刑法的“进”与“退”——风险刑法观与刑法谦抑性之分析

万涛

（华东政法大学法律学院，上海　200042）

刑法的“进”与“退”——风险刑法观与刑法谦抑性之分析

万涛

（华东政法大学法律学院，上海200042）

刑法作为防卫社会的最后一道防线，应当保持其谦抑性，不可贸然主动出击；摈弃传统的重刑主义刑罚观，构建基于刑法谦抑性原则的现代刑法理念在实务界以及理论界获得了普遍的共识。然而随着现代社会的发展，人们所面临的风险呈现出多样性复杂化，基于此，一些学者提出风险刑法的概念，即刑法的社会防卫功能应适当提前，而不是一味地谦抑、退缩；刑法之“退”“进”选择折射出学者们价值理念的不同，究其原因关键在于人们法治理念的确立以及对于法治的信仰，在此之前，刑法的谦抑性理念应当被贯彻与实施。

刑法；谦抑性；风险刑法；原则

一、学说争鸣

近年来，随着刑法谦抑性原则的发展，非犯罪化、非刑罚思想也得到了倡导与宣扬。面对这一趋势，一些学者提出了刑法作为防卫社会的最后一道防线，其不能一味地谦抑、退让，“非犯罪化的推进，并不等于刑法的进步。”［1］尤其是在当前随着网络技术的发展，各种不确定的因素的出现，风险在人们社会生活中发生的范围、出现的频率也随之提高。风险刑法理论在风险社会的影响下应运而生，其认为为更好地抵御不确定的社会风险的发生，保障公民个人的人身财产的安全，对于危害社会安全的行为在即使没有出现法益侵害结果之时，也应动用刑罚，主张法益保护的提前以及刑罚适用的前置。

在“风险刑法”观与“刑法谦抑性”理念发生碰撞时，刑法对于社会生活的介入的范围与程度，不同的学者对此有着不同的观点，刑法的“进”与“退”之间折射出不同的价值选择与判断。

（一）风险刑法之主张

风险刑法的产生与风险社会概念的提出密切相关，在风险社会中，人们要求刑法对于法益的保护程度应更加深入与全面，保护的时间应当提前。对此，一些学者认为刑法不应过分地退缩、谦抑，应立足于风险的化解而适当地扩进。

劳东燕教授针对当前社会风险的扩散化与日常化，认为以结果本位主义的刑法在风险预防与法益保护方面日益显得力不从心。于是，“作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心，尤其是在法定犯中，惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身。”［2］笔者认为劳东燕教授主张的是刑法适用的标准应当由传统的结果无价值向行为无价值的方向发展，单纯强调危害行为结果发生后刑法再介入将不利于法益的充分保护，这实际上也表明了当前结果本位主义刑法向行为本位主义刑法趋势的转变，具有一定的合理性及进步性。

另外，对于风险刑法，张明楷教授认为，在当前社会环境下仍然过多地强调刑法的人权保障机能以及限制刑法的“泛罪化”倾向时，我们应当对刑法的谦抑性进行反思，刑法的发展应当从“限定的处罚”向“妥当的处罚”转变。尤其是在涉及到刑法谦抑性其中一方面时，其认为“非犯罪化已经成为历史，当今各国基本上都在实行犯罪化，并且实行法益保护的早期化。我国当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化。在网络时代，尤其要注重将利用网络实施的侵害行为予以犯罪化。”［3］同时，张明楷也指出，非犯罪化是西方国家在20世纪五、六十年代所提出的刑法谦抑的理念，而七十年代后，英国由非犯罪化转向犯罪化。日本刑法在以前也极少修改，保持着其稳定性及谦抑性，立法机关一直处于沉默的状态，这种沉默根源于日本相对稳定的社会背景。然而随着社会的变化，从20世纪80年代末开始，日本立法机关频繁修改刑法典与相关法律，实行大量的犯罪化，类似的情况表现在我国就是目前我国的刑法修正案数量也在不断增加，几乎平均每隔3—4年就会涉及到对于刑法典的修改，相应的司法解释更是不计其数。人们在社会中所面临着的不确定的风险，使得刑法必须要有所作为以应对社会的需求。

最后，对于风险社会的到来，我们必须有所作为，这是由风险的不确定性及其社会危害性所决定的，这也使得一些学者认为刑法应当提前介入到社会风险的防控当中去，“风险规制将不再退缩在实害的范围内，而将以主动出击的方式，对风险制造要素进行事前的规制和调整，以达到风险预防的目的。”［4］

（二）刑法谦抑之提倡

与风险刑法所针锋相对的则是刑法谦抑性原则，对于风险刑法这一概念，一些学者对于其概念与内涵则是持否定的态度，他们认为我国备受传统重刑主义刑法观念的毒害，刑罚适用的扩大化以及刑法的泛罪化曾严重侵犯了我国的人权保障，阻碍了我国现代法治的发展与进步。改革开放后尤其是进入21世纪以来，经过司法实务界以及理论界的长期努力，我国的刑事法治状况终于得到了较大的改善，如果此时引入风险刑法理论则是对长期以来所取得的刑事法治成果的毁灭性破坏。

基于风险刑法理论对于刑法谦抑性原则的冲击，刘艳红教授则直接撰文《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，明确提出风险刑法理论是反法治的，指出“刑法不应以所谓危害社会安全的危险行为为当然的处罚对象，而应该将处罚范围限制在迫不得已的必要限度之内。”［5］同时黎宏教授认为，风险社会理论对刑法所造成的最大影响就是将刑罚的目的从消极的一般预防论转变为积极的一般预防论（亦即由被动向主动演变），为了消除风险社会中，人们对未来的极度的不安，保障社会安全，立法者就大量采用了刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法，必须指出的是这些做法带来了一些问题，“一是违反刑法谦抑性原则；二是违背了近代刑法的基本宗旨；三是为侵犯人权提供借口。”［6］对于风险刑法中的一些问题，陈兴良教授也表明了自己的观点态度，首先他承认目前我国刑法中确实存在严重的结果本位主义现象，同时对于我国当前从结果本位主义刑法向行为本位主义刑法转变的趋势表示赞同，但这与其说是从传统刑法向“风险刑法”的转变，不如说是行政权与司法权的此消彼长，是我国走向刑事法治的一个表征。“刑法面对‘风险社会’应当保持足够的理性，应对社会风险不能成为刑法过度扩张的借口。在‘风险社会’的应对中，刑法仍然应当坚持谦抑原则。”［7］

风险刑法与刑法谦抑性折射出人们价值理念的不同以及对于刑法今后发展趋势的不同态度，风险刑法是一柄双刃剑，我们必须清楚地了解其在控制风险的时候，也会产生新的风险。与其在防控一种风险之时同时又制造了一种新的风险，那么就需要反思一下我们推行这一价值取向的合理性与必要性。

二、刑事立法、司法所折射出的理念差异

（一）刑事立法发展

中西方刑法相比较而言，我国现行法制体系框架范围内由于治安罚的存在，使得我国刑法对于社会生活领域介入的范围相对较窄，一方面在刑事立法层面，在《刑法修正案（八）》醉驾入刑、拒不支付劳动报酬行为入刑以及《刑修九草案》中，欲将超载、超速、收受礼金等行为入刑，以及持有型犯罪扩张，收买妇女、儿童的行为一律属于犯罪。当前刑事立法当中，刑法的确具有扩张的趋势与倾向。另外例如：生产、销售假药罪从以“足以严重危害人体健康”为该罪的构成要件，属于具体危险犯；《刑法修正案（八）》规定，行为人只要生产、销售假药就构成犯罪，从而将生产、销售假药罪从具体危险犯修改为抽象危险犯。除此之外，相应的从传统的处罚结果犯到危险犯、未遂犯、预备犯的处罚都充分表明了刑事立法正在逐步的扩大犯罪的范围，刑事犯罪具有膨胀的危险性。

另一方面，在刑罚方面，《刑修八》、《刑修九草案》相继取消经济类犯罪以及年满75周岁老人犯罪死刑，以及相应的少杀、慎杀理念的影响，使得我国刑罚朝着轻刑化的方向发展，同时刑罚的轻刑化、宽缓化以及非刑罚趋势发展亦成为世界刑罚发展的方向。从我国刑事立法实践来看，犯罪的范围在扩大，而刑罚却朝着轻缓化方向发展，这样的变化表明刑法的谦抑性并没有得以贯彻与实施，进一步说，谦抑性的理念并没有完全地贯彻与体现，这是否体现了立法者刑事立法理念在谦抑性与风险刑法之间的左右摇摆。

（二）刑事司法现状

在司法实践以及理论研究中，刑罚与行政罚之间并没有清晰的界限，同时两者之间也不可能划定明确的范围。于是在涉及到刑罚与行政罚之间的选择时，司法机关拥有较大的自由裁量权。不可否认的是公安机关在处理涉及扰乱社会秩序、亲属之间的小额财产犯罪及轻微伤害案件犯罪时，有时因社会危害性较小、取证的困难以及相应的诉讼程序的繁琐，故而将一些虽已构成轻微犯罪但却通过适用治安罚来加以处理，相应地缩小了犯罪的范围；同样，公诉机关有时只关注于一些刑事大案要案，而对于一些轻微的犯罪也会因相应的程序繁琐，出于节省人力、物力、财力资源的考虑而做出不起诉的决定；作为审判机关的法院对一些轻微刑事案件中的被告人采取管制、缓刑以及非刑罚处罚措施，从量刑上减轻对于此类轻微犯罪的处理。简言之，司法实践中的谦抑性体现在以下几个方面，“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉；不需要判处刑罚的，免予刑罚处罚；不需要判处重刑的，从轻或减轻判处。”［8］在这样的情况下，使得司法实践中轻微罪的处理大抵通过治安罚的形式予以处理解决。

通过刑事立法以及司法现状的分析可知，刑事领域出现了谦抑的司法以及不谦抑的立法的矛盾现象。笔者认为刑法的谦抑性理念在当前刑事立法以及刑事司法过程中具有非常重要的意义，刑法谦抑性的倡导是在长期的严刑酷罚时代，人们为了保障个人权益以限制国家的刑罚权而产生的。同时，笔者认为刑法的谦抑性必须立足于一国的现状，基于一国的刑事立法及司法实际。具体来讲，论及刑法的谦抑性，首先应立足于中西方刑法调控的范围以及介入的程度，由于西方国家将犯罪划分为重罪、轻罪、违警罪，这样细致的划分使得刑法渗透于社会生活的方方面面，故而其适用范围明显宽于我国，刑法适用呈现出宽泛化的现象。在这样的情况下，西方社会在面对刑法的扩张以及刑罚的适用的泛滥时，使得限制刑法对人们生活的介入程度呼声日渐高涨，刑法的谦抑性也逐步成为人们所关注的焦点。

其次，从统一的法秩序来看，我国目前的法律责任的承担为刑罚、治安罚、行政罚，尤其是治安罚类似于西方国家的违警罪的惩治范围，其中公安机关的行政拘留权更是可以限制公民人身自由，因此，相对而言，我国刑法对于社会领域的介入程度较窄。相当一部分破坏社会秩序的行为已经纳入到治安罚以及行政处罚的范围，而真正需要刑法介入的领域则是一些严重危害社会的犯罪行为。刑法的严厉性使得刑法不可随意冒进，然面对严重之暴力型犯罪，刑法决不能踟蹰不前。

三、两种理念之述评

“谦抑”一词源于日本刑法的谦抑主义，追溯于罗马法，表现于边沁与米尔的刑罚理论中，主要针对于刑法的扩张以及刑事司法的膨胀，过于强调社会防卫，而忽略了个人权益的保护。相应地，风险刑法的主张与当前风险社会概念的提出息息相关，主张为了避免或减少社会风险对于法益的侵害而要求刑法提前介入到对于社会风险的防控。

（一）谦抑性原则浅析

日本学者对刑法谦抑原则的三方面内容的阐述为刑法的补充性（最后手段性）、片断性（不完整性）和宽容性（容忍性），其实谦抑思想在我国刑法中由来已久，追溯到中国古代儒家刑法思想，可认为谦抑理念是儒家传统之德主刑辅、慎刑恤刑思想的现代演变。回顾中国古代法治思想中，其中儒家刑法思想中也蕴含刑法谦抑的理论倾向，如《论语·为政》中“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”《尚书·立政》：“兹式有慎，以列用中罚。”儒教之德育教化的理念都直接或间接体现了刑罚的宽缓化以及轻刑化的刑法思想。

从犯罪与刑罚的角度来看，刑法谦抑性主要体现在两大方面：一是非犯罪化，一是刑罚宽缓化、轻刑化以及非刑罚。正如梁根林教授所指出的，“非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。”［9］非犯罪化是指对于轻微性质的违反刑法的行为不作为犯罪予以惩处，仅仅依靠行政治安类的处罚即可达到惩戒的目的，体现在司法实践中，就是对于轻微触犯刑法的行为不以犯罪论处，而是通过治安罚予以解决。纵观刑罚发展的历史脉络趋向，刑罚逐渐由严苛的身体刑走向了宽缓的自由刑与资格刑，刑罚的目的也从传统的报应刑朝着教育刑、改造刑的趋势发展，亦即其不在于仅仅着眼于对犯罪的惩罚，而且更应当注意对犯罪人的矫正和复归社会的改造。

从我国现有的法律责任的承担方式来看，我国的行政类处罚权特别是治安罚可以对公民的人身自由进行限制，这就意味着我国的法律制裁体系与国外有所不同，因此刑法的介入范围以及刑罚的发动存在着较大的差别。大陆法系国家的刑事处罚分为重罪、轻罪以及违警罪，因而，一部分在我国属于治安罚的行为被纳入到违警罪当中，使得刑法的适用范围比较宽泛，其实践适用就比较频繁。从宏观层面来看，刑法的谦抑性发展是世界刑法发展的趋势与方向，在我国法制体系当中，刑法的严厉性以及所具有的人身属性，使得刑法的发动应当持审慎的态度，我国古代就强调德主刑辅、慎刑恤刑的刑罚观。而立足于各国刑事立法的现状来看，刑法应当如何谦抑以及谦抑到何种程度？则是因地而异。

刑法谦抑性理念的提出是针对先前刑罚权的恣意发动以及刑罚实施的泛化所提出的以保障普通公民免受国家公权力的肆意侵犯。对于刑法的谦抑性应当将其从原则性以及抽象性的角度来看，使其在刑事立法以及司法实践中处于一种指导性的地位，避免因刑法的扩张而对个人权益的保护带来损害。具体来讲，刑法的“进”与“退”实质上折射出的是一种价值理念的选择，亦即在刑法的社会保护机能与刑法的人权保障机能之间如何进行抉择，很大程度上是立法者意志的体现。在我国当前的法制状况下，谦抑的立法与司法应当成为我国法治建设中的一项基本理念，特别是刑法谦抑性具有必要性以及妥当性。同时当社会发展到一定程度时，法制健全、法治的理念及法律的权威深入人心之时，刑法的体例与构成也比较成熟之时，人们所关注的将不再是刑法的谦抑或是扩张，而更多地则是刑法的贯彻与实施，亦即罪刑法定原则下的刑法的司法适用问题。

（二）风险刑法简论

“风险刑法”理论的提出侧重于对于危害社会的犯罪行为的提前预防与控制，然而必须承认的是这种事前的预防极有可能对于公民个人的人身自由产生极大的威胁，对于这种情况，德国刑法学家黑尔扎克认为这极易从“风险刑法”转变为“刑法危险”，进而产生刑法适用的泛化现象，这也是刑法谦抑主义者所不能容忍的。刑法谦抑主义者认为，当前刑法谦抑的理念才刚刚被人们所接受，几千年的严刑酷刑、滥刑、泛刑罚化的境况才刚刚得以抑制，如在此因强调风险社会的风险的概率、范围及程度有所扩张，而重新倡导风险刑法观将带来刑法的新一轮的膨胀，其后果将是国家刑罚权挤占甚至是牺牲公民个人的权益，带来泛刑法化的滥刑主义的扩张。

不可否认的是，风险刑法理论者着重于强调社会安全的防卫，在风险社会中，人们为了个体利益的保护，而让出部分自由，使得刑法介入风险的预防当中，从刑法介入的边界与范围来看，这就涉及到罪与非罪划定问题。比个人权益受损更可怕的是整个的社会防卫体系秩序的塌陷。而美国学者桑斯坦则对罪与非罪的界限问题提出了安全边际的概念，认为对安全边际的选择决定了在面对风险时预防原则的采用。同时必须指出的是，将某种危害社会的行为纳入到刑法规制的范围内，是严厉惩治该种行为的最简捷的方式，但往往并非都是最有效的方式。因此，笔者认为风险刑法这一理论本身就潜藏着极大的风险，将一种明知存在风险的理论应用于司法实践，既是一种不负责任的做法，也是对于法益的更大的侵害，可能会进而引发更大的社会危机。

（三）余论

一方面，笔者以为不管是刑法的谦抑性还是风险刑法的理念都具有阶段性的表征，是针对某一时期范围内，面对刑法的扩张或是刑法的退缩所提出的一种刑法理念。从总体上来看，刑法的“进”与“退”折射出一个时期的刑事政策的走向，以均衡的价值观来看，刑法的谦抑与风险控制都不能突破现有的刑事法律规范，违背罪刑法定的基本原则，正如刘明祥教授所指出的，“我们既要重视刑法的社会保护机能，又要重视刑法的人权保障机能，尽量在两者之间找到新的平衡点。”［10］而不得不承认的是，这个平衡点的确定存在极大的困难。从刑事立法及司法实践的长期发展及宏观角度来看刑法谦抑原则应予贯彻：一是纵向上看，历史文化传统影响；二是横向上看，世界刑法的发展趋势；三是危害程度上，刑罚泛滥的严重社会危害性；四是人权保障上看，个人权利本位主义的盛行。而从微观上来看，具体到某一国、某一历史时期阶段来看，我们也不能不对风险社会中风险对社会秩序的破坏予以审视，从微观层面来看，刑法的适当介入将对社会风险的发生起到事前的控制预防作用，但要防止风险刑法的过度介入而引起刑法风险。

刑法谦抑与风险刑法从大处讲是一种刑法理念上的差异，从小处来说其实可以将其最终落脚于犯罪的实质界定标准所在，理论研究层面对此提出了不同的判断基准。规范违反说、法益侵害说以及混合说，抛开以上三种犯罪的认定模式，于改之教授针对当前罪与非罪化（亦即刑法的调控范围以及刑法的介入程度）的判断认为应以实质基准作为其标准，主张提倡严重脱逸社会相当性理论［11］。刑法的“进”与“退”无法回避罪与非罪的界限划分问题，犯罪的认定应当参照其行为的法益的侵害性以及对于刑法规范的违反程度。

另一方面，在风险社会中，为保护社会整体安全，防范危险的发生，通过扩大刑法在风险社会中的介入程度、适用范围，将刑法的防卫线向前推移，对于社会的保护法益进行提前亦或刑罚前置化，这样立法的风险是导致刑法适用的泛滥，使刑法保护社会的机能无限扩张，从而导致其人权保障的机能大大减弱。从理想主义、朴素的人文刑法观来看，风险刑法观下的刑法的扩张是对公民个人私权领域的侵犯，从人权保障角度来讲是应予制止、抑制的，不容忽视的是当社会中出现了严重危害社会的行为时，仅仅依靠民事、行政以及治安处罚的方式并不能有效地制止，而现行的刑法并没有规定时，此时，如何抚慰被害者、弥补社会所受的创伤，基于此类所存在的法律上的权利救济的漏洞的累积，长此以往，社会的安全体系与秩序必将遭受极大的破坏，在整体的社会安全防卫体系被打破的时候，个人私权保护更将无从谈起。在长期的轻罪重刑、泛刑法化的历史时期中，人们备受刑法扩张所带来的痛苦，可谓是以血的代价所换来的教训，以致于当前人们谈“刑”色变，刑法的“一举一动”都引起人们的无限关注。究其原因，刑之滥用在于人治理念下肆意无节制、缺乏规范以及体制约束的恶果，而在依法治国、法治天下的构建之下，当法治的理念深入人心，法律的权威为人们所信服时，同时，在立法机制的监督与完善下，将刑事立法纳入到规范化的运作流程当中，人们也许基于法治的信念而无需担忧刑法的无序盲目扩张，也就不存在一段时间强调谦抑，一段时间宣扬风险控制。同时必须明确的是，在法治中国的建设当中，法律信仰建立之前，刑法的谦抑性原则应当予以贯彻与提倡。

［1］［3］张明楷.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心［J］.人民检察，2014，（9）.

［2］劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构［J］.政法论坛，2009，（1）.

［4］程岩.风险规制的刑法理性重构——以风险社会理论为基础［J］.中外法学，2011，（1）.

［5］刘艳红.“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义［J］.法商研究，2011，（4）.

［6］黎宏.对风险刑法观的反思［J］.人民检察，2011，（3）.

［7］陈兴良.“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察［J］.法商研究，2011，（4）.

［8］马克昌.我国刑法也应以谦抑为原则［J］.云南大学学报（法学版），2008，（5）.

［9］梁根林.非刑罚化——当代刑罚改革的主题［J］.现代法学，2000，（6）.

［10］刘明祥.“风险刑法”的风险及其控制［J］.法商研究，2011，（4）.

［11］于改之.我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡［J］.法学家，2007，（4）.

D920.0

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1009-6566（2015）06-0111-05

2015-08-27

万涛（1989—），男，山东泰安人，华东政法大学法律学院刑法学硕士研究生，研究方向为中国刑法学。