抵押物转让后抵押权的追及效力浅析

王晓真

摘要：当今担保物权的发展趋势促使非转移占有担保成为主流，如何保证抵押物转让后抵押权的追及效力，最大程度上平衡抵押权人、抵押人和受让人三者之间的利益成为重要命题。在抵押权追及效力问题上，我国物权法等已有相关规定，但是不够全面，亦不尽合理。以比较分析法为指导，文中对我国及其他国家或地区相关制度进行比较后认为，对于国外在区别对待抵押物、衔接善意取得制度、承认抵押物转让权等方面所作的顺应趋势的制度设计，我国物权立法不妨予以学习借鉴以期更加完善。

关键词：抵押权；转让；追及效力；不动产；动产

中图分类号：D922.2

文献标识码：A文章编号：

16721101（2014）06003004

Abstract： Nowadays， the development of real rights for security makes the warranty of non-transferring possession the main trend. How to guarantee the efficacy of claim of right to mortgage after the mortgage is transferred so as to balance the interests among mortgagee， mortgagor and assignee has become an important issue. There have been some relevant regulations on the issue of the efficacy of claim of right to mortgage in Chinas property law. However， they are not comprehensive enough and unreasonable as well. Based on the method of comparative analysis， this paper， after comparing the relative systems between China and other countries or regions， argues that the legislation of the property right in China might as well learn from the system design of foreign countries in order to be more perfect， in the aspects of holding different attitudes to mortgages， connecting bona fide acquisition system and admitting the right of mortgage transfer.

Key words： right to mortgage； transfer； efficacy of claim； real estate； personal property

抵押权追及效力制度包括两个方面，即抵押物转让后与抵押物出租后之追及[1]，其设计初衷仅在于保护抵押权人之权益。其中抵押物转让后抵押权人的追及权一直受到学界关注，其追及效力在法律上也没有得到明确，因此本文着重分析抵押物转让后抵押权的追及效力相关设计。抵押物转让后抵押权的追及效力，是一种保证抵押权人的抵押权在抵押物被转让后得以行使的法律效力，在其效力作用下，抵押权人能够跟踪其抵押物，行使优先受偿权从而避免或减少损失。我国该制度的相关立法虽脉络清晰但尚有不足，而其他国家或地区规定又有可取之处，因此需要通过对比借鉴以探讨完善我国相关制度。

一、我国的抵押权追及效力立法脉络

随着经济社会的发展和进步，担保物权产生不断变化的需求，且显现出自己独特的规律——从所有权担保到非所有权担保，从转移占有担保到非转移占有担保，从非流通性担保到流通性担保。于是，为保证交易的可靠性和便捷性，使非转移占有担保成为主流形式势在必行。在这样一个担保物权的发展趋势下，抵押权的追及效力有着重要的作用。纵观我国担保法领域的立法体系可以发现，我国与之相关规定有以下几项：1.《物权法》第一百九十一条规定。2.《担保法》第四十九条规定。3.《担保法解释》第六十七条规定。4.《民通意见》第一百一十五条规定[2]。

仅从我国物权法来看，该制度体现为：抵押人经过抵押权人同意，在抵押期间转让抵押财产的，应当提存或者将转让所得的价款向抵押权人提前清偿。该转让价款如果超过债权数额，则超过的部分给抵押人；如果不足，则不足的部分由债务人清偿。抵押人在抵押期间不得未经债权人同意就转让抵押财产，但是受让人代为清偿债务使抵押权消灭的除外。然而这一规定未能解决利益平衡问题。由于事关抵押权人、抵押人和受让人等多方当事人的权益，若仅对抵押权人的权利进行保护，未免有失公允，如何在最大程度上实现三方利益平衡才是立法目的之所在。

而我国以上各规定中，没有对抵押物进行区别对待；忽视了与善意取得制度的衔接[3]；我国物权法和民通意见的有关规定中，均要求经过抵押权人同意方可转让，且对抵押物转让权未作明确规定；在物权法通过后担保法及其司法解释仍有效的前提下，我国担保法解释第六十七条虽有限制地承认转让权，但其作为下位法效力不及上位法，等等。本文就从这些规定的不完善之处出发，分析抵押物转让后抵押权的追及效力相关问题。

二、我国抵押权追及效力相关问题解析

（一）抵押物转让权的明确

我国把抵押权人同意作为条件，但在实践中，抵押权人很少同意，如此相当于不承认抵押物转让权，是对抵押人不利的。要想明确抵押物转让权，就要解决抵押权人同意的必要性问题，此处应当分情形讨论。

1.抵押物为动产：（1）抵押权人已经同意转让的，法律允许意思自治，因此不是法律问题。（2）抵押权人未同意，因抵押人占有该物，若受让人为善意则取得该物所有权，若非善意则抵押权人可以行使追及权，可见抵押权人是否同意对后果不具有支配作用。2.抵押物为不动产：（1）同动产情形（1），不是法律问题。（2）抵押权人未同意，因登记是不动产抵押的设立要件，可推知受让人知悉该物上设立的抵押权，从而可推断其具有恶意。在债务清偿期限届满后，抵押权人可以行使追及权，也可以追认转让行为有效，还可以放弃抵押权。若此时债务人已经偿还债务，则该转让有效。由此可见，抵押物为不动产且已登记的，虽然效力不确定，其后果也不受抵押权人的同意与否所支配。在意思自治原则作用下，我国物权法第一百九十一条的规定不仅不周延，而且略显画蛇添足。

可以看出，无论是何种情形，一旦抵押权人同意转让，那么如何分配各方当事人的利益，如何实现抵押权，就不是法律问题，亦不是本文要讨论的问题；如果转让还没有获得抵押权人同意，则效力待定。因此，有学者认为《担保法》或《物权法》中，规定抵押人通知或告知的义务和要求抵押权人必须同意，均无必要[4]。

（二）动产抵押权追及效力的分析

转让设有抵押权的不

动产时，因不动产抵押权要经过登记，受让人通过查阅登记簿便可知道该转让行为。若此时受让人仍然购入该不动产，则对其行使追及权就显得公平合理了，这也与不动产物权的登记要件相一致；但是转让设有抵押权的动产时，抵押人是没有告知义务的，而且实践中也一般不会告知，因此受让人只可根据抵押人事实上的占有推定其为所有人，此时该受让人为非恶意。若动产抵押权亦需经过公登记，则有悖于其物权规定。从促进经济的发展，保护交易秩序及交易安全的目的出发，立法以牺牲抵押权人的追及权为代价，保护了较大利益，却严重损害了抵押权。动产抵押必须存在，对其完善要以动产抵押权的公示方式与追及效力为关键。

1.公示方式问题。根据各国立法，动产抵押权的公示方式主要有以下几种：登记对抗主义、登记成立主义和混合主义。（1）登记对抗主义，规定为动产抵押权于抵押合同生效时成立，若非登记不可对抗善意第三人。但因动产的占有形式本身就“先天”公示不足，即便登记也不必然导致可以对抗善意第三人，最后还是应当立足于对第三人利益的保护。虽然我国采用该主义，但其存在是不合理的。（2）登记成立主义，规定为必须经过登记方可设定动产抵押权，然而动产便于移动，种类众多，价值差别大，该规定无论从实际还是经济角度来看都是不合适的，因此也不具有存在的合理性。（3）混合主义。对该主义要辩证看待：由于轮船、汽车、飞机等属于价值偏高的动产，占有人自愿登记，受让人也会自主查阅，针对这部分动产采用登记成立主义是合理的；但是其他动产价值不高又繁多，对其采用登记对抗主义实际上是不可行的，因此混合主义也不完全合理。

鉴于以上公示方式都有缺陷，为合理解决这一问题，有学者提出这样一种观点，亦即将登记作为抵押动产上的其他物权的统一公示方式。同时对物权变动采取强制登记主义，加强公信力。在参考其他国家或地区规定的基础上，建议在动产抵押权的登记内容中增加“准不动产”[5]。这种观点有一定合理性，但是，“准不动产”以外的其他动产仍然不可强制登记，公示效果不足。

2.追及力问题。根据以上分析，在该问题上可以把动产分为“准不动产”以及其他动产。“准不动产”性质接近不动产，不妨参考不动产抵押权相关规则，使抵押权人具有绝对追及权；至于其他动产，可在要求抵押人履行告知义务的基础上，按受让人是否善意区别对待：若受让人为恶意，抵押权人可行使追及权，但是若受让人为善意，仅可令抵押人进行赔偿，附加民事惩罚[6]。

（三）代价清偿与涤除权的取舍

我国《担保法解释》第六十七条规定受让人代替债务人清偿全部债务以消灭抵押权，体现了涤除权制度。但受让人不可提出涤除金额异议，且没有规定增价拍卖，与传统民法不完全相同。

代价清偿和涤除权分别以抵押权人和受让人为主动方。若被转让的抵押物是准不动产或者不动产且经过登记，则抵押权人享有优先追及权。此时，抵押权人可要求受让人选择代价清偿或其他方式解决，否则受让人便可被推定为恶意，抵押权人仍可行使其追及权。可见代价清偿具有公平合理性。对于涤除权而言，若抵押物为准不动产或不动产且经过登记，则可推知该受让人明知抵押物上设有抵押权，因而不可行使涤除权。又若抵押物为其他动产且没有登记，则：1.对于善意受让人，抵押权人没有追及权，代价清偿和涤除权便无从谈起；2.对于恶意受让人，抵押权人具有绝对追及权，亦可要求其代价清偿等，但受让人无涤除权。可见代价清偿的存在是合理的。比较之下，涤除权容易导致滥用且无存在必要，因此我国的抵押权追及效力制度无需采用。

三、其他国家或地区抵押权追及效力规定

鉴于我国在历史上就受大陆法系国家影响颇深，法律形态及技巧皆与大陆法系传统相似，在学习借鉴上更容易衔接，此处仅述及大陆法系相关国家或地区的相关规定。

（一）法国。明确承认抵押物转让后抵押权具有追及效力，受让人应当代为清偿债务。同时将抵押物转让分两种情形规定：（1）受让人已支付抵押物的全额价金时，若债务人到期无法清偿债务，抵押权人将行使抵押权，此时受让人可代为清偿全部债务，否则丧失抵押物所有权。（2）受让人未支付全额价金，且当抵押担保债权小于抵押物价值时，若债务人不履行债务，受让人在抵押权人追及时可清偿剩余价金，则抵押权消灭。

（二）德国。如果某不动产上设有抵押权，任何一个理性第三人在购置时都是足以发觉的，因此在购买前该第三人应当首先要求消灭不动产上的抵押权，从而避免风险。如果该第三人不慎购入被抵押的不动产，那么他可以替代抵押人进行清偿[7]。由于德国民法的登记制度十分健全，因而没有规定涤除制度。

（三）日本。日本民法参照意大利民法采用了代价清偿制度，又参照法国民法采用了涤除制度。在代价清偿中，抵押权人主动向受让人出价，若受让人支付其要求的代价金额，则抵押权归于消灭；由于第三人无法以自己的需要来消除抵押权，直接导致了该制度极少得到实施的后果。而涤除制度则相反，在抵押权人追及时，受让人可以要求行使涤除权即主动出价，若双方达成合意，则抵押权归于消灭。若未达成合意，则进行增价拍卖；若拍卖无果，则抵押权人必须以受让人的出价金额买下抵押物[8]。后来日本一项修正案中对涤除制度进行了修正，旨在废除增价拍卖制度，弥补该制度的漏洞。

（四）瑞士。瑞士民法也规定了与日本类似的涤除制度，具体条款可见第二十二章第二节关于“单方面解除”的前三条规定，分别对单方面解除抵押权的要件及生效、公开拍卖和官方估价进行了详细规定。

（五）台湾地区。受让人有权请求出让方消灭抵押权，也有权清偿债务消灭抵押权；也可在拍卖时以应买人身份享有所有权。如果被转让的是动产，依据相关规定，已登记的抵押权可以对抗善意受让人，反之则不可。

四、我国抵押权追及效力制度的基本思路

由上文可知，国外在抵押权追及效力制度规定中，大都先将抵押物类别、公示方式等情况区别对待，然后有限制的承认抵押物转让权。如此在一定程度上平衡了三方利益，符合立法目的和担保物权的发展趋势要求，同我国立法上从严格限制到逐渐放宽的趋势也一致的，那么我国就可以进行借鉴。比如在动产抵押公示方式问题上，我们可以参考日本的制度进行设计：其一，在选择是否用其他动产时，债权人要审慎评估和预见交易风险；其二，当转让抵押物为其他动产时，抵押人应当告知受让人，因未告知造成抵押权人损失的要进行赔偿，附加民事惩罚。但是借鉴时要取精华去糟粕，因此要对国外相关制度做出一定取舍，以便与我国现有制度良好衔接。根据这一思路，本文对我国抵押权追及效力制度作如下思考。

首先，要明确“准不动产”概念，即前文所指价值偏高的动产，应当包括但不限于轮船、汽车、飞机、大型机器、大宗农林牧渔产品等等。其次，确立合理公示方式，若抵押物是准不动产或不动产，必须通过登记方能设立抵押权。再次，区分抵押物类别和受让人情形讨论抵押权人追及权。当转让的抵押物为准不动产或不动产时，抵押权人如不追认则可行使追及权，亦可要求受让人代价清偿；当转让的抵押物为其他动产时，抵押人应当对受让人履行告知义务，否则造成抵押权人受损就要对其进行赔偿，并附加民事惩罚。对于善意受让人，抵押权人无追及权，且应当由抵押人赔偿其损失；对于恶意受让人，抵押权人享有追及权。最后，在上位法中明确规定和承认抵押物转让权，并作一定的合理限制，而不是简单以抵押权人同意为条件。同时，舍涤除权而取代价清偿制度，完善物权法等相关立法。

五、结语

抵押权追及效力下的追及权是抵押权人应当享有的一项重要权利，其一在不限制抵押物的转让、鼓励财产流转同时，允许抵押人对该物进行再利用，从而能够再次融资；其二尽可能的保障了抵押权人权益，符合抵押担保制度的目的要求。可见，抵押权追及效力实为规制抵押物转让的良方，正是基于以上原因，其被西方大陆法系国家沿用百年。

但是我国目前对此问题的立法研究相对比较薄弱，使得抵押权追及效力未能被现行立法所完全采纳。我国对抵押权追及效力的认可仅限于《担保法解释》，但在正式立法时未没有获得法律上的支持。尽管现行担保法的相关规定对抵押物转让时的三方利益保护起了一定作用，但距离最大限度的利益平衡还很远。目前我国物权法采取限制转让的立法模式，这不得不令人深思。而且不同以往的是，目前法律或司法解释对于抵押物的转让限制更大，对于抵押物，在之前尚能转让，而如今要么经过抵押权人同意，要么受让人代为清偿，否则无法转让。笔者以为，在我国规定以抵押权追及效力来规制转让十分必要。在此，笔者希望之后的物权法修改能够废除单纯限制模式，替之以抵押权追及效力规制模式，从而达到物权法体系之和谐。参考文献：

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[2]赵万忠.论抵押权追及效力制度之设计[J].西北大学学报：哲学社会科学版，2008，38（5）：152-156.

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[4]郭明瑞.中华人民共和国物权法释义[M].北京：中国法制出版社，2007：355.

[5]孙鹏，杨会.论动产抵押物的转让——兼析动产物权公示方式之调整[J].西南政法大学学报，2005，7（2）：29-34.

[6]盛坚，付欣刚，王伯钊.抵押权追及力的行使条件及限制[J].山东审判，2003（6）：83-85.

[7]费安玲.比较担保法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：190.

[8]蔡永民.比较担保法[M].北京：北京大学出版社，2004：125.

[责任编辑：范君李丽]