竞业限制制度之下的商业合作者——一个被法律忽视的保护商业秘密群体

李小菊

(苏州大学，江苏 苏州 215000)

竞业限制制度之下的商业合作者
——一个被法律忽视的保护商业秘密群体

李小菊

(苏州大学，江苏 苏州 215000)

竞业限制制度作为《劳动合同法》规定的重要内容，是企业商业秘密保护和劳动者自由择业权和劳动权之间利益协调的产物。法律历来将竞业限制只设置在用人单位与其劳动者之间，以至于其他主体侵犯商业秘密时只能由《反不正当竞争法》等法律事后弥补，甚至在商业合作者侵犯商业秘密的场合，《反不正当竞争法》等也只是空白一片。竞业限制一方主体由劳动者扩展到商业合作者，将保护商业秘密的关口提前，减轻企业作为权利人的举证责任，有效避免保密协议固有的缺陷，对于保守企业商业秘密具有显著的效果。

竞业限制;反不正当竞争;保密协议;商业秘密

作为企业商业秘密的保护和个体劳动者自由择业权保障二者利益平衡的产物，劳动法律法规历来默认竞业限制协议的当事人理应是用人单位与能接触到其商业秘密的劳动者。但是，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。与之前封闭而独立的交易不同，现代市场劳动劳务关系愈发具有广泛性和复杂性。企业为了实现自身的发展往往不止需要与自己具有劳动关系的劳动者的服务，同时也需要与劳动合同之外的第三人合作，如提供劳务的派遣人员、提供法律服务的律师、提供审计服务的审计师等等。这些人员在为企业提供服务的过程中，通过正当合法的程序也有可能知悉企业的商业秘密。因而，企业守护自己的商业秘密，绝不能忽视那些能够接触到自身商业秘密而不具有劳动关系的合作者。实践证明，符合公平和诚实信用原则的竞业限制制度，只要是合理的限制，对于企业商业秘密的保护和个体劳动者劳动权的保护，具有签订保密协议或者通过《反不正当竞争法》规制不能企及的良好效果。突破劳动法规的限制，将企业的商业合作者也纳入竞业限制的主体考量范围之内，已成为保护企业商业秘密的必要之举。

一、原始的竞业限制制度

竞业限制是起源于西方国家的一种法律制度，最早规定在民法制度体系的民事代理制度部分，其原始目的在于防止代理人损害被代理人的利益。之后，竞业限制的适用范围不断扩大，从之前的合同双方当事人扩展到现代公司的董事、监事、经理以及其他高级管理人员。

我国学界最早对于竞业禁止的研究也是在公司法领域，公司法学者主要是从公司的治理结构角度出发，认为公司法上的竞业限制义务是一定范围内的董监高人员的不作为义务，其目的是保护公司整体和股东的利益。在公司法领域，“竞业限制”更多是以“竞业禁止”一词来表述，可见法律对于公司董监高人员从事与本职工作否定的强制性要求。徐开墅先生在《民商法辞典》中写道:“竞业禁止指董事不得从事与其所任职公司同类的营业或者从事损害公司利益的活动。这是为防止董事利用其特殊地位损害公司利益，为自己或者他人谋利，公司法给董事设立的一项特别的义务。”①我国《公司法》中明确规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务;董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。同时，我国《合伙企业法》②、《个人独资企业法》③以及《中外合资经营企业法实施条例》④等商事法律法规中也有相关规定。

随着社会经济的突飞猛进，商业秘密对企业的发展尤为重要，企业也越来越重视对于其所拥有的商业秘密的保护，由此导致有义务保护商业秘密的主体范围从公司的高层扩展到了能够接触到商业秘密或者为竞争对手服务后有损公司利益的普通职员，所以竞业限制的适用范围不断扩大，总体上历经了从合同的双方当事人到现代公司的董事、监事、经理以及其他高级管理人员，并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员的发展过程。而在此过程中，竞业限制不再拘泥于公司法的框架中，其外延和内涵也有了较大程度的扩充，所以学界对于竞业限制的含义也有较多的观点:“竞业禁止是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动，即不得为自己或者第三人经营与其办理的同类事业。”⑤“竞业禁止是指负有竞业禁止义务的人不得将自己置于其职责和个人利益相冲突的地位，不得从事与本公司有利益冲突的商业活动，即不得为自己或第三人从事与本公司同类的营业，不得与公司竞争、争夺商业机会。”⑥种种观点将竞业限制的主体扩展到公司的一般职员。

二、法律对于商业秘密保护之软肋

我国《劳动合同法》23、24条旗帜鲜明地规定了竞业限制制度，但之后的《劳动合同法实施条例》却未对这项制度进行细化。此项制度设置的主要目的是服务于用人单位商业秘密的保护。竞业限制以约定义务的形式存在，通过双方当事人之间签订的竞业限制协议来实现，力求保守协议的核心利益即商业秘密，而非维持简单的经济补偿金的支付与取得的关系，正如单海玲教授所说，在制定商业秘密保护法与劳动合同法时，我国对于离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上，即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的，通过合理适度的竞业限制，谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡。⑦但是作为调整劳动关系的基本法律规范，《劳动合同法》对于竞业限制的义务主体仅限于与用人单位具有劳动关系的劳动者之内，对于其竞业限制的义务作出原则性的规定仅在合同有约定的情况之下才能实行，缺乏可操作性。

为防止企业的商业秘密受到侵害，我国法律除了《劳动合同法》中规定了劳动者的竞业限制义务，《反不正当竞争法》中也对于侵犯商业秘密的行为予以了规制。根据我国《反不正当竞争法》第十条第一款规定，⑧经营者凡有下列行为之一者，便视为商业秘密的侵权行为:(1)以不正当手段获取商业秘密的行为;(2)对以不正当手段获取的商业秘密予以披露或进行使用的行为;(3)以不正当的手段取得商业秘密之人许可他人使用商业秘密的行为; (4)正当知悉商业秘密之人，违反保密义务，披露商业秘密，或为自己利益使用商业秘密的行为，或许可他人使用商业秘密的行为;(5)第三人恶意获取、使用或者披露商业秘密的行为。

《反不正当竞争法》在保护商业秘密而禁止的行为中，与《劳动合同法》不谋而合的规定在于对以正当的行为获取的商业秘密保护之上。所谓的“正当取得”，包括被许可使用商业秘密的被许可人基于许可合同而知悉许可人的商业秘密，基于共同投资关系而知悉共同投资人的商业秘密，基于商业往来而知悉对方的商业秘密，⑨基于特定的地位(如审理商业秘密案件的法官、书记员等特定人员)而知悉他人的商业秘密，更包括劳动者基于劳动关系而知悉用人单位的商业秘密。但是，我国《反不正当竞争法》第十条第一款第三项却明确规定:“经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”将侵权行为的主体严格限定在“经营者”的范围之内，依据法律法规规定或者当事人约定而负有保守商业秘密义务之人被排除在侵权行为主体之外。

《反不正当竞争法》并不是对经营者和消费者予以特别保护的专门立法，其直接和最终目的也只是要求市场主体遵守符合诚实信用原则和公序良俗原则的商业道德，⑩强调相关的市场主体的商业行为在追求自身的利益的同时不得损害其他市场主体的利益，即商业行为不得“出格”，所以该法主要是针对于不正当竞争行为的规制。但是立法却在法律条文中明确限定法律规制的主体在于“经营者”的商业行为，在注重行为的同时还看中主体的身份是否能够落入法律规制的框架之中。其主要是针对“经营者”这一主体实施的侵害商业秘密的行为，对于非经营者(除政府及其所属部门外)，纵使其事实上实施了侵害他人商业秘密的行为，反不正当竞争法也不能予以规制。按照《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，“经营者”的突出特性是经营性和盈利性，其概念的外延并没有明确的界限，致使有些如自然人个人、大学机构等特殊的主体是否纳入其中很难确定，有些主体侵犯企业商业秘密又被明确排除在法律规制之外。

由此，《反不正当竞争法》类型系列法律法规将因侵犯企业商业秘密而应受到追责的主体限定在特定的经营者，《劳动合同法》类型相关法律法规以竞业限制而需保守商业秘密只作为劳动者对于用人单位需要承担的责任，在经营者与劳动者之外的人侵犯企业商业秘密的行为，似乎存在一定的法律空白地带，典型便如企业的非经营者性质的商业合作者。

三、企业合作者与商业秘密保护

(一)劳务用工与商业秘密保护

企业为追求高效的经济效益、最大化降低用工成本，劳务派遣用工便成为首选，同时，由于在劳务派遣用工的法律关系中，企业不必直接与劳动提供者建立劳动关系，而只需与劳务派遣单位签订债权法意义上的劳务派遣协议，将派遣单位的劳动力买入，可以作为买方“货比三家”，机制比较灵活，对于不适合的劳动人员解除关系的代价并不大，用工风险也较低，所以劳务派遣形式的劳务用工大量存在并有蓬勃发展之势。企业的非经营者合作者典型之一便是与企业具有劳务关系的员工。

劳务关系的员工与劳动关系的员工不同，与企业具有劳动关系的员工不仅对于企业具有经济上的从属性，即“劳工在资历上处于相对弱势，以至于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存，或借以寻求更多的收入，累积更多的财富”;更对企业具有人格上的从属性，即“劳工提供劳动之义务的履行系受雇主之指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳动义务之给付地点、给付时间与给付量等”。所以劳动关系两个主体之间不仅存在经济关系，还存在人身关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，虽然双方具有平等的法律地位，但在实现的过程中并不是平等的。而劳动者与企业之间的劳务关系则不同:此处的劳动者即劳务的提供者，其可以自由支配自己的劳动时间、自主管理，用人单位只是一般意义上付出相应的经济代价而享受劳动成果，不对劳务提供者进行管理与控制。劳务的提供者与企业的需求者地位之间是一种经济关系，企业只是关心劳动成果，劳务提供者也只在劳务成果的限度内对企业负责，双方在经济上和人格上都没有从属与控制的关系，其只是一种合作关系。

劳动法是调整劳动关系的法律规范，其具有特定的立法基础与立法理念，是一种针对不平等关系而采取不平等保护措施的法律机制。劳动法这一追求实质平等而容忍形式不平等的部门法特性和作用机理，决定了其制度设计应当也必然是，倾斜保护劳动者而适度限制资本所有者。在这个倾向于保护劳动者的过程中，为避免过犹不及的情况出现，《劳动合同法》适时地安插了劳动者的“竞业限制”义务作为补充，以平衡且保护劳动合同双方的利益。但是在劳务人员与用工企业之间，双方都处于平等的法律地位，都有自主选择的权利，因而在劳务关系中产生的纠纷也属于平等主体在履行劳务合同中所产生的纠纷，应由民商法来调整，其产生、变更、终止及纠纷的解决均应适用民事法律规范，并不能适用调整劳动关系的劳动法律规范。

所以，基于双方的法律地位和性质不同，《劳动合同法》并没有将劳务工纳入可签订竞业限制协议的范围。尽管企业用工大都采用正式劳动关系的形式，而且劳务工很少能够接触到企业的商业秘密，但是不排除例外的情况，而且，由于以劳务的形式用工较之以正式劳动合同建立劳动关系的用工而言，其流动性更大，劳务人员由于各种原因对于企业的忠诚度并不高，其在工作上与企业建立的仅是经济上的依赖关系，人身上并没有依附，所以在其他的用工单位给予较为优厚的待遇时，其不会碍于人身依附关系而放弃解除劳务关系，往往会选择追逐经济利益，如此，企业被其掌握的商业秘密的保密状态也呈现出不稳定的状态。另外，我国劳动法还有一条特殊的规定，即港澳台等外来工作人员未办理就业证而在企业工作的，双方并不存在劳动关系，而是依照事实上的劳务关系处理。企业引进外国人员工作，大多数亦寄予厚望，其对于企业的商业秘密也会有所了解。而在此等劳务工侵犯企业商业秘密时，用人单位既无竞业限制协议来约束，也无法认定劳务工为“经营者”，只得另行与劳务工签订保密协议，或者依照诸如《侵权责任法》的民商事法律规范追究劳务工的侵权责任，过程复杂而且也不能弥补用工单位损失。

(二)业务外包与商业秘密保护

企业的非经营者合作者另一典型便是与企业具有业务合作关系的相关服务提供者，但其本身不具有经营者的资质。不论企业是将自身某一部分业务整体外包给相关服务机构完成，还是企业内部设有相关机构部门，服务提供者只是根据其要求提供部分服务，两种情形都只是同一种性质的商业合作模式。纯正意义上的业务外包仅限于建设工程的发包人与承包人之间，大多数业务外包合同本质上系与承揽合同同一属性，服务提供者或者承包人只需保证其负责的产品或者服务的成果能够满足企业要求、经得起检验，换言之只需对其工作成果负责，工作过程并不受到企业的管理或者监督，这也是劳务派遣与业务外包的最大不同之处。

受到企业管理监督的劳务派遣员工尚且不能受到劳动关系的规制，更不论是与企业绝对独立的业务承包人。业务承包人即服务提供者在工作过程中不受企业指挥、管理、监督，其通过企业发布的要求完成相应的工作内容，在企业发布要求的过程中必然会有相关信息的传递，不免会涉及企业诸于客户信息、经营信息之类的商业秘密的交流。就如，会计师事务所的会计人员、审计人员在为企业提供会计或者审计服务时知悉企业的财务信息等商业秘密，律师事务所的执业律师为企业提供法律服务时知悉企业的客户信息等商业秘密。

在业务承包者通过正当途径知悉服务单位的商业秘密的情况之下，倘使其自身另设与企业类似的经营主体而使用其已经知悉的商业秘密，则另设的企业作为经营者根据《反不正当竞争法》理应受到苛责，个人也根据规定受到处分。但是鉴于某些服务提供者与企业并不具有劳动关系，双方没有签订竞业限制相关协议的法律基础，同时，单独的会计师、审计师、律师等个体服务提供者并不同于其所任职的会计事务所或者律师事务所一样具有市场主体的经营者得资格，《反不正当竞争法》并不能规制其各种可能或者已经侵犯商业秘密的行为。另外，在没有竞业限制协议约束的情况之下，企业若想追究服务提供者侵犯商业秘密或者违反保密协议的法律责任，必须举证证明服务提供者的行为有侵犯到企业的商业秘密或者违反协议的明确约定，举证责任的分配原则在很大程度上增大了企业从这两方面追究服务提供者法律责任的难度，降低了其维权的积极性。

所以综合来看，法律对于不同主体侵犯商业秘密的保护规定了竞业限制和侵犯商业秘密两种救济方法，在整体层面上的接壤部分看似镶嵌完整，但在主体范围之外的商业合作者这一细小处仍然存在规制不能的裂缝。

四、商业合作者应纳入竞业限制的考量范围

实践证明，用人单位与其劳动者之间签订的竞业限制协议，在守护企业商业秘密和保护劳动者劳动权和自由择业权两方面都卓有成效。所以，在符合公平和诚实信用原则的前提之下，为实现企业商业秘密为其带来的经济效益、商业合作者的劳动权和自由择业权的保护与社会公平正义三者之间的利益协调与平衡，允许企业与其具有合作关系的商业合作者之间签订合理的竞业限制协议，是一种保护商业秘密、保护企业商业合作者择业权非常行之有效的方式，具有其他方式所不能企及的优点。

首先，在于竞业限制协议可以弥补保密协议之不足。在不涉及竞业协议的情况之下，用人单位通常会与知悉秘密的相关人员签订保密协议的形式来守护自己的商业秘密，通过合同的形式来约定双方的权利义务边界，若出现双方不遵守协议约定的情况，通过适用《合同法》等相关的民商事法律规范来解决。但是在实践中，仅靠双方之间的保密协议来保护企业自身的商业秘密，其效果并不理想——其一，双方通过任何形式约定的保密协议都很难涵盖商业秘密所有需要保密的事项，对于没有涉及的部分事项则留下空白，企业无权要求保守秘密的一方强制履行保守没有约定内容的义务;其二，保守秘密一方在为用人单位服务的过程中所获得的相关商业秘密的若干信息，可能已经成为或者之前本来就是其劳动或者服务技能的一部分，在与原工作类似的正常工作中很自然会应用到现有的相关信息，仅通过协议禁止其使用是不现实的;其三，协议的前提是不可违背善良风俗，保密协议倘若涉有损害劳动者基本工作权利之嫌，其效力也可能会引起争议。

其次，竞业限制协议的签订，可以减轻权利人的举证责任。根据《合同法》的精神，合同当事人的违约责任是无过错责任，即在有协议约定的当事人之间，一方只要不履行或者不适当履行约定的义务时，不论其主观上是否具有可追责的过错，其应承担违约责任。竞业限制协议作为当事人意思表示一致的产物，也适用《合同法》关于违约责任的无过错责任原则。因此在有竞业限制关系的用人单位与相关的劳动者之间，劳动者侵害企业商业秘密是推定的过错，即只要劳动者未履行竞业限制义务，如至类似的用人单位工作、投资设立与原企业经营范围类似的企业，不论其是否泄露了企业的商业秘密，即可认定其侵犯协议保护的商业秘密而应承担责任。此时在举证责任方面，企业仅需举出责任人违反竞业限制协议为另外竞业单位提供相同或者相似的服务或者另外投资设立公司的事实，而不必完全掌握其泄露商业秘密的事实，减轻了原企业作为权利人的举证责任，提高了权利人维权的积极性，有效弥补保密协议的不足。

再次，允许企业与其商业合作者签订竞业限制协议，也是私法自治的应有之义。约定竞业限制与签订保密协议不同，保密协议侧重双方的权利义务平等，重点在于双方平和地履行约定的平等的义务，待违约行为事实上出现时，再返回在协议中找寻条款作为追究违约责任的依据，其体现的是一种亡羊补牢的事后救济;而竞业限制协议则不同，其内容重点在于事前便约定相关的协议当事人不得从事“竞业”的行为，违反协议而实施这种行为后再通过违约金或赔偿金的形式事后追究行为人责任，既通过限制劳动者的劳动权将保护商业秘密的关口提前，起到了未雨绸缪的作用，又通过违约金或者赔偿金的形式事后把关，起到双重保护的作用。

《劳动法》等系列法律是基于用人单位与劳动者之间不平等地位的限制情况之下制定的，其有特殊的倾向，即偏向于保护劳动者的利益，而以竞业限制规定的引入则是在形式的不平等之下更追求实质平等，体现的是法律一种公正的精神。而将竞业限制主体扩展到企业与其具有劳动关系或者合作关系的所有愿意签订该协议的人群之间，跳出劳动合同框架的约束而作为一种独立的权利义务约定形式存在于各种商业关系形式之中，充分尊重当事人的真实意愿，更是一种私法自治的表现。

【注 释】

①徐开墅.民商法辞典［M］.上海:上海人民出版社1997年版.第271页.

②《合伙企业法》第30条:合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

③《个人独资企业法》第20条:投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。

④《中外合资经营企业法实施条例》第37条:总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

⑤梅慎实.现代公司机关权利构造论［M］.北京:中国政法大学出版社1996年版.第224页.

⑥冯彦君，王佳慧.我国劳动法中应设立竞业禁止条款——兼谈弥补我国《劳动法》第22条的立法缺失［J］.吉林大学学报.2002(5).

⑦单海玲.雇员离职后的竞业禁止［J］.法学研究.2007(3).

⑧经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第二款规定:“第三人明知或者应知前款所规定的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”

⑨《合同法》第43条:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

⑩郑友德，范长军.反不正当竞争法一般条款具体化研究［J］.法商研究.2005(5).

(责任编辑 金 瑛)

D913.99

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1009—9352(2015)02—0075—04

2015－01－07

李小菊(1990—)，女，湖北孝昌人，苏州大学王健法学院2013级民商法在读研究生。