加害给付中受害人的损害救济探析

杨位龙

（山东科技大学文法学院，山东 青岛 266590）

加害给付中受害人的损害救济探析

杨位龙

（山东科技大学文法学院，山东 青岛 266590）

笔者认为受害人通过主张侵权之诉得以全面实现损害赔偿救济。作为债权人，通过法律解释扩张《侵权责任法》保护范围的方式，将履行利益纳入其保护范围之内，以侵权之诉实现其履行利益和人身损害、精神损害的全面赔偿；而作为第三人，若仅有侵权人造成的人身损害、精神损害，主张侵权责任毋庸置疑；除此之外若因侵权人的行为导致第三人承受间接损失，在间接损失存在时，依照侵权行为判定标准若构成侵权，则第三人也可援引《侵权责任法》第二十条主张权利。

侵权责任法；法律解释；责任竞合

一、问题的提出

（一）加害给付之理论渊源

早期德国执业律师Staub提出的积极侵害债权理论可谓加害给付理论的源头。积极侵害债权即为“除给付不能、给付迟延外的违约方式，是为一种积极侵害债权的行为”，Staub撰文《论积极侵害契约及其法律效果》，通过援引14个德国实务案例指出积极侵害契约此种方式乃给付不能、迟延给付之外的另一违约形式，此观点备受当时学者青睐，在此基础之上，积极侵害债权理论应运而生［1］。

我国台湾地区接受德国积极侵害债权理论，形成不完全给付。台湾民法二百二十七条规定:“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利，因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。”同时，配以第二百二十七条第2款关于“债务不履行侵害人格权之赔偿”援用台湾民法第一百九十五条及第一百九十七条之规定，构成不完全给付理论的法律规定。不完全给付系给付不能和给付迟延之外的债务不履行的一种形态，通常认为不完全给付包括瑕疵给付和加害给付两种，瑕疵给付是对契约相对人履行利益的侵害；而加害给付则是对债权人乃至第三人人身、财权权益的侵害，即固有利益的侵害。

（二）我国学术界对加害给付的认识

我国对于加害给付的学术研究，受制于传统民法违约、侵权二元救济之思维，对于加害给付的概念界定问题，学术界观点不一，王利明认为加害给付是债务人不适当的履行造成债权人履行利益之外的损失［2］；王家福主张加害给付为债务人虽为履行，但履行有瑕疵或者造成其他损害的现象［3］；李永军认为加害给付之本意为债务人不适当履行，除造成履行利益损失之可能，也可能损害他人之权益［4］。

相比之下，笔者较为赞同李永军学者的观点，加害给付就是指当事人的不适当履行，造成受害人履行利益及其他利益损害的情形，典型事例如当事人购买的汽车存有瑕疵，发动机自燃，造成汽车毁损同时，车内财物及人身受损甚至于精神损害；这里的受害人应当包含债权人以及第三人。根据《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此种情况下，对于债权人，可依第一百二十二条提起违约之诉或者侵权之诉，二者择其一适用。若债权人主张违约之诉，则赔偿范围止于汽车本身价值（履行利益）；若提起侵权之诉，赔偿止于债权人除汽车自身价值外的财产损失、人身伤害损失及精神损害。

（三）加害给付的实务发展现状

当前司法实务案件涉及加害给付情形的有许多，例如某孕妇甲乘坐乙公司的客运汽车出行遭遇车祸而住院，身体受伤且因流产产生精神损害；某甲在乙处购买电热水器，使用中因漏电爆炸致身体受损等。在这类案件中，法院一般认定其属于违约责任与侵权责任的竞合，根据《合同法》第一百二十二条规定，原告享有选择权，即合同违约之诉、侵权之诉择其一主张，其判决结果往往是主张合同违约之诉的原告，法院支持合同履行利益的损害赔偿救济，而驳回对于侵权损害中人身、精神损害等固有利益的赔偿；而主张侵权之诉的原告，法院支持其人身损害、精神损害等固有利益损失，而驳回其对合同履行利益的主张。

于当前司法实践来看，无论债权人主张加害人何种责任，都会存有一部分损害得不到赔偿。基于违约责任的完全赔偿原则或是基于民法的公平正义原则，此种情形于受害人而言，都是不公平的，其自身权益不能得到充分保护；而对于第三人，其通过主张侵权损害赔偿获得救济并无疑议，但此时，若因债务人的侵权行为导致第三人产生间接损失，第三人是否通过侵权之诉向侵权人主张赔偿该损失，其请求权的基础何在，值得探讨。

二、加害给付中债权人损害救济的方法分析

（一）责任竞合与责任聚合之争点

责任竞合是指行为人的一个违法行为，导致两种责任产生，本文所讲的加害给付，是违约责任与侵权责任竞合的特殊情形。在加害给付中，若是主张责任竞合，则违约责任与侵权责任择其一适用；若是主张责任聚合，则受害人不仅可以提起违约之诉，还可以提起侵权之诉。从受害人的切身利益出发，选择竞合还是聚合说，意义重大。

责任竞合理论，从最初的法条竞合说，到请求权竞合说，再到请求权规范竞合说，不断出新。法条竞合说认为，债务不履行乃侵权行为之特别形态，侵权行为系违反权利不可侵犯之一般义务，而债务不履行系违反基于契约而生之特别义务。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，以特别法优先于普通法之原则，只能适用债务不履行之规定，因而仅发生契约上之请求权，无主张侵权行为请求权之余地［5］。请求权竞合说主张，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行之要件者，应就各个规范判断之，所产生之两个请求权，系独立并存。细分之，请求权竞合说又有两种理论，即请求权自由竞合说，请求权相互影响说。请求权规范竞合说指出，一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为两个要件时，并非产生两个独立之请求权，论其本质，实仅产生一个请求权，但有两个法律基础，一为契约关系，一为侵权关系。

而主张责任聚合说者认为，《合同法》第一百二十二条只是规定权利人有权选择违约责任或者侵权责任向加害人主张，但并没有禁止同时提起两种责任。因此，受害人可以主张两者之一或者是同时主张；其次，从救济目的的角度看，采责任聚合所救济之目的不同一，换句话讲，如果受害人受到多种损害，其当然享有多种请求权，前提是其请求权基础是明确的。损害的数量对应着相应的请求权，也对应相应的请求权基础。如违约责任解决合同履行利益损失问题，侵权责任解决固有利益损失问题；最后，从完全赔偿原则的角度讲，责任聚合说更加有利于受害人的利益，能够使受害人可能存在的履行利益以及固有利益损失得到赔偿。诚然，采责任聚合的方式优于责任竞合下的处理办法，可以弥补债权人损害赔偿不全面的问题，但也会滋生新的问题。采责任聚合的方式，极有可能造成重复赔偿。第一百二十二条采责任竞合方式处理加害给付中的受害人赔偿问题，则是在衡量双方利益基础之上，赋予债权人以选择权，同时也是防止债权人通过行使权力获益。其次，在责任聚合处理方式下，必然要对《合同法》第一百二十二条进行修改，在立法修改成本上也需要考究，并且修改法律往往需要一个过程，不能一蹴而就。最后，一国之法律体系应保持相对的稳定，凡法律解释能成就者，就不需要对法律进行修改，这也是法制建设中所迫切需要并亟待完善的一点。

（二）《合同法》违约损害赔偿范围的扩张

在主张责任聚合的基础上，有学者提出了对《合同法》赔偿范围的扩张，将人身损害、精神损害等非物质损害纳入合同法违约损害赔偿的范围，以此来弥补加害给付规定之不足。这种做法实际上是借鉴了德国、瑞士等大陆法系国家的立法。非物质损害的赔偿，通常而言都是通过《侵权责任法》，以人身权受损主张救济，德国民法中债法第二百五十三条的修改，应当说是德国合同法对于非物质损害赔偿范围的扩张［6］。《德国民法典》原第二百五十三条规定:“损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情况下，始得要求以金钱赔偿损失”，同时，《德国民法典》原第八百四十七条第1款的规定:“在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿”，后者乃是出现在德国法典侵权行为相关规定之中，二百五十三条所指的法律规定即为此规定。可想而知，第二百五十三条之规定，其实质仍是通过侵权责任相关规定解决债之关系中的非物质损害赔偿问题。故在新修订的德国债法中，在《德国民法典》原二百五十三条之基础上，规定第二百五十三条第2款:“因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿”［7］。同时，废除了第八百四十七条之规定，实现了债法领域非物质损害赔偿的责任扩张，而不仅仅局限于《侵权责任法》。同德国一样，《瑞士债法典》第九十九条责任程度及赔偿范围之规定［8］，《荷兰民法典》第6:095条之规定［9］，均构成违约非物质损害赔偿请求权的法律基础。

为弥补加害给付中受害人法律保护之不足，扩张合同法违约责任的赔偿范围不甚可取。首先，此种扩张必然带来现有法律体系的巨大冲击。《侵权责任法》第二条、第二十二条之规定涵盖侵害人身权益之情形，并规定精神损害赔偿限于《侵权责任法》之内。不仅如此，对于精神损害赔偿，现有的立法及相关司法解释均规定了精神损害赔偿在侵权行为法的架构下完成。因此，若采取合同法扩张损害赔偿责任范围以弥补加害给付中受害人法律保护之不足，相关立法必然会大部修改，对现有立法的冲击相当剧烈。其次，违约损害赔偿之作用在于填补合同相对方履行利益损失，该履行利益存在高度的可预见性，人身损害、精神损害均不在此列。履行利益是指民事行为（特别是合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或者积极的合同利益。合同损害赔偿的初衷就是使受害人处于如同合同已经履行的状态。对此，《合同法》采损害的可预见性标准，于第一百一十三条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”再次，非物质损害的界定问题纷繁复杂，立法技术难度高。德国违约非物质损害赔偿的修改只规定了身体、健康、自由或性的自我决定四种人格权方面的合同责任，看似作出限制的德国民法典修改，实质上范围仍很宽泛，对于非物质损害的界定也是没有准确的定位。如德国1998年著名的预定婚房案就足以说明问题，其核心点在于当事人在多数情况下，很难提供准确的法律规定下的事实基础。一方面，立法不可能事无巨细，精细到这种程度，另一方面，法律的滞后性决定，实务发展总会出现立法所不能及的情形。同时，究竟哪种合同，哪类情形可以适用非物质损害赔偿的规定，也是伴随而来的问题。而且，在这种情况下，法律规定的模糊性，必然会带来法官在裁决中的自由裁量问题。最后，合同违约责任中引入非物质损害赔偿，容易打破等价交易原则。众所周知，买受人出资10万元购买价值相当的（一般10万元）商品是社会经济生活的常态，如果出卖人出现了违约情形，履行合同瑕疵，长时间不交付货物，不仅造成合同的履行利益受损，同时，使得买受人精神伤害严重，若同时依违约责任向出卖人主张12万元损害赔偿，包括履行利益损失和精神损害赔偿，这种情形，很容易造成经济市场等价交易原则的违背，有违公平。同时，根据《侵权责任法》第二十二条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”法条中“严重”精神损害的界定于司法解释尚不能明确，适用条件较为苛刻。因此，若想当然地通过合同法的扩张救济精神损害，则《侵权责任法》第二十二条也无存在之必要。

制度设计不仅仅需要解决问题，更重要的是注重设计成本的投入。对此，笔者认为，为弥补加害给付中受害人之法律保护不足，修改《合同法》众多条款，且违背当前《合同法》中违约责任救济方法的适用规则，以此来扩张《合同法》违约损害赔偿范围，实属“劳民伤财”，引致更多不必要的问题。因此，笔者不赞成扩张《合同法》违约损害赔偿范围以全面保护加害给付中债权人的观点。

三、加害给付中债权人损害赔偿救济的再认识

扩张侵权责任法的保护范围，将加害给付中受害人的履行利益保护纳入《侵权责任法》中，这是笔者认为解决加害给付中受害人损害赔偿不全面的合理方法，主要理由有以下几点:

（一）法律重在解释不在创设

就对社会的调整功能来讲，与单纯的修改法律相比，法律解释具有节约成本、提高立法效用、维持法律稳定、维持法制安定等优势［10］。可以说，对于成文法而言，其生命力的强弱过多地取决于法律解释活动。因此，对于修改《合同法》第一百二十二条以扩张违约责任赔偿范围的方式相比于通过法律解释扩张《侵权责任法》的保护范围，解决加害给付中受害人损害赔偿不全面的问题后者更为适宜。同时，诚如王泽鉴学者所言，不确定之概念，必须予以具体化，具体化亦是价值补充，价值补充作为法律解释学中不确定条款和一般条款具体化的方法［11］，其主要适用对象包括一词多义的概念和概括条款，下文《侵权责任法》第二条即属概括条款。

（二）《侵权责任法》保护范围的解读

《侵权责任法》所指“民事权益”包括生命权、姓名权、健康权等人身、财产权益。《侵权责任法》列举了18种民事权益，但并不是说侵权责任所支持的民事权益保护仅此而已。从合同履行的问题上讲，合同的给付行为得否解释成一种民事权益是关键，人的行为本身就应当是人的一种权利内容，在合同法领域，从债务人的角度讲，人的行为就是债务人因合同订立之内容而取得的一定给付行为；从债权人的角度看，就是依据合同订立债权人享有的获得合同履行利益的法律资格。因此，侵权责任法所指的民事权益完全可以解释为债权人之履行利益。

（三）现有法条依据

当前《侵权责任法》中，有些条款规定已然是认可了《侵权责任法》保护范围的扩张。《侵权责任法》第四十一条、第五十四条、第六十五条、第六十九条等，均规定行为人造成他人损害时，应承担侵权责任。如《侵权责任法》第四十一条规定:“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”就“损害”一词，字面意思是指受损，蒙受损失，在法律层面而言指的是遭受人身权益或财产利益的侵害，人身权益自然包括生命权、健康权等在内，而财产利益则包含履行利益、信赖利益、固有利益等，从《侵权责任法》的上述规定的逻辑来看，对于财产利益中的信赖利益、履行利益的保护可以通过主张侵权责任完成，而非只能通过《合同法》相关规定实现。

四、加害给付中第三人间接损失赔偿的探讨

侵权人的行为有可能会导致第三人侵害他人的人身、财产权益。当第三人与他人存在合同关系时，除不可抗力这一免责事由外，根据《合同法》第一百二十一条规定，第三人作为合同一方都要承担违约责任支付一定的违约损害赔偿；当第三人与他人不存在合同关系时，则一般而言侵害他人的物权、人身权益及精神权益等绝对权，此时，应依据《侵权责任法》的规定，按照侵权行为的构成要件规定，在归责原则、因果关系、行为、损害等方面去考究，同时，根据《侵权责任法》第三章关于不承担侵权责任和减轻责任的情形规定，判定此时第三人是否构成侵权并承担赔偿责任。由此可得，第三人因侵权人的行为导致他人相对权、绝对权受损时，除存在相应的免责事由外，都会产生相应的违约或侵权责任，并负担损害赔偿。对于第三人向侵权人追偿这部分间接损失，的否通过侵权责任主张赔偿，应从侵权行为构成要件上考虑。首先，对于侵害人的行为及第三人的损害显而易见客观存在。其次，对于因果关系有责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。从责任成立上讲，侵害人的行为导致第三人产生损害，具有直接的因果关系，自不必多说；而对于责任范围的因果关系，考察的是因第三人受损导致的其他损害，是否是因其自身权利被侵害所致，即应否由侵权人赔偿。责任范围因果关系的判断，应遵从在侵权人造成第三人权利受损的基础上，从社会一般人的认知水平观察，若通常仍会发生同样的间接损害，则认为侵权人的行为与该间接损失具有因果关系，同时对“通常”的判断，应包括在行为发生时存在的事实及发生或一般人可能遇见的事实［12］。最后，对侵权人过错的判定，笔者拟从损害的可预见性规则探讨。有损害就有救济诚然是符合民法公平正义原则的，但无限制地放任赔偿的范围也会一定程度上限制行为人的自由，阻碍市场经济的发展。应当认同的是侵害人处于故意心态造成第三人损害时，此时构成侵权责任是没有疑议的，而对于侵害人过失心态的考察主要依据可预见性规则，换句话讲就是考察侵害人应尽的注意义务。对可预见性规则主要从以下几个方面展开:首先，对于具有专业知识的人应当从专业性的角度认知应具有的注意义务；其次，对于法律明文规定的义务要遵从法律的规定；最后，对于一般人的而言，要从社会普遍认可的价值观念进行判断。最终，通过可预见性规则将受害人的赔偿范围限于一定范围，不至造成烂诉成殇，浪费资源。随后，根据是否构成侵权，第三人可根据《侵权责任法》第二十条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获利赔偿；侵权人获利难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致的，向人民法院提起诉讼，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”，向侵权人主张侵权损害赔偿。

综合全文，对于加害给付中的受害人损害赔偿救济问题，受害人通过侵权之诉得以全面实现损害赔偿，一方面实现了立法目的，一方面保持了法律的稳定性。作为债权人，通过法律解释扩张侵权责任法保护范围的方式，将履行利益纳入侵权责任法的保护范围之内，主张侵权之诉以实现其履行利益和人身损害、精神损害的全面赔偿；而作为第三人，应当肯定的是对其损害必然要进行救济，若仅有侵权人造成的人身损害、精神损害，主张侵权责任毋庸置疑；除此之外若因侵权人的行为导致第三人承受间接损失，根据《侵权责任法》判断，若构成侵权，则第三人也可援引《侵权责任法》第二十条主张救济。

［1］王泽鉴.民法学说与判例研究（第四卷）［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.16.

［2］王利明.违约责任论［M］.北京:中国政法大学出版社，1996.

［3］王家福.民法债权［M］.北京:法律出版社，1991.165-166.

［4］李永军.合同法［M］.北京:法律出版社，2005.682.

［5］王泽鉴.民法学说与判例研究（第一卷）［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.

［6］倪同木，夏万宏.违约非财产损害赔偿问题研究——以《德国民法典》第253条之修改为中心［J］.法学评论，2010，（02）:46-54.

［7］德国民法典［M］.北京:法律出版社，2006.86.

［8］瑞士债法典［M］.北京:法律出版社，2002.22.

［9］荷兰民法典［M］.北京:中国政法大学出版社，2006.182.

［10］［11］王利明.法律解释学导论—以民法为视角［M］.北京:法律出版社，2009.

［12］王泽鉴.侵权行为［M］.北京:北京大学出版社，2009.196.

Remedy Damages of Victims in Injuring Performance

YANG Wei-long
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266590，China）

The author considers that compensation for damage of victims can be achieved comprehensively by tort suits.Type as the creditor of the victim，he can claim tort suit for comprehensive compensation for damage，including performance interest，personal injury and mental damage by legal interpretation which expanding scope of protection of Tort liability law;as the third party of the victim，there is no doubt that he can claim tort suit for comprehensive compensation for damage if only personal injury and mental damage caused by the infringer?.Besides，if there is indirect losses caused by the infringer，and it’s proved to be the infringement，the victim can also be quoted the tort liability law article 20 claim compensation for damage.

the expansion of the tort liability law；legal interpretation；concurrent liability

D923.7

A

1009-6566（2015）05-0093-05

2015-07-21

杨位龙（1990—），男，黑龙江兰西人，山东科技大学文法学院硕士研究生，研究方向为民法学、商法学。