都属于合法权益的范畴，人身权和财产权是最基本的权利，但不是公民全部的权利。

行政法调整的对象除了人身权和财产权，更多的是公民的经济、社会和文化权利。笔者认为，在这里，加“等”的意义远远大于前面具体列举中修修补补，将公民的其他公法权利纳入进来，也使得其他新型权利纳入到行政诉讼成为了可能，这为实践的发展预留了空间，也保证了行政诉讼法的稳定性，能够最大程度地保障相对人的合法权益。

三、 部分裁量行为纳入行政诉讼受案范围

在行政诉讼中，法院只对行政行为的合法性进行审查。根据法律规范对行政行为拘束的程度不同将行政行为分为羁束行为和裁量行为，而裁量行为又可分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。实践中，法院只对行政机关羁束行为的合法性审查，而不对裁量行为的合理性进行审查。此次新行政诉讼法在第70条规定的可撤销判决情形中新增了“明显不当”的这一类型，并且将原先可变更判决的行政处罚单列出来，新增一条第77条：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。而在新行政诉讼法第6条依然规定的是合法性审查。其实在此前，旧行政诉讼法第54条撤销判决类型中的“滥用职权”以及第(四)项的行政处罚显失公正可以变更判决就引起学界的争论，争论的焦点在于我国行政诉讼是否包含了合理性审查。对此,学界有两种不同的意见：一些学者认为，中国行政诉讼法采用合法性审查为原则，合理性审查为例外，在滥用职权、显示公正等例外情况可以进行合理性审查；另一些学者认为，中国法院对具体行政行为的审查只限于合法性审查，但是不合理达到一定程度构成不合法。此次新行政诉讼法在新增了“明显不当的”行政行为类型后必然又会引起学界的争议。

笔者认为，这里涉及到两个问题：一是厘清合法性、合理性与羁束行为、裁量行为的关系，二是我国行政诉讼受案范围的审查标准到底包不包含合理性审查。对于第一个问题，传统的观点认为羁束行为与合法性是对应关系，裁量行为与合理性是对应关系，换句话说就是行政诉讼中法院只对行政机关羁束行为的合法性进行审查，而一般不对裁量行为的合理性进行审查，然而任何行政裁量都具有一定的限度，一旦存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查，这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。[8]裁量行为有造成行政恣意的危险。实际上，合法性与合理性只是程度上的区别，明显不合理的情况本质上就已属于违法。因此，在裁量行为中也可能存在违法行为，当然并不是所有的不合理行政行为都可以提起行政诉讼，只有那些“明显不合理”的行政行为才有可能被提起行政诉讼。进而笔者认为，我国行政诉讼法依然是进行合法性审查，只是将部分裁量行为纳入了行政诉讼受案范围。理由如下：一是行政诉讼法在总则中规定对行政行为的合法性进行审查，如果承认行政诉讼对行政行为的合理性审查会使得这个行政诉讼法体系前后矛盾；二是条文中使用“明显”二字，说明法院并非对所有裁量行为进行审查，只对那些明显不合理的行为进行审查。对于一项行政行为而言，非“专业”的司法机关难以判断是否合适，行政活动具有专业性，司法不宜对所有裁量行为都进行审查，司法权也需尊重行政权，只有对那些特别明显不合理(即不合法)的行为进行审查，当然怎么才算明显不合理需要另外探讨；三是从我国的权力运行现状来说，在我国的宪政体制下，司法并不能监督行政，现实中，司法不独立，人、财、事受制于行政机关，不可能对行政机关的所有行为进行审查，这里也涉及到对行政机关的尊重和保障相对人合法权益的价值衡量。综上，我国行政诉讼依然是合法性审查原则，只是将部分裁量行为纳入了行政诉讼受案范围，裁量行为除了合理性问题也存在合法性的问题。

四、 行政诉讼受案范围的确定方式仍然存在缺陷

以何种方式确定行政诉讼的受案范围，可以判断行政诉讼制度的立法技术是否先进。纵观域外各国行政诉讼法，确定行政诉讼受案范围有三种方式：一是列举式。列举式是指行政诉讼法明确列举行政诉讼受案范围类型，又可分为肯定列举式和否定列举式。这种列举的方式可以为法院带来操作的便利，但是由于这种成文的列举难以穷尽所有的情况，随着实践的发展必然造成立法与实践的脱节，新出现的行政案件难以纳入到行政诉讼中来。二是概括式。概括式是由行政诉讼法提供一个抽象标准，一个行政案件是否可以纳入到行政诉讼的判断取决于法院的裁量。这种确定行政诉讼受案范围的方式优点在于为逐步扩展行政诉讼受案范围预留了空间，但是这样的确定方式更多的依赖于法院的裁量权，需要一个高质量的法院存在。三是结合式。结合式即列举与概括的结合。结合式在确定行政诉讼的受案范围时能够兼具列举式和概括式的优点，但不可否认结合式会存在一个逻辑矛盾：既然规定了概括式，又规定列举式岂不是多此一举，反过来如果规定了列举式，概括式规定的意义又在哪里？

具体到我国而言，新旧行政诉讼法规定的行政诉讼的受案范围均是结合式：肯定概括+肯定列举+否定列举。*学界也用不同的认识，例如章剑生教授认为我国行政诉讼受案范围的确定方式不包括第2条的概括式。章剑生.有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探讨[J].中国法学,1998(2).在旧行政诉讼法实施之后，学界就对我国的行政诉讼受案范围确定方式提出了批评，学界普遍认为：在总体概括之内，作出肯定列举与否定列举不能紧密联接，会出现空白地带，这些空白地带法律未调整，难以纳入到行政诉讼受案范围，这实际上缩小了行政诉讼受案范围，进而学界普遍认为最理想的行政诉讼受案范围确定方式为：肯定概括+否定列举，即先对哪些行政行为可以受理做一个概括的规定，然后将不能受理的排除在外，就不会出现空白地带，可以最大程度扩展行政诉讼受案范围。笔者认为，这样论断存在一个逻辑前提的错误：如果要将行政诉讼受案范围的确定方式修改为肯定概括+否定列举，那么肯定概括和否定列举须是同一层面的内容，就旧行政诉讼法而言，概括规定中规定的是“具体行政行为”可以提起行政诉讼，而在否定列举中的主权行为、抽象行政行为、内部行政行为和行政终局裁决行为显然不是“具体行政行为”，通过不是同一层面内容的肯定概括+否定列举是极不合理的，新的行政诉讼法也是同理。笔者认为，最科学的确定行政诉讼受案范围的方式要么是单纯的肯定概括，要么就是单纯的列举式，如果采用结合式，必然出现逻辑矛盾的问题。遗憾的是这次新的行政诉讼法依然采用旧的行政诉讼受案范围确定方式。

此外，笔者还要指出的是，如果采取列举式，必然存在一个分类标准使得列举的内容不致相互冲突，而我国新行政诉讼法的受案范围列举显得杂乱无章，存在相互交叉的问题。例如，拒绝颁发许可证行为可能造成侵犯经营自主权。将一些行政行为合并也不尽合理，例如将经营自主权与土地承包经营权合并在一起规定，将违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务合并在一起，而且也存在漏洞，比如土地承包经营权和宅基地使用权都是农民所享有的权利，为什么仅仅规定土地承包经营权呢？

余论

受案范围的宽窄决定着行政相对人能够在多大程度上受到保障，此次行政诉讼法修改中受案范围的扩展使得行政相对人的合法权益能够得到更多更好的保障。此外，新行政诉讼法也同行政复议法保持了一致，在第53条新增了：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”使得规范性文件的附带审查成为了可能，使得诉讼和复议两大救济程序趋于一致。对于学界呼声很高的行政公益诉讼，这次新修订的行政诉讼法未纳入受案范围，也是一大遗憾。在笔者看来，新行政诉讼法未将行政公益诉纳入受案范围，主要是由于如果纳入行政诉讼受案范围，将会影响行政诉讼的整体架构以及立法目的。诚然，从保护相对人合法权益的角度来看，我们要将行政公益诉讼、行政立法、行政合同、行政指导、行政计划、内部行为、事实行为，还有一些未知的新型行政案件纳入到行政诉讼中来，是大势所趋。但是这是一个漫长的过程，我们需要考虑太多的因素，小的来说，这会涉及到行政诉讼的重新架构；大的来说，还会涉及到宪政制度的变革，可以说是“道阻且长”，我们要有信心。既然新的行政诉讼法已经通过，在当下，我们要做的是将现有的法律做到很好地遵守与执行。

[1] 方世荣.论具体行政行为[M].武汉:武汉大学出版社1996:6—12.

[2] 江必新.司法解释对行政法学理论的发展[J].中国法学,20014.

[3] 余凌云.行政法讲义[M].清华大学出版社,2010:212.

[4] 杨海坤.行政行为概念的考证分析和重新建构[J].山东大学学报,2013(1).

[5] 余凌云.行政法讲义[M].北京:清华大学出版社,2010:213.

[6] 章志远.行政法学总论[M].北京:北京大学出版社,2014:156.

[7] 王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社1988:135.

[8] 杨建顺.论行政行为与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论依据[J].法商研究,2003(1).

(责任编辑 金 瑛)

2015-03-19

连建彬(1991—)，男，山西忻州人，苏州大学王健法学院在读研究生。

D915.4

A

1009—9352(2015)03—0068—04