行政许可权力规制的理论脉络：以国家权力结构法治化为视角*

廖原

（苏州大学王健法学院，江苏苏州，215006）

行政许可权力规制的理论脉络：以国家权力结构法治化为视角*

廖原

（苏州大学王健法学院，江苏苏州，215006）

行政许可是国家管理社会经济、政治、文化等事务的一种事前控制手段，在政府部门的规范性文件中习惯于将其称为“行政审批”。长期以来我国行政许可处于一种权责严重失衡的状态，对行政许可的监督较为疲软，甚至在《行政许可法》颁布实施之后，此种乱象也并未能根本改观。因此，有必要对行政许可监督的制度进行理论检索与梳理，以期能探寻出对实践较为有助益的理论指导。从根本而言，对于行政许可的监督需要把握好权力脉络，其监督制度的完善还应追根溯源于宪法所架构的国家权力，以权力结构法治化作为完善行政许可监督理论及制度实践的思考方向。

行政许可；行政审批；国家权力法治化；监督

一、行政许可权力运行之乱象

行政许可具有一般性禁止的特征，其产生的根源被认为是基于市场自律与社会自治的无效性。由于市场运行中无序因素的存在，以及市场主体的理性或非理性行为导致的资源非效率性消耗，再加之在社会主体的活动中会存在大量可危及人的生命、健康、以及财产安全的风险，因此需要有公共权力介入，以保障社会的秩序和资源的可持续发展，对有可能产生危害的行为设定附条件的禁止以及满足条件的准入制度。

行政许可的设定与实施对各社会主体的权利行使影响深远。运行良好的行政许可将是一扇保障公权与私权平衡的安全门，运行不好则会产生限制市场主体与社会主体的权益保障的阻碍，因此社会各界对于行政许可的设定及实施关注度极高。

中国中央电视台曾在《焦点访谈》节目中报道了一系列因公民申请行政许可而出现的问题，“河北武邑县的小周为了办护照，从北京到老家往返六次，跑了三千公里才办好。而江苏的小狄为办营业执照，则往返十一次。同时媒体报道，郑州的准妈妈张女士4个月内跑社区近20趟仍未办下准生证。办护照六趟，办营业执照十一趟，办准生证20趟……”［1］。应该说能够通过国家最高电视媒体曝光的行为毕竟是少数。由此即可反映出，行政相对人为了办理一项行政许可事项需要耗费了大量的时间精力和成本①，尤其值得反思的是，以上报道的这些现象均发生在我国《行政许可法》颁布之后，而在行政许可法出台之时，其中的一大亮点就是要求行政许可实施机关的工作人员要履行一次性告知的义务。如果是因为办理行政许可时的材料有欠缺，行政相对人应当得到足够的信息来补足，往返数十趟的情况，则意味着行政许可实施中行政相对人的权益保障被忽略了，而监督这时没有能及时跟上。

随着国家对公共事务管理的范围的广泛性和深入性，行政许可权力一度扩张。由于缺乏切实有效的监督制度及机制，众多官员因在实施行政许可及审批事项时利用所掌控的审批权寻租而被追究刑事法律责任的事件也层出不穷。较为典型的案例如原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸，1997年6月至2006年12月，其利用职务便利，接受请托，为多家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益。仅2001年至2003年，郑筱萸在全国范围统一换发药品生产文号专项工作中，擅自批准降低换发文号的审批标准，致使许多不应换发文号或应予撤销批准文号的药品获得了文号，其中6种药品竟然是假药。原商务部条约法律司副司长、正局级巡视员郭京毅在1998年至2007年间，利用其担任外经贸部条约法律司投资法律处处长、外经贸部及商务部条约法律司副司长，以及商务部反垄断调查办公室副主任等职务便利，通过在公司上市审批、股权变更报批、外资并购项目审批、典当公司设立报批以及反垄断调查等过程中，接受请托，收受贿赂，至案发落马［2］。应该说，在行政许可领域基于国家公权力的涉入，出现寻租现象并不稀奇。然而，以上官员涉及权力腐败的时间跨度如此之久才被发现进而被追究法律责任，则反映出我国权力监督体系存在缺漏，依法治权的效果并不理想，造成现实中行政许可的诸多乱象。

宪法是搭建国家权力的法治根基，其最基本的职能在于构建国家权力的架构体系，也在于规范国家权力的运行；行政许可法对于行政许可权的配置也作出了规范，厘清了国家、社会、公民之间的权力与权利关系。如何在宪法所搭建的国家权力框架之下，在宪法与行政许可法设定的权力结构法治化的基础上加强对于行政许可行为的监督，是宪法学与行政法学面对行政许可设定与实施之乱象应当寻求的理论与实践破解路径。

二、行政审批与行政许可概念的混淆与界分

长期以来，行政审批与行政许可这两个概念时常混淆不清。“行政审批，在我国是一种极为复杂的行政现象，它广泛适用于行政管理活动中，是政府干预经济及社会生活的一种重要手段，但就是这么一个适用非常广泛的行政管理行为在行政法上一直没有明确的身份和地位，我国学界通常不将其作为行政行为进行研究，我国的行政法学教材及著作中都只有行政许可行为而没有行政审批行为的专门阐述；在立法上，虽然几乎所有涉及政府管理的规范性文件中都有关于行政审批的规定，但行政审批行为到底是什么性质的行为、它与行政许可是什么关系等都不明确。”［3］有学者认为行政审批是指政府行政系统在特定当事人的请求下对法律禁止的状态或法律不予许可的状态赋予其是否在广泛领域内取得权利或利益的行政行为。并指出行政审批具有广义和狭义之分，广义的行政审批既包括行政系统内部低层行政机关向高层行政机关请求行为的审批，又包括对行政相对人请求行政主体获得某种权益的行为之审批。狭义的行政审批仅指特定行政相对人请求行政主体获得某种权益的行为［4］。由此可见行政审批是范围更大的概念，因为行政机关内部上级对下级的请求事项就存在着审批。然而在实践与理论上模糊的定位导致了现实中对于行政审批这种行政权力行为难以规制，行政审批处于一种权责严重失衡的状态，对其的监督软弱无力甚至根本缺失。行政许可作为一项重要的行政行为，是国家管理社会经济、政治、文化等事务的一种事前控制手段，在相当长的一段时间里行政许可在概念上与行政审批是混同使用的。一般来说，就行为性质而言，行政许可与行政审批属于同类概念。在行政管理领域，行政许可的直接后果在于允许特定申请人从事某种活动，拥有行使某种权利的资格，同时也意味着对申请人所申请事项的审查批准。

2003年出台的《行政许可法》，对于解决行政许可与行政审批之间概念的混乱作出了尝试，其将行政许可界定为“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该法进一步规定“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”这就排除了行政机关对内部事务的审批，比如对公务员的管理职权，对内部人员出差、请假、职务任免等审批事项，或者按照行政隶属关系由上级行政机关对下级行政机关有关事项的审批，如请示、公文、工作安排事项的审批，另外还有行政机关对其直接管理的事业单位的有关人事、财务、外事等事项的管理性审批。因此这里的规定实际上是《行政许可法》通过立法语言对行政许可与行政审批进行区分的一项努力。如若以行政机关对外进行的管理的事务作为分界范畴，行政许可的概念比行政审批更为科学。在法律上明确了行政许可概念的前提之下，行政审批如果还适用于外部，更多的可界定为是行政行为中的一个环节（审查批准），而如不加解释或注明，其应属于内部行政行为的范畴。

关于行政许可的涵义，也有广义与狭义之分。狭义上的行政许可通常是指行政机关应相对人的申请，通过颁发许可证、执照等方式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。广义的行政许可可以认为是国家实现其公共管理职能的一种重要手段，不仅包括行政许可的设定，而且还包括行政许可的实施和监督等环节［5］。本文所探讨的行政许可所关注的是其整体的权力运作，因此属于广义的范畴。

三、行政许可监督困局——实践中的行政审批与行政许可仍就纠缠不清

尽管有了《行政许可法》对于行政许可与行政审批的法规范界定，但并没有能让行政审批与行政许可能在实践中厘清，直至今日，在政府行政管理领域，行政审批与行政许可仍就被顽固的纠缠在一起“剪不断，理还乱”。《行政许可法》的实施，并没有让我国政府在管理中自觉的界分行政许可与行政审批，行政机关仍在顽固的使用着行政审批这一概念。国务院作为最高国家行政机关，在其文件中即大量使用行政审批一词，如2004年6月发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号），从其文件名即可以看出，该文件本身就是为了实施《行政许可法》作出的对于行政许可项目的清理，相当一部分取消的行政审批就是国务院为了让之前设定的行政许可不与《行政许可法》冲突，因此所确定予以保留的许可项目，这表明作为国家最高行政机关仍就固守着行政审批的概念。时至今日，国务院与地方各级政府仍旧在不断的取消和下放各种行政审批事项。受了国务院的影响，地方各级政府在行政管理及行文中仍就习惯于使用概括性更强的行政审批的概念，尽管行政许可与行政审批属于同类概念，然而两者之间的关系既然已经由《行政许可法》予以辩分，我国政府及政府部门行文中所使用的行政审批这一称谓中，不少实际就是行政许可。

行政许可的设定要求极为严格。除了国务院可以在紧急情况下通过发布决定的方式设定临时性行政许可之外，其他情况下行政许可设定必须是有行政许可设定权的国家机关以立法的形式来设定，而且排除了国务院部委以及较大的市通过规章设定行政许可的可能。在《行政许可法》实施后仍就大量存在行政审批实际上说明了行政许可的乱象未能得到解决，原来属于行政许可设定与实施的问题，现在通过转换成行政审批的概念，得以留存，这本质上是法与非法共存的危局，直接的后果是消解了《行政许可法》的法治功能。

《行政许可法》由全国人大常委会通过之后，国务院及国务院办公厅就学习和实施该法下发了一系列的通知要求①2003年10月国务院下发了《国务院关于贯彻实施行政许可法的通知》，2003年12月国务院办公厅发出了《国务院办公厅关于贯彻实施行政许可法工作安排的通知》，2004年1月，国务院专门召开全国贯彻实施行政许可法工作会议。2004年6月，国务院召开依法行政电视电话会议，再次对有关工作作了部署。这些都说明国务院对于行政许可法的实施的重视，然而十年过去了，行政许可与行政审批仍就纠缠一起。。由国家最高行政机关下令推动贯彻实施的法律中，可以说《行政许可法》的力度为最大的。然而行政方式推行法治存在着先天之不足，而且也正是因为行政许可法对于行政许可权力的严格规制，导致了本应为行政许可的事项被转换成行政审批，通过概念的混淆来规避法对权力的严格控制，造成法网侧漏；或者是在行政许可的各个审查环节来设定审批，使得一个行政许可中存在多个行政审批。行政许可实施机关利用了行政许可的权力进行了结构化的拆散，由此便出现了这种情形：“实务部门的统计是，走完计划、规划、国土、建设、环保、消防、人防、交通、园林、工商等各审查流程，至少涉及10个审批部门31个行政审批事项，累加的法定总审批用时495个工作日，累加的承诺总审批用时278个工作日。一个项目从审批启动到开工建设持续两三年，仍属家常便饭。”［6］因此“作为行政审批制度改革对象的‘行政审批’，除了行政许可法第3条第2款规定的‘审批’之外，皆应替换为‘行政许可’，全部纳入该法的调整范围。这是法治思维运用于行政审批制度改革的内在要求。因为适用行政许可法存在诸多不便，而在该法之外另辟蹊径，将行政审批作为行政许可的上位概念来把握，创设‘非行政许可审批’的概念等做法，具有规避该法约束之嫌，是有悖法治思维的，应当坚决纠正。”［7］由此要在实践中强化对于行政许可权的监督，需要重新的审视行政许可理论研究的滞后对制度实施的所形成的阻碍。

四、对于行政许可权力规制的理论研究现状

对于行政审批的规制的关键点在于控制好行政许可的设定与实施，将属于行政许可或行政许可实施环节的行政审批正名为行政许可行为，纳入监督体系统一进行监督。

（一）国内行政许可监督研究现状

应该说国内涉及行政审批与行政许可的研究成果颇为丰富。在中国知网上输入“行政审批”可以查阅到的文献有6518条，查询“行政许可”检索到的文献有4681条，相加在一起超过了一万，然而直接涉及行政许可与行政审批监督的文献则较少。国内虽无专门的行政许可监督论著，但凡较为系统介绍行政许可制度的著作均会涉及该问题。如罗文燕《行政许可制度研究》（中国人民公安大学出版社2003）；张兴祥《中国行政许可法的理论和实务》（北京大学出版社2003）；应松年和杨解君主编《行政许可法的理论与制度解读》（北京大学出版社2004）。专涉行政许可监督的论文并不多见，主要有：吴凯《行政许可监督：主体与内容、缺失与重构》（《山西高等学校社会科学学报》2006年第4期）；孙洪义《论对我国行政机关实施行政许可的监督与救济》（《行政与法》2009年11期）；康伟《论<行政许可法>对行政权的制约与监督》（《信阳师范学院学报（哲学社会科学版）》2005年第2期）；吴凯《加强行政许可监督的思考》（《探求》2005年第3期）；牟震华《试论行政许可的监督》（《中国监察》2004年24期）。上述著述撰写，发表时间较为久远。虽然对如何构建和完善行政许可监督提出了见解，但缺乏从国家权力架构的整体脉络来探求行政许可监督问题的研究成果。对于行政许可与行政审批的概念区别在研究中大多会忽略，很多学者以行政审批的现实构造来谈行政审批的标准化、效率化、行政审批改革中涉及到的行政体制改革中简政放权的问题①相关论述可见张定安：《行政审批制度改革思维方法研究》，《中国监察》2012年第13期；周健，孟祥瑞：《提高行政审批效率的对策》，《理论探索》2011年第2期；杨洪吉，曹静静：《深化行政审批制度改革须简政放权》，中国监察2012年第24期。，而没有从法治化的视角来看行政审批，也往往忽略了行政许可与行政审批的本质属性，而且也主要是以行政流程的控制和改革的方向来讨论，以这种孤立视角就事论事，难以发现问题的真相并有针对性的解决问题。我国行政法学者王克稳针对于这一问题撰写了《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》指出了问题的关键在于对行政许可与行政审批的概念外延内涵应界定清楚，以便明确行政审批与行政许可各自边界。

（二）国外研究现状

在西方国家中较少出现行政许可的概念，如德国行政法行政行为理论中形成性行政行为包括控制性许可和特别许可两种。在英美国家的理论研究中，行政许可一般被视为政府管制的一部分。西方学者认为政府管制产生的直接原因是“市场失灵”，为了克服市场失灵，有效地规避社会与市场风险，满足公益正当性，而设置了对个人及企业等市场主体的事前批准程序。大陆法系和英美法系尽管对于行政许可的制度设置不尽相同，但都强调法治对于许可权的控制。

五、国家权力法治化是完善行政许可监督理论及制度的前提及方向

（一）行政审批与行政许可制度的运作关涉国家权力结构

无论是现在以国务院主导的由上至下推进的行政审批改革，还是行政许可的实施，均事关国家权力结构的调整。《行政许可法》出台并实施的近十年中，一些部门和地区利用地方立法权，以地方性法规、规章等形式，以登记、备案、年检、监制、认定、审定以及准销证、准运证等方式变相设置行政许可事项。如要求备案的，如果行政相对人不备案则无法获得相应的行政许可，使得备案成为了变相的许可。以上问题皆关涉到行政许可权设定与实施的法治规制问题。

行政许可的监督是保障行政许可制度顺利有效实施的一项配套制度。法治的要义在于给权力以制度性的约束，而这种约束主要是通过法律责任的承担来实现的，法律责任的追究与承担又是通过有效的法律监督来实现的。另外法治又表现为一种普遍的守法秩序，这种秩序的维系有赖于权利义务的统一与协调。义务构成了权利行使的边界，而责任又是权力运行的界限，权利与义务、权力与责任这两对范畴构成了法治的核心要素。其中任何一者的缺失，都是对法治的践踏，而这些都需要有效的监督，可以说监督与法治共存亡，法律监督应该是任何一种制度设计所必须设立的装置。

2012年6月14日，黑龙江省颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》，其中规定企业探测开发风能及太阳能资源必须经过气象部门的许可，而且探测出来的资源属国家所有。此条例一出，公众哗然，争议的焦点有：一是气候资源的所有权是否是国家所有；二是地方性法规能否在国家法律没有规定的情况下宣布某项资源属于国家所有；三是设定的使用风能及太阳能资源需要获得行政许可这样的设定是否合法、合宪？而这些问题的解答，无一不关涉国家权力的问题，需要从《宪法》与《行政许可法》所架设的权力脉络进行审视。

（二）目前理论与制度仍需着力解决的问题

《行政许可法》确立了对行政许可的监督体系，确分了行政审批与行政许可的法律概念，而目前学界对行政许可监督的概念、包含的范围、监督的体系没有形成统一的认识。因此有必要在重新界定行政许可监督概念、探讨其基本理论、基本原则的基础上，厘清行政许可监督的体系。

行政许可权力涉及到国家立法权及行政权力，对其监督又会涉及到权力机关、行政机关以及司法监督等国家权力结构的法治化配置机制，因此完善行政许可监督的基本理论，可以为国家权力制约的法治化提供理论支撑。关键性问题是通过以国家权力法治化为框架完善行政许可监督体制与机制。对此应摒弃原来只强调对相对人实行监管而不重视对行使许可权的机关进行制约的观念和制度设计，提出可供有关部门予以决策参考的，解决行政许可设定权、许可实施权的监督理论。应该说将行政许可处理成行政审批所使用的方法是权力结构化的，而破解这一痼疾的思路也必须以权力结构化来予以应对。要以国家权力法治化的整体性视角，以国家权力结构的合理配置以及行政许可监督权的合理性分配作为解决我国行政许可监督法治化的根本途径。

总体而言，对行政许可监督制度的完善应以第十届全国人大常委会第四次全体会议通过的《中华人民共和国行政许可法》为基点，对行政许可监督的基本理论予以重新梳理，考察与借鉴国外行政规制理论与实践，检视我国行政许可监督的现状，提出完善我国行政许可监督的构想。

［1］兰燕飞.调查称八成受访者遭遇过“办证难”［DB/OL］.http：// new.sohu.com/20131019/n388497.shtml.2013-09-28.

［2］审批“寻租”落马的高官［J］.人民论坛，2011，（9）.

［3］王克稳.我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范［J］.中国法学，2007，（4）.

［4］骆梅英.行政审批制度改革：从碎片政府到整体政府［J］.中国行政管理，2013，（5）.

［5］关保英.行政审批的行政法制约［J］.法学研究，2002，（6）.

［6］蔡爱平.行政权力和公民权利：以行政许可法制度为视角的探讨［J］.上海行政学院学报，2004，（4）.

［7］杨建顺.行政审批改革应坚持法治思维［N］检察日报，2013-8-28.

（责任编辑陈文兴）

B822.9

A

1671-0681（2015）06-0167-05

廖原（1973-），男，壮族，广西南宁人，苏州大学王健法学院博士后研究人员，广西政法管理干部学院法律系教授。

2015--

第51批中国博士后科学基金面上资助项目：“服务型政府的法治实现机制”编号（2012M511312）；2013年度广西高等学校人文社会科学研究一般项目“国家权力法治化视野中的行政许可监督研究”，项目编号（SK13YB143）；广西高等学校优秀中青年骨干教师培养工程资助成果。