论反不正当竞争法中正当性之判准

胡 聪

中国海洋大学，山东 青岛266100

一、反不正当竞争法中正当性判准问题的提出

(一)正当性判准问题的背景

1．反不正当竞争法中的法律漏洞

法律尤其是成文法的一些不足致使原本行使社会规范作用的法律存在些许不确定的因素。法律正是含有确定性和不确定性的统一体。反不正当竞争法与传统法律部门相比，其不确定性更为显著。

首先，在不正当竞争行为的认定上，反不正当竞争法包含了大量原则性、抽象性的法条，这些规范的模糊性需要我们进一步细化市场竞争行为正当性的判断标准。其次，法律与现实经济之间总会存在难以完美结合的缝隙，不正当竞争行为不会长期凝固不变，随着市场竞争的加剧，经济主体通常会使用不公正的策略赢取竞争机会，而对于不正当竞争法这一成文法规范，这些新生的不正当竞争行为自然而然的成为漏网之鱼，如果等到新的不正当竞争法完善出台之后再进行调整，便等于默许了法律的漏洞，并且将这种因法律漏洞造成的秩序损害转嫁由市场来承担。我国《反不正当竞争法》已经施行了20多年，诸多不正当竞争行为日渐充分地暴露出来，与现实需求相比存在着不小的差距。

2．反不正当竞争法中道德原则的法律化

市场作为一种经济资源的动员方式，是人类演进过程中制度选择的结果，通常认为，市场经济体制内含有道德因素。从市场竞争产生和发展的历史过程看，竞争曾扮演着多种角色，在冲破封建藩篱的斗争中，它是冲破丛林孽障的勇士，在自由资本主义和垄断资本主义的发展中，竞争由上帝变成了魔鬼。从外部考察市场体制中的制度规则，它应该要经得起道德上具备合理性的推敲和考量。从法理上看，反不正当竞争法中道德和法律关系密切，两者相互融合，共同维护竞争秩序。在世界上各个国家的法律体系下，道德为法律提供了合法性的标准，同时也补救了成文法的缺陷，道德演变为法律，这让正当、公平既是道德标准，也是法律规范，它们作为某一社会下伦理道德观念的产物，有利于缓和多种矛盾体间的利益关系，让市场的道德底线得到保持。

反不正当竞争法有着深厚的道德基础，在行为正当性的衡量标准上，各国几乎都使用了规范性而非描述性的一般规范，如“诚实交易惯例”、“诚信原则”、“商业道德”、“善良风俗”等，这些价值判断的价值词既能陈述事实，也能引导人们作出各种行为选择。将道德原则引入法律作为衡量正当与不正当的评判标准，是用法律的形式确立起了竞争的道德要求，道德原则法律化显然可以缓解克服成文法的固有矛盾与局限，“法无明文规定即自由”的法律信条受到了道德义务的约束。

(二)正当性判准问题的价值和意义

1．提供价值判断，达到利益平衡

正当性判准问题是市场环境下需要经营主体考量的基本标准和价值因素，它旨在向社会宣示一种价值取向和行为标准。另外，不正当竞争行为不仅损害诚实经营者的权益、消费者的权益，更严重的是，它破坏了正常的竞争机制，扰乱市场经济秩序。因此，正当性的判准不仅仅关注一开始竞争行为的正当性，还要关注动态的竞争过程中利益变化的格局，妥善进行利益均衡，从而实现矫正正义和分配正义的价值目标，使经营者的利益、消费者的利益和社会公共利益都得到最大限度的保护。

2．填补法律漏洞

将道德原则引入正当性的判准之中，扩大了法律的涵盖面，有助于解决法律的不周全性。市场竞争行为的正当性判准确立了一个概括性的、可普遍接受的行为准则，具有较大的包容性和灵活性。同时，我们也应看到，由于道德原则本身的模糊性和不确定性，正当性判准在司法操作中仍存在一些问题。应该说，不确定性既是反不正当竞争法的局限性，一定程度上也可以说是它的优越性，在一定意义上，反不正当竞争法的适用就是将法律规范的模糊性和确定性相糅合的过程，正当性的判准就在这一过程中发挥着沟通协调的作用。

2001-2012年海南省接待入境旅游者的平均停留天数总体呈波动上升趋势，其排名在二十位上下波动。平均停留天数从2001年的5.95天增长至2012年的7.95天，低于全国平均值。接待外国、港、澳游客平均停留天数总体呈波动上升趋势。外国游客平均停留天数增长了1天，港、澳游客平均停留天数增长不大，但增长速度较快，台湾游客平均停留天数呈波动下降趋势。

二、市场竞争行为正当性法律问题的认定

世界各国都对不正当竞争行为使用立法加以界定，这其中有两种立法模式。第一种是列举式，它列举了不正当竞争行为的模式，但是却不明确定义不正当竞争行为，通过这种方法进行界定的优点是能够很清楚的辨别什么是不正当竞争行为，但是却很容易造成遗漏。第二种方法是将概括和列举相结合，这种方法首先是用定义对不正当竞争行为进行界定，然后具体列举了各种不正当竞争行为，这样既能够使人们对法律中包括的不正当竞争行为一目了然，又可以根据所界定的定义，以一般条款的形式来涵盖法律没有具体列举的不正当竞争行为。

(一)我国《反不正当竞争法》中正当性的认定及其问题

我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”第2条第2款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”此外11类不正当竞争行为在第2章中具体罗列。由此可见，从严格意义上讲该条并不是学界所说的一般条款，“违反本法规定”已经将不正当竞争行为严格局限在反不正当竞争法中，依立法者意图，该条严格限制了司法机关的自由裁量权，这也是基于我国目前执法人员素质考量的结果。

但是如果严格按照文义解释将第2条认定为不属于严格意义上的一般条款，便不能有效约束法律列举之外所出现的不正当竞争行为。在司法实践中，法律没有有效规制的某些竞争行为，司法机关可能会直接断定其违反了《反不正当竞争法》第2条的的原则性规定，符合法律所规定的不正当竞争的定义从而构成不正当竞争行为。这种情况属于具体法律规则存在不足的无奈之举，有一定的欠缺。要避免出现这种情况，就必须合理解释法律规定，完善《反不正当竞争法》，使《反不正当竞争法》在有效规制不正当竞争行为方面真正地发挥积极作用。

(二)不正当竞争行为认定的域外经验

考察世界各国反不正当竞争的法律规定，在文字界定上对不正当竞争行为的表达存在着一些差距。美国竞争法体系没有有关不正当竞争的部门立法，主要是判例法，其中有关于反不正当竞争内容的附带规定，1914年《联邦贸易委员会法》第5条尤为重要。美国立法中没有不正当竞争的概念，而更多得使用“不公平贸易行为”这一概念，在外延上要宽得多，不公平贸易行为的禁止不仅是对经营者的要求，同时也是保护消费者的要求。美国法律禁止的不公平贸易行为主要包括欺骗性定价行为、欺骗性广告宣传行为、欺骗性销售行为、侵害商业秘密的行为、侵权性使用相似商标或商号的行为等。美国法院认为不正当竞争行为适用一般侵权责任的原理，认定竞争行为不正当性的根据主要在于防止欺诈和不诚实交易，促进商贸的完整和竞争有序。

1896年，世界上第一部有关反不正当竞争的部门法在德国颁布，其中最重要的是在1909年的修订中增订了原则性条款，让这部法律成为一部由概括加列举相结合构成的法律。该法第1条规定:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”此时不正当竞争行为的界定使用的是善良风俗的标准。最新的反不正当竞争法第3条规定:“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益，且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”由此可以看出，在不正当竞争行为的认定上，新法不再使用善良风俗的概念，但也未明确界定不正当竞争行为中不正当的定义。

在国际竞争法方面，《保护工业产权巴黎公约》是最早具有促进竞争条款的国际公约。由于各成员国对不正当竞争有不同的解释，为减少不正当竞争行为认定中的随意性，该公约对不正当竞争行为作了如下定义:“在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何竞争行为。”该条所说的诚实的习惯做法不仅包括各成员国国内存在的诚实习惯做法，而且包括存在于国际贸易中的诚实习惯做法。

(三)不正当竞争行为正当性认定问题的总结

不正当竞争行为关键是不正当性的认定问题，从正当性判准的立法例看，各国多采用善良风俗、公共秩序、诚实的习惯做法等标准，我国目前并未采取严格意义上的一般条款。从加大对不正当竞争行为调控力度、完善立法的角度出发，笔者认为，借鉴外国立法经验，我国应采取以诚实守信为核心的商业道德和公序良俗的标准。下文重点对这两种正当性的判准进行分析。

三、反不正当竞争法中正当性判准的具体分析

(一)以诚实信用原则为核心的商业道德

将商业道德引入反不正当竞争法的法律规定中可以很好地解决各种类型的、复杂的不正当竞争行为的判定问题。立法宜粗不宜细，规定商业道德为行为正当性的判准，也要注意商业道德具体化的问题，以便于司法实践中真正落实该判准。鉴于反不正当竞争法是从民法的一般侵权责任中发展起来的，不正当竞争行为的判定可以借鉴民法的基本原则，包括自愿、平等、公平、诚实信用原则。商业道德以诚实信用原则为核心，以商业道德作为竞争行为正当性与否的实质性认定要件，体现了市场经济下某些基本道德规范所起的重要作用以及发挥的最佳价值。

从法律上看，诚实信用原则具有法律价值判断、填补法律漏洞和修正制定法的功能。诚实信用原则主要是针对民商事法律关系中弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则，不诚信的民商事活动损害了对方当事人的信赖利益。诚实信用原则主要是在主观方面对民商事主体进行考察，衡量某种竞争行为是否违反诚实信用原则，还需要从客观方面对当事人之间的利益认定进行衡量。诚实信用原则在现代民法的原则体系中属于帝王条款。结合我国《反不正当竞争法》中所具体列举的11种不正当竞争行为，其不正当性的实质都是违法了以诚实信用原则为核心的商业道德。但是另一方面，道德原则法律化具有模糊性和不确定性，不可避免地诚实信用原则也具有在内涵和外延上的不确定性，既要保证诚实信用原则的开放性，也要维护诚实信用原则的确定性和安全性，就对法律原则具体化的司法操作提出了更高的要求。

(二)公序良俗

以诚实信用为原则的商业道德重点在于对当事双方主观方面的考察，与之不同，公序良俗则侧重对当事人客观状况的考察。公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，其中，公共秩序是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序，善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。公序良俗是当事人行为自主的极限，不可逾越。各国的社会制度不同，国情不同，公序良俗的内涵也就不同，同时，因为不同社会的市场经济和道德规范也有相同点，违反公序良俗的表现形式也有部分共同点。

在德国《反不正当竞争法》中，善良风俗曾经作为判断标准界定竞争行为是否正当，其中，对于什么是善良风俗，德国的最高法院在判决中曾指出:“具体的竞争行为，依其动机、目的、方法、相关情形和效果，是否违反参与交易圈的礼仪感，或者为一般大众所非难而被视为不可忍受，为决定之标准。”这就是德国实务界所采用的标准。对于善良风俗和公共秩序的具体界定比较复杂，社会在快速地发展，人们的观念也在不断地发展变化，公共秩序和善良风俗的具体内涵也会适时发生变化，应综合法律、政策、道德、习俗、学理等各个方面，因时因地制宜。法律适用中参照公序良俗，应当以整个法律的价值体系和一般道德观念为基准，慎重裁量。

四、反不正当竞争法中正当性判准的司法应用

诚实信用原则、公序良俗都是不确定的概念，需要在具体的案件中衡量其中的利益，将法律原则具体化，才能更好的裁量具体个案。不确定的法律原则实质上是对司法和执法机关赋予了自由裁量权。考虑到我国《反不正当竞争法》在不正当竞争行为的规定上存在法定主义之说，从立法指导思想看，更需要对不正当竞争行为的认定慎之又慎，避免自由裁量权的滥用。

从立法宗旨看，反不正当竞争法重在维护经营者和消费者的利益以及正常的市场竞争机制，考虑到正当性判准中的公序良俗，在具体个案中，利益衡量也要考虑社会公共利益。总而言之，正当性判准应用到具体的个案进行司法裁量时需要衡平经营者、消费者的利益和社会公共利益。

具体地，在裁量具体案件时，首先看该不正当竞争行为是否是《反不正当竞争法》中具体列举的不正当竞争行为，严格按照法律规定处理案件。如果找不到具体法律规定，就应该从正当性的判准出发，结合竞争关系、相关市场状况、商业惯例、具体竞争行为性质等分析案件中的各方当事人的利益，考察社会公共利益下指向的公序良俗，分析竞争行为是否违反以诚信原则为核心的商业道德，从而判定是否构成不正当竞争行为。

总之，不正当竞争行为随着市场经济发展越来越多地出现，如何认定不正当竞争行为其难度也在增大。正当性判准问题不仅对司法，而且对立法也意义重大。对各种不正当竞争行为的判定特别是当下市场经济衍生发展出的新型不正当竞争行为的判定必须充分发挥正当性判断标准的重要作用，在利益衡量下，考量各种商业惯例、竞争关系等，作出具体案件的裁判，以达到真正的经济公平和社会正义。

［1］邱本．市场竞争法论［M］．北京:中国人民大学出版社，2004．

［2］刘继峰．竞争法学原理［M］．北京:中国政法大学出版社，2007．

［3］种明钊．竞争法［M］．北京:法律出版社，2008．

［4］沈敏荣，李长城．我国竞争法中的正当性研究［J］．法学研究，2007(01)．

［5］刘维．反不正当竞争法一般条款的适用边界［J］．上海政法学院学报，2011(06)．

［6］孔祥俊．反不正当竞争法新论［M］．北京:人民法院出版社，2001．