有关立法抵触中恶法上位法的综合分析

有关立法抵触中恶法上位法的综合分析

叶紫薇

中南财经政法大学，湖北武汉430073

摘要：不相抵触原则是我国地方立法中的一项重要的基本原则，但我国目前仍然存在着许多地方立法与中央立法抵触的情形，虽然已有许多学者对此进行过研究，但却无人针对恶法上位法的情形进行深度探索。本文主要就在恶法上位法的情形如何认定恶法以及如何解决恶法上位法的问题进行了综合分析。

关键词：地方立法；不相抵触原则；恶法上位法

中图分类号：D920.0

作者简介：叶紫薇(1995-)，女，汉族，湖北武汉人，中南财经政法大学本科生，研究方向：法学。

依据立法者的不同，可以将我国现行的立法活动划分为中央立法和地方立法，地方立法的只能在法定的权限和范围内由法定的主体实施，对中央制定的法律法规起到补充和加强的作用的同时充分发挥地方特色和地方积极性，根据不同的地方情形制定具体的实施办法或细则，以达到平衡地方区域性资源配置、适应地方经济发展和生活生产活动的目的，而本文主要就地方立法与中央立法抵触时上位法为恶法的情形及相关问题进行综合论述。

一、我国地方立法抵触现状

(一)抵触中的恶法上位法情形

如今，我国的经济处于高速发展的状态，社会关系在不断地变化，为了适应社会的发展，上位法经常有立、改、废的情形，而在这种情形下，地方性法规作为下位法难以与上位法保持统一，常常落后于上位的更新，因此容易出现下位法与上位法相抵触的情形。但有时，上位法落后于社会经济发展，也会导致抵触的产生。

1.导入案例

1954年全国人大常委会制定了《城市街道办事处组织条例》，其中第4条规定，街道办事处的职责为“办理市、市辖区的人民委员会有关居民工作的交办事项，指导居民委员会的工作和反映居民的意见和要求”，这一条例至今仍未修改，显然已经不适合于60年后高速发展变化的社会，而北京市为了适应社会的需要，调整、增加了街道办事处的职责任务，突破了全国人大制定的上位法。虽然北京市所制定的地方性法规突破上位法具有正面的意义，但是在形式上仍然是违背了不相抵触原则，因此，需要尽快修订新的《城市街道办事处组织条例》，才能使上位法能够真正的起到指导地方立法的作用，并且解决抵触的问题。

2.抵触引发的思考

在我国，下位法与上位法相抵触的情形远不止一例，抵触不仅导致了我国法律制度的不统一，还给司法实践中的法律适用带来了难以法律依据的困扰，从而产生了解决抵触问题的必要性。恶法上位法的情形如今亦时有发生，解决恶法上位法的认定。

(二)研究现状简述

目前，虽已有许多学者研究过有关地方立法的不相抵触原则的问题，但却无人针对恶法上位法的情形进行深度探索。学者们对于恶法上位法的探讨大多停留于恶法可以抵触的浅层面，而在如何认定恶法，抵触的后果是什么和如何解决抵触等方面，并未有学者进行系统完善的研究，学界现今也未形成统一的结论和看法。本文的写作目的主要在于论述不相抵触原则的含义及深入分析恶法上位法的情形，以及综合论述恶法上位法的认定和解决方法。

二、恶法上位法的认定及效力

(一)自然法学派与分析法学派的“恶法”之争

在整个西方法律思想史中，“恶法非法”与“恶法亦法”的争论从未停歇过。自然法学派主张法律应当符合理性或以理性为基础，法律的功能和目的就在于实现正义，法应当是人们分辨是非善恶的准则。从这一观念出发，不符合道义或道德的法律就不具备正义性，不是良法，由此，自然法学派主张恶法非法。

而分析法学派主张法是一种纯粹的规则或者规范体系的法律观，这种观点无疑否定了自然法学派的观点，把焦点转移到了法律自身，认为法律是中性的，不能够从道德或者其他价值观念的方面来对法律进行评价，因此不存在良法和恶法的区别，在此基础上，分析法学派的主张是恶法亦法。

如果把法律看作一种实在的法律规范，那么恶法无疑也同良法一样具备法律的形式和实质特征，如果把法律认定为一种实在法，那么显然，恶法亦法。而本文所探究的恶法上位法情形中的恶法应当理解为一种实在的法律规范。假定恶法非法，所谓恶法上位法就自然的非法，因为也不存在恶法上位法是否对下位法具有约束力的问题，因此，本文讨论下位法能否与上位法抵触的前提是恶法亦法，承认上位法无论是否符合公平正义都还是法律。

在恶法亦法的理论前提下结合地方立法中的不相抵触原则，就产生了研究下位法相抵触的上位法是恶法的情形时如何认定恶法和处理抵触的必要。

(二)司法实践中恶法的认定

在探究下位法能否抵触恶法上位法的问题前，首先要明确，在恶法亦法的基础上如何对恶法进行认定，即何种法律才是恶法。

从理论层面分析，恶法就是一种违背正义的法律，但在司法实践过程中，恶法的认定受到了多重因素的影响，因此，当需要认定上位法为恶法时，理论上应当通过法定的司法程序裁定，也就是提起违法性审查，才能认定上位法为“恶法”，否则即使某种上位法的实质内容有违公平正义，在实际的认定宣告前，也应当将其视为与良法有同样的效力。但在我国，司法机关并无违法审查权，所以，恶法的认定应当由有权机关来替代司法机关对恶法进行。由人大等立法机关或其他有权部门对恶法主动宣告恶法上位的废止或对其进行修改。

(三)不能与良法相抵触

既然恶法在认定前依然被视为“良法”，在发生实际的抵触问题时，如何解决法律适用的问题呢？作者认为此时的恶法上位法只能够有形式效力而非实质效力。

所谓形式效力指法律在逻辑上的效力，而实质效力指法律从应然的规则转为实然的法律上的权利和义务的事实，即所谓法律实效是指发生法律效力的法律规范在实际上被执行、适用和遵守。而任何实在法都是具备强制性的法律规范，其中的规定当然的适用于其所规定的对象，也就是具备规范人们行为的形式效力。有形式效力的法律规范只有经过法律执行主体实际的适用才会产生实际效力，在未经适用前，其实际效力仍然处于保留状态。从这一理论基础思考，恶法应当仅仅具备形式上的效力，而不具备实质上的效力。

但从恶法亦法的基础出发，在被认定为恶法无效或失效前，恶法也应当具有等同于良法的法律效力，而这时从保护社会正义的角度考虑，为了不使恶法对实现公平正义造成阻碍，恶法并不能产生实效。也就是说，当下位法与恶法上位法抵触时，产生的是形式上的抵触。在产生实际的适用法律的抵触矛盾时，上位法由于是恶法并不能得到真正的被适用，法院也不能将其作为裁判的依据，而应根据公平正义的原则适用合乎正义的下位法。而仅仅是选择适用下位法并不能从根本上解决抵触的问题，为了从根本上解决立法的抵触，应当通过既定的程序该将恶法上位法依法认定为恶法，从而撤销、废止该法或认定该法无效。

结合前文所述北京市案例，地方立法的不相抵触原则应是指不能与良法相抵触，当地方性法规与恶法上位法相抵触时，地方性法规可以突破上位法的规定，只需遵循上位法的立法精神和立法原则。

三、对减少恶法上位法的建议

(一)加强公众监督

参政权是公民实现其人民主权的主要形式也是形成国家意志并确保国家权力行使符合公民利益的基本权力。应该在司法实践过程中，加强公众的监督有利于在实际的抵触案件产生之前就发现问题并解决抵触，充分征求公众的意见，并且采纳公众提出的合理的建议，可以避免未来案件审理中的法律适用的困扰。但这一目标的实现也对立法机关提出了要求，即要求立法机关要向公众普及各种法律规范，充分保障公众的知情权，享有充分的知情权和信息是公众良好参与立法事务的基本要求。

(二)适时清理“恶法”

许多法律在制定后会因法律的稳定性和滞后性而不可避免地逐渐落后于社会发展，从而产生立法抵触。因此，国家应该有专门的机关、部门、人员定期或不定期地对早期制定的已经不适用的法律进行处理，对不适应社会发展的上位法进行修改或废止。同时，应该由专人积极、适时地对上位法进行审查，避免由于上位法和下位法的抵触而在司法实践中对适用上位法或下位法产生争议。

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