“明星脸”商业效应——浅谈明星的肖像权保护

刘 欣 刘巾聿

湘潭大学法学院知识产权学院，湖南 湘潭411105

一、肖像权的内容

肖像，指以一定物质载体所展示的自然人的形象。而肖像权是专属于自然人的以自己肖像所表现的人格利益为内容的人格权。肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人对自己的肖像享有充分的自由处分权，他人未经权利人同意或授权，不可擅自使用其肖像。而肖像权具体有肖像拥有权、制作权和使用权三个权利内容。

第一，肖像享有权。权利人对其肖像享有专属权，也同时享有由此产生的利益。虽然肖像权是人格权的一种，而人格权主要为人身利益，但肖像使用权在广泛实践中却主要体现了财产利益，从而可以与权利人相分离，例如明星可以允许相关商家将拍摄其本人的照片制作成广告用于产品宣传而由商家获得由肖像所带来的可有金钱衡量的利益。

第二，肖像制作权。关于肖像权是否包括肖像制作权在内，学理上存在争议。笔者的观点是，只要是未经肖像权人同意而制作肖像的，便构成对其肖像权人的肖像权的侵犯。将侵权的标准定于制作方法是否妥当的观点我认为认可度不大，如果在现实生活中对于明星的照片只要保持其制作方法妥当外观美观则不构成对肖像权的侵权的话，那么明星们的利益是很难得到保护的，明星“被代言”现象也会剧增，而会阻碍我国民主法治进程的发展。肖像制作权专属于肖像权人也并不代表是对肖像权人利益的限制，肖像权人可以通过授权等明示的形式，合法许可他人通过其他方式再现自己的形象。

第三，肖像使用权。肖像可以存在于有形媒介上，从而肖像权人可以扩展它的权利。而正因为这样肖像权中的使用权能也包含了对一定财产权益的使用，进而肖像使用权可以和肖像权人相分离，比如明星就可以通过合同等形式授权经营者以营利为目的使用明星本人的肖像权，但是必须是合法的，而不能说用于淫秽物品等的宣传，假如经营者用于传播淫秽物品等非法途径则构成对肖像权人尊严的侵犯。

二、明星肖像权的状况

近年来明星在微博晒出律师函提起诉讼维护自身权利的事件频频发生，他们指控不法商家以营利为目的通过未经允许而私自将明星的照片用于广告宣传。近日，某著名男明星起诉某知名电商擅自刊登其照片的事件也一度成为了社会的热议话题，我们不禁反应过来在经济日益发达的今天，我们身边确实存在着数以千计的广告，而我们并不能辨别这些广告究竟是不是经过了明星的授权许可的合法广告。其实，明星被侵犯肖像权的现象一直存在。不少整形医院、专科医院等为达到宣传效果，私自将明星的照片修改后放在宣传页面上。此外，某著名男歌星代言某山寨牌饮料，女演员照片擅自被拿来宣传，喜剧演员代言某情趣用品等明星被代言的事件也层出不穷。

三、侵害名人肖像权的认定

侵害明星肖像权的行为认定应满足如下几个要件:

(一)未经本人同意

他人不得未经肖像权人同意而擅自使用其肖像。使用人必须征得本人的同意，如果权利人系限制民事行为能力人，则须征得其监护人的明示同意。权利人有两种方式同意他人使用自己的肖像;首先是本人以明示的方式授权给他人使用，但应当通过规定使用人的使用时间、方式等项加以明确授权范围。超出了授权范围，则构成对他人肖像权的侵害。其次是与使用权人订立肖像使用合同，即与使用人就肖像定相关的权利义务。这性质上属于债权合同。内容都主要是明确规定权利使用范围、方式、期限等问题。使用人未经权利人同意不得擅自将肖像权转让他人使用。

(二)以营利为目的

《民法通则》第100 条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。未经同意以营利为目的使用他人肖像则构成侵权行为，行为人应承担肖像权的责任。因此，依现行法律规定，侵犯肖像权应当以营利为目的为构成要件。

(三)主观过错

侵犯肖像权的侵权责任属于过错责任。侵害肖像权的人只有存在过错才需要承担侵权责任。过错又包括故意和过失。若行为人未经权利人同意或单方授权而以营利为目的使用他人肖像，则可以推定其具有主观过错。而如果只是未经本人同意，但未以营利为目的，则只有使用人具有严重主观恶意，才能认定其具有过错。

(四)损害后果

侵权人承担损害赔偿责任，需要侵害肖像权的行为造成了损害后果作为前提。而损害后果具体包括财产损失和精神损害。一旦造成这两者之一的损害，侵权人就应当依法承担赔偿责任。

四、侵害肖像权的责任承担

在肖像权被侵害的情况下，权利人有权请求停止侵害、赔礼道歉、损害赔偿，如果肖像权的侵害还处于继续状态，受害人可以请求其停止侵害。

(一)财产损害赔偿

多数商家都是以营利为目的侵害明星的肖像权，对于赔偿的问题，结合实际情况，笔者认为首先将实际损失作为赔偿标准。尽管肖像权本质上属于人格权，侵犯肖像权必然的对人身权益造成损害，但基于明星肖像权的市场特殊性，财产损失对明星来说却是主要的。且依据侵权责任法的相关规定，损害赔偿应针对受害人的实际损害为标准来赔偿，对造成财产损失的情况，受害人对损害的存在和范围承担举证责任，由此确定赔偿数额。若确定损失确实存在困难，则根据相关法律法规，总结得出可按照以下两个标准进行赔偿:

一是侵权获利标准。当肖像权人的损失难以确定时，则将侵权人的实际获利对受害人进行赔偿。例如，某公司在某著名女星不知情的情况下，擅自将其肖像印刷在相关热销产品宣传广告上，往往发生此种情况时该女星无法证明自己遭受的损失的具体数目，但可以证明妇科医院因此获利，就可以按照该妇科医院所获的利益赔偿。若肖像权人是明星的话，使用其肖像所得收益较大。在广告市场上，明星名气越大，广告就越能吸引大众从而商家获益更多。因此，各明星肖像使用许可的市场价格是赔偿损失的重要考量因素。

二是法院酌定标准。由于受害人处于弱势的地位，很多情况下无法证明自己的损失，因此，仅运用前述标准来赔偿是太过狭隘的，这时只能通过给予法官一定的自主权兼顾侵权人的过错程度、具体侵权行为和方式、造成的损害后果和影响等因素来调查判断从而确定赔偿额，这也是自由心证的体现。

(二)停止侵害、赔礼道歉

如果侵害肖像权的行为处于持续状态，受害人有权要求侵权人停止侵害。例如，要求制止广告播出行为。

受害人在要求停止侵害、赔偿损失之外，还可以一并要求赔礼道歉。赔礼道歉的方式可以是多样的，可以是侵权人当面表示歉意，也可以是通过报纸、网络等媒体上刊登道歉声明的方式。

(三)精神损害赔偿

按照《侵权责任法》第22 条的规定，侵害人身权益，造成严重精神损害的，可以请求精神损害赔偿。肖像权是人格权的一种类型，如果侵害肖像权给权利人带来了明显精神损害，受害人也可以增加精神损害赔偿请求。在侵害肖像权的案件中，精神损害赔偿充分起到了调节的作用，若受害人的财产损害赔偿较实际损失过少，则可以通过增加精神损害赔偿来调节;反过来若不构成精神损害赔偿，则可以通过调高财产损害赔偿的手段弥补损失。

五、结语

随着我国市场经济的不断发展，广告业等第三高端产业对肖像权的影响力越来越大，明星的肖像权随时都可能在不知情的情况下被不法企业侵犯，这迫切需要我国立法借鉴其他国家的立法经验专门针对此现象进行规定，美国普遍接受的公开权即具有财产性质的人格权则对于改变我国明星肖像权屡受侵犯的现状的立法目的具有参考价值，将明星肖像权与大众的肖像权区别开来分别以法律规定才是保护明星肖像权的良策，同时明星也要树立起法律意识维护自己的合法权利。

[1]王利明.人格权法研究[M].北京:中国人民大学出版社，2012:412-413.