试论经营者集中反垄断控制之皇冠宝石规则的构建*

叶 军

皇冠宝石规则是美欧等司法辖区经营者集中反垄断控制制度中的具体规则，是从反垄断执法实践中发展起来的附条件批准经营者集中的保障措施。经营者集中反垄断控制中的皇冠宝石规则旨在为符合条件的经营者集中案件提供替代救济方案，以在消除反垄断执法机构对首选救济方案能否顺利实施存在担忧的前提下，按照当事方提出的首选救济方案附条件批准经营者集中。皇冠宝石规则的价值在于，破解反垄断执法机构和当事方对首选救济方案执行风险争议分歧的僵局，提高执法机构采纳首选救济方案的几率，顺利附条件批准并实施经营者集中并促使当事方积极主动实施首选救济措施。适用皇冠宝石规则也有其负面影响，如有观点认为适用皇冠宝石规则要么导致救济不足(首选方案)，要么导致救济过度(替代方案)①认为皇冠宝石规则要么首选剥离资产过少导致救济不足，要么替代剥离资产过多导致救济过度的典型代表，首推2004年10月司法部反垄断部门发布的《合并救济反垄断政策指南 (2004年)》;学者观点的代表为:Carl Shapiro and Michael Sohn，“‘Crown Jewel’Provisions in Merger Consent Decrees”，Antitrust，Fall 1997.1995-1996年，2009—2011年期间，Carl Shapiro 担任美国司法部首席反垄断经济学家，司法部对皇冠宝石条款持否定态度不排除与Carl Shapiro 的个人立场有关。，容易导致潜在买家操纵剥离价格，损害剥离义务人利益②美国司法部曾认为，皇冠宝石规则给潜在买家操纵剥离资产购买价格提供了机会，如果只有少数几个潜在买家且他们都知道适用了皇冠宝石规则，他们就会故意拖延出售剥离资产的谈判，以使其随后能以更有利的价格买到皇冠宝石资产。See，U.S.Departmentof Justice Antitrust Division，Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies，October 2004.，适用成本过高等等。因此，在实际操作中，美欧反垄断执法机构适用皇冠宝石规则都有严格条件要求，在实践中适用谨慎，实际适用的案件数量并不多①欧盟统计的84 个适用剥离承诺的案例中只有4 个适用了皇冠宝石规则，See，European Commission，Merger Remedies Study (Public version)，DG COMP，October 2005;加拿大竞争局统计的23 件采取救济措施的案件中有5 件适用了皇冠宝石规则，See，Competition Bureau Merger Remedies Study Summary August 2011，See www.competitionbureau.gc.ca。。我国《反垄断法》未规定皇冠宝石规则，商务部发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》(以下简称《试行规定》)规定了皇冠宝石规则的内容②《试行规定》第7 条第二款规定，申报方提出的附条件建议首选方案存在不能实施的风险的，商务部可以在审查决定中要求申报方在首选方案基础上提出备选方案。备选方案应比首选方案的条件更为严格，可以包括不同核心资产，包括有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等。。实际上在《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》之前，我国商务部做出的附条件批准案件已有适用类似皇冠宝石规则附条件批准的先例。例如，日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案审查决定要求，在剥离期限内未能完成产能剥离，商务部有权指派独立受托人将璐彩特中国公司的100%股权出售给独立第三方③商务部公告2009年第28 号，公告要求:璐彩特中国公司在5年剥离期内，将其年产能中的50%剥离出来，一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人(首选救济方案);如果在剥离期限内产能剥离未能完成，集中双方同意商务部有权指派独立的受托人将璐彩特中国公司的100%股权出售给独立第三方(替代救济方案)，http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805.html 2015-07-07。。本文以此为契机，根据《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》的相关规定，结合我国实际提出了构建皇冠宝石规则的设想，以图为进一步完善我国反垄断立法和执法提供实务和理论支撑。

一、适用皇冠宝石规则的经营者集中

拟适用皇冠宝石规则的经营者集中案件必须是存在反竞争影响，但可以采取救济措施抵消或削弱反竞争影响，并通过附加限制性条件批准方式解决的案件。适用皇冠宝石规则的经营者集中，必须是执法机构认为其具有或者可能具有排除限制竞争的影响，且当事方据此向执法机构提出了救济措施的建议，希望执法机构通过附加限制性条件的方式予以批准的案件。如果拟议经营者集中不存在反竞争影响，或者即使存在反竞争影响但难以通过附条件方式解决的，均不可能适用皇冠宝石规则。至于可能采取的救济措施，根据欧美的指南性文件，皇冠宝石规则仅限于资产剥离措施，首选剥离资产(初始剥离资产)和替代剥离资产(皇冠宝石资产)④相关术语包括:首选剥离资产包或初始剥离资产包(original divestiture package)，替代剥离资产(alternative divestiture assets/alternative package of assets/ alternative assets)，皇冠宝石资产(crown jewels/ a crown jewel/ crown jewel assets)等。及类似术语充斥着几乎所有的指南性文件和学术文献，但其执法实践早已突破资产剥离措施的限制，没有完全按照指南的规定执行，皇冠宝石规则不仅适用于采取资产剥离的经营者集中，还适用于采取其他结构性救济的案件，甚至还被适用于行为性救济的案件，这被国内学者形象地称为“实践中的异化”⑤刘武朝:《论经营者集中反垄断审查中的“皇冠宝石”制度——兼评〈关于经营者集中附加限制性条件的规定(征求意见稿)〉第19 条》，《法政探索》2014年第3期。。美国司法部首席经济学家将皇冠宝石条款分为资产增加型和激励合作型，其中后者即针对首选救济方案包括如下内容的情况:合并后实体对剥离业务需要进行持续性的技术诀窍(Know How)转移，或者履行持续性的供应协议，合并后实体需要协助剥离业务买家取得行业管制许可⑥Carl Shapiro and Michael Sohn，“‘Crown Jewel’Provisions in Merger Consent Decrees”，Antitrust，Fall 1997.，在首选救济方案中的这些内容实际上已经包含了行为性条件。如果合并后实体未能适当履行这些行为性条件，则可能被强制执行替代救济方案，包括剥离皇冠宝石资产。欧盟也有类似先例，例如在Nestlé/ Ralston Purina 案中，Nestlé 取得Ralston Purina 的单独控制，欧委会认为，拟议交易会在西班牙、希腊和意大利市场上引发反竞争影响。欧委会接受了当事方提议的消除西班牙市场反竞争影响的承诺，包括:剥离Nestlé 旗下在西班牙的干猫粮和干狗粮业务，其中包含3年内Friskies 和Vital Balance 品牌的独家许可等;如果上述救济措施失败，作为替代救济措施，Nestlé 将剥离Ralston Purina 在西班牙与Agrolimen S.A.的合营企业Gallina Blanca Purina JV50%的股权①Case No COMP/M.2337 — Nestlé/ Ralston Purina (Publicversion)，Para.12.Available in the CELEX database.Document No 301M2337.。显然，该案的首选救济方案既包括结构性的剥离措施，也包括品牌许可的行为性措施。欧委会在其《合并救济研究报告》中也总结过类似案例:当事方承诺通过以下方法解决在某国市场上的竞争问题:让渡供应协议;授予独家经营许可，如果以上两点没有做到，则剥离替代的全部业务②Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，Page54，Case 1.3.。加拿大类似的案件是Asea Brown Boveri 与Westinghouse 合并案，竞争局认为拟议合并将实质减少加拿大电力设备市场上的竞争，首选救济措施要求Asea Brown Boveri 公司积极向加拿大财政部申请降低或减免电力设备进口关税;皇冠宝石条款是，如果Asea Brown Boveri 公司不履行上述承诺，或者提出的申请未被加拿大财政部批准，则应在120 天内剥离合并后公司的任意有效消除竞争的资产或业务③Canada (Director of Investigation and Research)v.Asea BrownBoveri Inc.，［1989］C.C.T.D.No.35 (QL)(Comp.Trib.)。

皇冠宝石规则是在美欧反垄断执法实践中发展起来的一项操作性很强的规则，我国创设皇冠宝石规则或类似制度不会再从实践操作中自发进行，而通常会在层级相对较低的法律文件中规定。笔者建议，这种纸面制度的移植不应囿于欧美指南性文件的书面规定，而是应当重视美欧反垄断执法的实际操作情况，借鉴规则的原则和精神，拓宽替代救济措施的应用范围。皇冠宝石规则的核心价值在于，在给当事方实施首选救济方案机会的同时，为执法机构提供确保反竞争问题得以救济的保障，与首选救济方案相比，执法机构要求替代救济方案的执行风险必须比首选救济方案小，替代救济方案的存在能够给当事方以积极实施首选救济方案的压力即可。从这个角度讲，无论是首选救济方案和替代救济方案，都不一定必须是结构性剥离，也不一定必须是行为性救济，皇冠宝石规则作为一种救济措施的执行保障措施，可以普遍适用于各种救济措施。首选方案可以是行为性的，如知识产权许可，替代性救济措施也可以是行为性的，例如更多的知识产权许可，还可以是结构性的，如转让许可失败的知识产权。

二、适用皇冠宝石规则的首选救济方案

适用皇冠宝石规则的拟议经营者集中，必须是反垄断执法机构认为当事方提议的首选救济方案能够解决拟议集中存在的竞争问题，首选救济方案实体评估合格，不存在救济不足的问题。对此有不同看法认为，执法机构否定首选方案的原因，是首选方案对消除竞争关注而言根本无效，而不是执行的不确定性或执行中存在困难④Luc Gyselen，“Merger Remedies Policy in the EU and USA”，Practical Law Company's Cross-border Competition Handbook 2006/07，Available at:http://www.arnoldporter.com/publications.cfm?action=view＆id=66.。国内也有观点认为，初始剥离的不确定性包括剥离资产的竞争性存在不确定性，因为市场竞争瞬息万变，在剥离方案确定时的剥离资产的竞争性可能在剥离执行时已经发生了重大变化，此时如果不对剥离资产的竞争性进行修正的话，资产剥离以维护合并后竞争状态的制度目的将根本落空⑤陶琦:《皇冠明珠条款——欧美实践与中国移植》，《广西政法管理干部学院学报》2012年第6期。。笔者认为，此处的不确定性是指首选方案实施的不确定性，不包括是否能够解决竞争问题，皇冠宝石规则是程序规则，不是实体评估规则，不解决救济措施本身有效性的问题。欧委会在2001年和2008年分别发布的《关于救济措施的通告》对当事方提议的首选剥离方案都明确注明:“(首选剥离方案)对于解决竞争问题而言是可行的”⑥Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EEC)No 4064/89 and under Commission，Regulation(EC)No 447/98，(2001/C 68/03).Para.22;Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC)No139/2004 and under Commission Regulation (EC)No 802/2004，OJ C 267，22 October2008，Para.44.英文原文表述均为:of a viable business solvingthe competition concerns。，尽管美国司法部反垄断局2004年发布的《合并救济反垄断政策指南》批评皇冠宝石规则的重要理由之一就是首选方案对竞争问题救济不足，但2011年修订发布的《合并救济反垄断政策指南》改变了立场，无论是美国司法部，还是联邦贸易委员会的实践都表明，首选救济方案本身都能够解决竞争问题，只是对其执行性存疑。事实上，如果反垄断执法机构认为首选方案不能解决竞争问题，就不会认可其救济方案，不会给予任何实施的机会，更不会与其商谈替代救济的问题。至于因为市场变化过快，导致先前确定的救济方案不能解决后来变化了的市场竞争问题，笔者认为也不能作为适用皇冠宝石规则的理由，在其他司法辖区也无此先例，主要理由在于:第一，从实践来看，尽管存在长短不同的剥离过渡期，但尚未见市场变化如此之快，导致同一救济方案在过渡期开始和结束两个时间点，对竞争问题的救济效果截然不同的案例。第二，如果存在竞争状况变化如此之快的市场，这种迅速变化的情形应当在在竞争分析中予以考虑，其结果通常是:竞争优势可以迅速取得也可以迅速失去，原来的竞争问题通常不会过于严重;既然在审查时就已经预见到市场竞争状况的变化，在设计救济方案时就应当考虑这种变化的因素。第三，在经营者集中案件审查过程中，如果市场竞争状况或者当事方状况发生重大变化，应当报反垄断执法机构并基于新情况进行审查，但一旦反垄断执法机构与当事方达成和解协议并经法院认可，或者反垄断执法机构做出审查决定且生效，即便市场竞争状况发生变化，也不能据此再行调整救济措施，救济措施只能依据集中发生时的市场竞争状况分析做出。

适用皇冠宝石规则的拟议经营者集中，须当事方提议的首选救济方案的执行性存在不可接受的瑕疵。美国联邦贸易委员会竞争局1999年发布的《关于剥离程序的研究报告》使用了“将无法找到可接受的剥离资产的买家”的措辞①A Study of the Commission's Divestitures Process(public version)，Prepared by the Staff of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission，William J.Baer Director，1999.英文原文表述为:no acceptable buyer be found for the to-be-divested assets，但美国司法部和美国联邦贸易委员会发布的指南性文件均未对此有明确规定。欧委会2005年发布的《合并救济研究报告》将此总结为:“卖方不能在可预见的期限内找到合适的买家”②Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，Page54C.1.3.英文原文表述为:sellers are unable to divest to a suitablepurchaser within the foreseen deadline。，欧委会分别在2001年和2008年发布的《关于救济措施的通告》对此表述为:“执行当事方提议的救济方案可能存在不确定性(或困难)”③Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EEC)No 4064/89 and under Commission，Regulation(EC)No 447/98，(2001/C 68/03).Para.22.英文原文表述为:the implementation of the parties' preferred divestiture optionmight be uncertain or difficult.Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC)No139/2004 and under Commission Regulation (EC)No 802/2004，OJ C 267，22 October2008，Para.44.英文原文表述为:the implementation of the parties'preferred divestiture optionmight be uncertain.。笔者认为，皇冠宝石规则适用于剥离救济时，执法机构不认可首选剥离方案的原因表述为“找不到剥离资产的可接受的买家”是适当的，但在皇冠宝石规则适用于各种救济措施时，就应当同时调整适用范围的表述，例如首选救济方案“执行性存在不可接受的瑕疵”等就比较合适。至于这种瑕疵达到何种程度未见论述，只要反垄断执法机构认为当事方提议的首选救济方案难以实施或者无法实施即可，在实践中，最常见的表现是:当事方在规定的时间内找不到拟剥离资产的适当买家，或者存在其他实施障碍。当事方可能认可执法机构的观点，也可能不认可而认为首选方案的执行性没有问题。如果当事方不认可执法机构观点，不采取措施消除首选方案的执行瑕疵，那么在以司法裁决为中心的反垄断执法机制下，例如美国，执法机构和当事方将无法达成和解协议。反垄断执法机构如果坚持自己的观点，只能诉诸法院，请求法院禁止拟议交易。在以行政裁决为中心的反垄断执法机制下，例如欧盟和我国，执法机构有权直接做出禁止拟议交易的审查决定。因此在首选方案执行瑕疵的判断上，首先由执法机构和当事方协商，在达不成一致意见的情况下，执法机构往往有更大的主动权，或者提起诉讼禁止拟议交易，或者直接裁决禁止拟议交易，但执法机构的做法也会面临起诉不被法院支持，或者当事方不服行政裁决诉至法院的风险。

当事方提议的救济方案是否存在不可接受的执行瑕疵，通常由反垄断执法机构根据个案情况认定。为增强可预见性，防止滥用皇冠宝石规则，增加交易成本，过度干预市场，各国执法机构通常以发布指南性文件或研究报告的方式规定一些情形供参考。例如，美国联邦贸易委员会竞争局1999年发布的《关于剥离程序的研究》提到了最典型的情形:将要剥离的资产无法找到可接受的买家，但存在价值更大、更具可售性且能找到可接受买家的资产包①A Study of the Commission's Divestitures Process (Public Version)，Prepared by the Staff of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission，William J.Baer Director，1999.Para.30。加拿大竞争局2006年发布的《合并救济公告》也有类似规定:救济是否可行存在不确定性，例如剥离是否能够完成②Information Bulletin on Merger Remedies in Canada，September 22，2006.Para.36.。英国竞争委员会2008年发布的《合并救济指南》规定:最初提议的资产包的可销售性存疑，或者是业务存在重大资产风险需要迅速剥离③Merger Remedies:Competition Commission Guidelines (November 2008)，Para.3.13.。国内有观点将此总结为:首选被剥离的业务或资产包的核心部分可能涉及第三方权利，并需经第三方同意或认可的情形;首选的剥离的资产或业务存在着可售性风险;存在潜在适格买家稀缺的风险;待剥离期间被剥离业务或资产存在大幅贬值的风险;当事人存在较大可能违约的道德风险④刘武朝:《论经营者集中反垄断审查中的“皇冠宝石”制度——兼评〈关于经营者集中附加限制性条件的规定(征求意见稿)〉第19 条》，《法政探索》2014年第3期。。还有总结为:初始剥离执行存在不确定性，包括剥离资产的竞争性存在不确定性和剥离资产的可存活性存在不确定性;合并方缺少激励、消极履行剥离义务或阻挠剥离执行⑤陶琦:《皇冠明珠条款——欧美实践与中国移植》，《广西政法管理干部学院学报》2012年第6期。。上述观点多半可取但也存在误解之处，笔者认为主要从如下四个方面判断首选救济方案是否存在不可接受的执行风险。

第一，实施首选剥离方案可能引发第三人异议或者其他需要第三人配合的事项。这类情形包括:(1)第三人对拟剥离资产享有优先购买权;(2)第三人对拟剥离资产的所有权主张及其他物上负担;(3)拟剥离业务的主要资产为第三方实际占有;(4)剥离业务的核心技术来源于第三方授权;(5)剥离业务的供应或销售主要由单一第三方主导等。迫于时间压力，当事方无法在审查期间内获得第三方授权、许可或同意，或者即使取得第三方授权、许可或同意，但在实施过程中第三方是否完全配合存在很大不确定性。欧委会2008年发布的《关于救济措施的通告》第44 段规定的“存在第三方优先购买权”、“关键合同”和“知识产权”转让等情形即属此列。在欧盟的实践中，当事方退出合营企业需要合营方同意的情形发生较多，在欧委会2005年发布的《合并救济研究报告》中，纳入统计的4 个采取替代承诺的案件，有3 个是为了解决从合营企业退出不确定的问题，从合营企业退出需要作为第三人的合营方的配合才能实现⑥Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，p.54 C.2.5。这些不确定性都有可能导致拟剥离的资产无法按要求剥离，或者即使能够剥离日后也难以顺利运营。

第二，难以找到首选剥离资产的合适买家。是否能够找到适格买家是判断首选救济方案是否存在不可接受的执行风险的最常见情形，《关于救济措施的通告(2008年)》第44 段即规定“不确定是否能够找到合适的买方”是适用皇冠宝石规则的情形之一。难以找到首选剥离资产的合适买家是执法机构预见的情形，这种预判通常基于如下事实进行:一是拟剥离资产本身的原因，即拟剥离资产的可售性和存活性不强，例如，拟剥离资产由零散资产组成，拟剥离资产包过于依赖当事方资源支持，运行拟剥离资产需要特定的技术资金或其他基础设施，拟剥离资产价值巨大等。二是潜在买家方面的原因，例如，在位竞争者过少或对拟剥离资产没有兴趣，潜在竞争者对拟剥离资产不感兴趣，或者购买拟剥离资产的买家可能不会将其用于与当事方进行竞争等。三是相关市场方面的原因，例如，相关市场进入门槛过高，市场进入存在限制性条件等。上述因素通常需要综合考虑，以确定是否难以找到合适的买家，例如，相关市场门槛进入过高和在位竞争者过少，两者结合就很可能导致难以找到合适的买家。有观点将拟剥离资产的可销售性风险和潜在适格买家稀缺作为两个独立因素分别讨论⑦刘武朝:《论经营者集中反垄断审查中的“皇冠宝石”制度——兼评〈关于经营者集中附加限制性条件的规定(征求意见稿)〉第19 条》，《法政探索》2014年第3期。，笔者认为，拟剥离资产、潜在买家以及相关市场三方面的某些特点共同决定了找到适格买家的可能性，从而决定了首选救济方案的执行性，三方面的因素应当综合考虑，以判断是否容易找到拟剥离资产的合适买家。

第三，实施首选方案需其他政府部门审批且存在不确定性。美国司法部2011年发布的《合并救济反垄断政策指南》规定，当提议的救济措施涉及第三方许可，比如某个政府部门的审批，而这一许可又无法在同意令颁布前获得时，同意令应包含创设替代救济措施的附属条款，以防所需的审批最终无法获得①Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies (June 2011)，U.S.Department of Justice Antitrust Division，pp.27-28.。该等批准包括两种情况:一是资产转让本身需要其他政府部门的批准，例如，预计拟剥离资产可能转让给外国投资者，但外国投资者取得该资产需要得到有关外资或者国家安全管理部门的批准。笔者认为，在反垄断审查决定做出之前，如没有证据表明其他政府部门将确定批准资产转让，即可认为首选方案的实施存在不确定性。如果仅因其他政府部门的批准不确定而适用皇冠宝石规则的，在实施首选方案过程中其他政府部门作出批准决定的，当事人可以申请解除对替代资产的约束;或者在附条件审查决定中事先规定其他政府部门的批准作为自动解除替代资产约束的条件。二是资产转让无须批准，但买家获得剥离资产欲从事相关生产经营并进入相关产品市场与当事方展开竞争，则需要其他政府管理部门的批准或者许可。这主要发生在相关市场进入存在资质管制或者品质控制的行业，例如制药行业、爆炸物品行业等。美国联邦贸易委员会曾在多个此类案件中适用皇冠宝石条款，例如在Baxter/Immuno 案中，买家取得Autoplex 资产生产用于血友病的Factor VIII 抑制剂，需要获得美国FDA 的批准，如果因买家无法取得FDA 批准而终止首选剥离协议，受托人可以剥离Autoplex 资产，也可以剥离Immuno 的Factor VIII 资产。

但这一点遭到美国司法部首席经济学家Carl Shapiro 的抨击。Carl Shapiro 认为，根据经济学和合同法原理，只能对当事人能够控制的事项施加处罚，如果要求当事人对其控制范围以外的事项承担责任，即当事人已经做了所有要求他做的事还可能会承担责任，就可能损害正常的商业运营②Carl Shapiro and Michael Sohn，“‘Crown Jewel’Provisions in Merger Consent Decrees”，Antitrust，Fall 1997.。例如，在American Home Products Corporation (AHP)收购Solvay S.A.动物医疗业务案③American Home Products FTC File No.971-0009.accepted for public comment February25，1997.中，委员会认为，两者相互重叠的某些猫科动物和犬科动物疫苗存在反竞争影响。和解同意令要求剥离重叠的Solvay S.A 疫苗业务，在剥离业务买家生产的疫苗获得美国农业部批准之前，AHP 应以Solvay S.A 的成本价向买家供应Solvay S.A 的产品，AHP 应提供必要信息以便于买家自产的疫苗获得美国农业部的批准。在与联邦贸易委员会协商过程中，AHP 推荐了买家Schering-Plough，该公司承诺购买重叠部分疫苗。但联邦贸易委员会坚持在该案中加入皇冠宝石条款，如果当事方不能成功实施上述救济，则增加剥离Solvay S.A 的马类疫苗的相关生产设施和资产。Carl Shapiro 认为，如果合并当事方履行了协助义务，但仍没能获得美国农业部的批准，当事方并没有过错，据此要求其承担剥离更多资产的义务是没有根据的，如果要求合并当事方承担所有的风险，可能损害合并取得的效率。

笔者认为，联邦贸易委员会关注的是竞争损害是否能够得以恢复，如果当事方提议的救济方案存在实施失败的风险，则应由当事方提供相应的补救措施来消除这些风险。这些实施失败的风险可能归责于当事方，例如，当事方没有提供必要的信息和协助，导致买家无法获得美国农业部的准入许可;也可能是超出当事方控制与当事方无关的事由，例如，买家自身的缺陷导致无法获得美国农业部的准入许可。要求反垄断执法机构承担这些风险，即要求执法机构在事先清楚实施失败风险过大的情形下，仍然同意接受有实施缺陷的救济方案，且不采取必要措施消除或者降低这些风险，在实践中是不现实的。反垄断执法机构必然会要求当事方提供必要措施，包括适用皇冠宝石条款、采取买家前置等，消除或降低这种风险。事实上，在经营者集中反垄断控制制度中，当事方没有过错而需要承担不利后果的情形并不鲜见，例如，当事方已经尽力出售资产，但在规定期限内仍未完成剥离，而被受托人减价出售。尽管当事方对救济措施实施失败没有过错，但仍然有义务对其提议救济方案实施失败进行补救，这在经济学和合同法上并无不妥。

第四，首选救济方案中包含的义务容易引发当事方道德风险，反垄断执法机构难以监督查明当事方是否适当履行了该类义务。这些义务通常主要包括:(1)技术诀窍的转移以及其他附带协助义务的知识产权许可;(2)当事方与买家之间有持续的供应协议，或当事方以其经营资源承担的其他支持义务;(3)保证技术管理队伍特别是关键人员在拟剥离资产中留任;(4)提供必要的信息资料等。这些义务有些是独立的，例如转让技术诀窍，但多数情况下是附属于资产或者业务剥离的，例如在提议的资产剥离中，要求当事方在规定时间内确保对买家的持续供应、经营支持、人员留任等。当事方是否适当履行了这些义务很难监管，当事方甚至可以利用这些义务的不履行或者不适当履行，损害剥离资产或业务的价值和竞争力。这些义务的履行情况决定了拟议剥离资产的成活性，卖方有能力损害资产剥离的可行性(如不转让必要的技术或专门技能)，此时适用皇冠宝石条款将格外有价值①William J.Baer，“Reflections on 20 Years of Merger Enforcement under the Hart-Scott-Rodino Act”，Antitrust Law Journal，vol.65.1997.p.33.。在这种情况下，尽管资产剥离成功了，但是这些附属义务没有适当履行也会被视为剥离失败，例如，在以人才为核心竞争力的高科技行业，尽管资产和业务成功剥离，但是关键的技术人员没有能够留任，这样的剥离也可能是失败的。再如，在以生产诀窍为核心竞争力的生产行业，即便业务和资产转让成功，签署了知识产权许可协议，但没有对买家的生产队伍进行培训，传授生产技巧，买家的良品率过低，也可能不会被视为成功剥离。

需要特别注意的是，容易引发当事方道德风险的义务不同于当事方本身的道德风险，前者是当事方在实施救济措施中承担的义务，后者是对当事方信誉等因素的道德评估。笔者认为，是否能够适用皇冠宝石规则，应当坚持从拟议经营者集中和当事方提议的救济措施本身出发进行评估，而不应当以当事方市场表现和信誉为基础的道德风险进行评估。国外有观点认为，只有当合并企业的诚信存在疑问时采用皇冠宝石规则才是适当的②Joe Sims，“Negotiated Merger Remedies:How well do They Solve Competition Problems?”The George Washington Law Review，vol.69，October/December，2001.，国内也有观点将“合并企业的道德风险”和“当事人存在较大可能违约的道德风险”列为适用皇冠宝石规则的情形之一③韩伟:《美国、欧盟反垄断法中的皇冠宝石规则及启示》，《经济纵横》2012年第11期;刘武朝:《论经营者集中反垄断审查中的“皇冠宝石”制度——兼评〈关于经营者集中附加限制性条件的规定(征求意见稿)〉第19 条》，《法政探索》2014年第3期。。但从国外反垄断执法机构的研究报告和指南性文件的规定来看，均未见将当事方道德风险列为适用皇冠宝石规则情形的先例。笔者认为，适用皇冠宝石规则的前提是，当事方提议的首选救济方案的执行性存在不可接受的瑕疵，这种瑕疵的风险源于救济方案本身，而不包含当事方的信誉以及因此引发的道德风险。前者是对首选方案执行性的评估，后者则是对经营者本身的道德风险评估。是否适用皇冠宝石规则应当立足于对首选方案执行风险的评估，主要考虑拟剥离资产或其他救济措施本身的性质以及相关市场的竞争状况等因素，而通常不应当考虑当事方的道德风险。如果考虑经营者自身的道德风险，一方面，对不同经营者的待遇是不公平的，另一方面，反垄断执法机构需要对参与集中的经营者的信誉进行评价，并确定其信誉可能引发的道德风险的高低，这不仅需要花费成本而且可能给执法机构带来额外的风险。当然，信誉差的当事方确实存在引发救济方案实施失败的道德风险，具体表现为:消极维护拟剥离资产甚至放任其贬值，实施对剥离业务不利的运营方案，实施不利于剥离业务留任人才的人事计划，怠于寻找适当的买方，迟延交割进程等。当事方的上述道德风险并非完全源于当事方职员的个人品质，而主要源于当事方与潜在买家之间的利益冲突，剥离业务的买家通常是在位的竞争者或潜在的竞争者，剥离业务将来会与当事方进行竞争，从正常的商业动机上看，卖方对拟剥离资产具有更多信息优势，卖方往往会利用这种优势使买方在未来的业务经营或市场竞争中处于不利地位④尚明主编:《企业并购反垄断控制——欧盟及部分成员国立法执法经验》，法律出版社2008年版，第87 页。。法律对这种道德风险并非熟视无睹，但不是通过皇冠宝石规则，而是主要通过监督受托制度、受托剥离制度、资产保值和资产分持制度来解决。在监督受托制度下，当事方将不得不接受监督人的监督，自行依法尽快剥离相关资产，如果在规定期限内自行剥离失败，将由剥离受托人以减价方式拍卖剥离资产，从而可以有效制约当事方懈怠剥离和故意贬损剥离资产的行为。资产保值和资产分持制度则要求当事方承担拟剥离资产保值的责任，在剥离期内，当事方的保留业务和拟剥离资产相互分离，独立经营，可以有效防止当事人贬损拟剥离资产的价值和竞争力。

最终确定适用皇冠宝石规则还需要当事方和执法机构就此达成一致。当事方和执法机构就适用皇冠宝石规则达成一致的方式通常有两种，一种是当事方在确保首选救济方案顺利实施的同时提出替代救济方案的建议，请求执法机构援用皇冠宝石规则附条件批准经营者集中，执法机构予以认可。另一种是，当事方应执法机构的要求提交替代救济方案，执法机构予以认可并适用皇冠宝石规则附条件批准经营者集中。至于当事方坚持认为其能够克服首选救济方案的执行瑕疵，还是认为首选救济方案没有执行瑕疵，可在所不问。

三、适用皇冠宝石规则的替代救济方案

无论是应反垄断执法机构要求，还是当事方自行提出的替代救济方案，都必须能够打消执法机构对首选方案执行失败的担忧。从形式上来看，替代救济方案可以是在首选救济方案基础上的调整，也可以是完全不同的另外一套救济方案，但在实质上必须同样能够解决竞争问题，能够克服首选救济方案执行性不足的缺陷，有利于促使当事方积极实施首选方案。

在形式上，国外反垄断执法机构的指南文件将替代救济方案分为资产增加型和完全替代型①联邦贸易委员会竞争局2012年1月重新修订发布的《合并救济商谈声明》规定，皇冠宝石资产除了在首选剥离资产之上增加资产以外，也可以是完全不同的资产，如合并另一方的资产。加拿大竞争局2006年发布的《合并救济信息通告》规定，皇冠宝石条款允许在首选剥离资产包基础上增加特殊的资产或者取代首选的剥离资产包。。所谓资产增加型，即在首选剥离资产的基础上增加更多的资产形成皇冠宝石资产。鉴于，在实践中这种类型的替代救济方案不仅体现为增加额外资产，还可以增加资产以外的其他救济措施，我们不妨称之为救济措施增加型。例如，欧委会2005年发布的《合并救济研究报告》记载的C13 案中，首选救济措施是:剥离生产工厂以及支持产品生产和销售的全部商业及技术诀窍资产包。替代救济措施是:如果找不到上述资产包的合适买家，则把与拟剥离产品有关的客户和订单纳入拟剥离的资产包②Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，p.54，note85.，该案的替代救济方案增加的就不是资产，而是客户和订单。所谓完全替代型，即将首选剥离资产换成完全不同的替代剥离资产。在实践中，既可以是完全不同资产之间的替代，也可以是不同救济措施之间的替代，我们不妨称之为救济措施完全变更型。在美国司法部2006年办理的Mittal/Arcelor 案中，采取了完全不同剥离资产替代的办法，在该案中的首选救济方案是剥离Dofasco 业务，替代救济方案是剥离完全不同的Sparrows Point 业务或者Weirton 业务③Mittal/Arcelor Final Judgment，Available at:http://www.justice.gov/atr/cases/f217400/217492.htm.。商务部2009年办理的日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案，则采取了不同救济措施之间的替代，该案的首选救济方案是产能剥离，替代救济方案则是股权剥离④商务部公告2009年第28 号，http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805.html，2015-07-07。。

无论是首选救济方案还是替代救济方案，都必须能够解决经营者集中存在的反竞争影响，这是反垄断执法机构接受救济措施最基本的要求，例如，欧委会提出替代救济方案的目的是为了确保消除竞争顾虑，如果不能使竞争状况比合并前更好，至少也要维持合并前的有效竞争水平⑤Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，p.54，C.1.2.。至于替代救济方案的资产价值是否必须比首选救济方案更高，解决反竞争问题的能力是否必须比首选救济方案更强，各司法辖区并未有实质性要求。笔者认为，从创设和适用皇冠宝石规则的初衷看，替代救济措施是比首选救济措施更具执行性的救济方案，各司法辖区通常要求替代救济措施中的拟剥离资产可售性更强、潜在买家更多、更容易找到适格买家①美国联邦贸易委员会竞争局《关于剥离程序的研究》认为，替代剥离资产包应当价值更大、更具可售性且能找到可接受的买家。联邦贸易委员会竞争局2012年1月重新修订发布的《合并救济商谈声明》规定，皇冠宝石资产是更容易迅速剥离的资产，可接受的买方范围更大。美国司法部反垄断局2011年6月修订发布的《合并救济反垄断政策指南》规定，皇冠宝石资产应当增加了合适买方出现的可能性。欧盟的《合并救济研究报告》认为，替代性承诺应当有更广泛的交易方，对潜在买家更有吸引力。英国竞争委员会的《合并救济指南》规定，替代救济资产包应该内容更多或者更具可销售性。，或者其他更容易执行的救济措施。客观上替代救济措施对反竞争影响的救济力度可能更大，但这并不意味着要求替代救济方案的救济能力必须高于首选救济方案。此前，美国司法部反对皇冠宝石规则的理由之一是，如果首选救济方案资产更少，替代剥离的资产更多，后者比前者救济能力更强，那么就可能导致前者救济不足，后者则救济过度。因此，替代救济方案只要能够解决反竞争影响即可，不应当要求替代救济方案具有更高的解决反竞争问题的能力，至于为了增加替代救济方案的执行性，而增加资产或采取其他措施客观上导致替代方案解决反竞争影响的能力增强则在所不问。

替代救济方案既是首选救济方案的备份，也是首选救济方案的担保，具有担保作用的替代方案必须能够促使当事方积极主动地实施首选救济方案。执法机构不会承担首选救济方案执行失败的风险，当事方出于商业考虑希望执法机构接受首选救济方案，在这种情况下提出的替代方案并非当事方首选，甚至是当事方希望避免实施的救济方案。为避免被强制实施替代救济方案，当事方必须积极实施首选救济方案。美国司法部首席经济学家将联邦贸易委员会适用的替代救济措施分成资产增加型和鼓励合作型。资产增加型是在首选剥离资产的基础上增加更多的资产形成皇冠宝石资产，增加的资产通常是与首选剥离资产相关的资产以提高可售性。鼓励合作型也可能是在首选剥离资产的基础上增加更多的资产形成皇冠宝石资产，但所增加的资产可能与首选剥离资产关联度不大，甚至与解决反竞争影响关系不大，增加该资产的目的主要是给当事方施加压力，促使其积极实施首选救济方案②Carl Shapiro and Michael Sohn，“‘Crown Jewel’Provisions in Merger Consent Decrees”，Antitrust，Fall 1997.。实际上，无论哪种类型的替代救济方案，相对于首选救济方案而言都是当事方不愿意实施的，因为前者将剥离更多资产，后者则是直接对当事方施加压力，促使其在执行首选救济方案的过程中更好地与执法部门合作③韩伟:《美国、欧盟反垄断法中的皇冠宝石规则及启示》，《经济纵横》2012年第11期。。例如，在Sapa Holding AB 收购Indalex Holdings Finance Inc.案中，和解同意令要求Sapa 剥离在卡托巴的铝防护外壳生产厂或者Indalex 在伯灵顿的铝外壳生产设施，如果上述剥离实施失败，将剥离Indalex 在伯灵顿的全部铝设施，除了存在竞争问题的铝外壳产品外，还包括生产各种焊接铝产品的设施④Elai Katz and Lauren Perlgut，“Appraising Crown Jewel Provisions in the United States，Canada，and Europe”，The Threshold Volume X，Number 1，Fall 2009.。

创设和适用皇冠宝石规则的直接原因是，首选救济方案的执行性过于不确定，为消除执法机构对首选救济方案执行性的担忧，才适用皇冠宝石规则提供备用的替代救济方案。因此，替代救济方案在能够解决竞争关注的基础上，务必具有更强的可执行性，必须能够消除或者大幅度降低首选救济方案存在的执行风险。欧美执法机构通常要求，一旦首选方案执行失败即可迅速实施替代方案，如果是资产剥离，替代救济方案通常包含的资产更多、价值更大、销售性更强、潜在买家更多，更容易迅速找到适格买家，将资产剥离出去。上述要求通常通过如下途径实现。

第一，提高拟剥离资产的数量，从而提高拟剥离资产的成活性。这类做法通常适用于零售业态，例如连锁超市、加油站等。美国联邦贸易委员会2001年处理的Chevron Corporation 合并Texaco Inc.案中，和解同意令要求合并后实体把Texaco 在14 个州的普通航油业务卖给前置买家Avfuel，如果上述首选剥离失败，则把Texaco 在美国的整个航油业务剥离，因为其他的买家可能需要整个业务才能生存⑤FTC Docket No.C-4023 (Consent AgreementInitially Accepted Sept.7，2001)，Available at:http://www.tc.gov/os/200t/09/chevtexana.htnr;FTC Docket No，C4033 (Consent AgreementInitially Accepted Dec.20.2001)，Available at:hlttp://www.ftc.gov/os/2001/12/inefaganalysls.htm.。再如，前述美国联邦贸易委员会处理的Ahold 收购Stop ＆ Shop 案的皇冠宝石条款要求，在首选剥离失败的情况下，受托人可以自行或根据委员会指示，剥离当事方在重合区域内各自的任何超市①Koninkdijke Ahold NV，FTCDocket No.C-3687.，其理由在于，仅出售重合部分的超市，可能规模不足，难以成活，替代救济方案增加了临近区域超市的数量，将会吸引更多潜在买家。

第二，纳入更多更优质业务，以增加潜在买家的兴趣，常见的情形是将集中当事方重叠业务中较强的一方的业务作为替代剥离资产。在集中当事方重叠的业务中，提议的首选剥离通常是较弱当事方的业务，保留的则是竞争力较强一方的业务。如果提议的首选方案不仅竞争力较弱，而且剥离失败的可能性较大，通常会适用皇冠宝石规则，将竞争力较强的另一方的业务作为替代救济方案。例如，在Hoechst AG 公司和Rhône-Poulenc S.A.合并为Aventis S.A.公司案②Docket No.C-3919，available at http://www.ftc.gov/os/1999/12/hoechst.do.htm.中，和解同意令要求合并方剥离包括Revasc 药厂在内的资产，如果Aventis S.A.公司未能在规定时间内找到合适买家，将任命受托人剥离Revasc 资产或者Refludan 资产。Revasc 资产和Refludan资产分属合并前双方，均生产直接凝血酶抑制剂，前者产品尚未在美国上市，但有望很快拿到FDA 批准，后者则是美国市场上唯一的凝血酶抑制剂提供商。最终，当事方剥离前者失败，受托人剥离了Refludan 资产，显然实力更强一方的资产更受买家欢迎。

第三，将难以监督执行的行为性条件调整为结构性救济措施。因后期监督执行成本过高、执行不确定性过大等原因，行为性条件在国外司法辖区较少使用。首选救济方案主要是行为性救措施的可能会适用皇冠宝石规则，这种情况下的替代救济方案往往会调整为执行性更强的结构性救济措施。例如，在欧委会处理的Nestlé/ Ralston Purina 案中，欧委会接受了当事方提议的，消除西班牙市场反竞争影响的一揽子首选救济措施，既包括结构性措施，剥离Nestlé 旗下在西班牙在干猫粮和干狗粮业务，也包括行为性措施，Friskies 和Vital Balance 品牌的独家许可等。如果实施上述首选救济措施失败，作为替代救济措施，Nestlé 将剥离Ralston Purina 在西班牙与Agrolimen S.A.的合营企业Gallina Blanca Purina JV50%的股权③Case No COMP/M.2337 — Nestlé/ Ralston Purina (Publicversion)，Para.12.Also available in the CELEX database.Document No 301M2337.，更容易执行的剥离合营企业股权措施被纳入替代救济方案之中。再如，商务部处理的日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案中，首选救济措施是产能剥离，属于行为性救济，替代救济措施则变更为结构性的股权剥离④商务部公告2009年第28 号，http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805.html，2015-07-07。。

四、皇冠宝石条款的触发和执行

在皇冠宝石规则下，替代救济方案可以视为是一种附生效条件的法律行为，其条件是首选救济方案未能在规定期限内适当实施，即首选救济方案实施失败。在国外文献中，这被称之为触发(trigger)，皇冠宝石条款一旦被触发，即具有执行效力。确定首选救济方案是否实施失败，皇冠宝石条款是否被触发，关系到当事方的重大权益，反垄断执法应当创设并执行合理、统一确定的判定标准和规则。

首先，是否适当实施了首选救济方案是替代救济方案生效的首要条件。当事方应当按照审查决定及实施方案明确规定的要求和方式实施首选救济方案⑤在以行政裁决为中心的反垄断执法体制下，例如我国，履行首选救济方案的内容、要求和方式等主要体现在审查决定、实施方案和承诺文件中，严格来讲有法律约束力的是审查决定。在以司法裁决为中心的反垄断执法机制下，例如美国，履行首选救济方案的内容、要求和方式主要体现在和解同意令等文件中。。是否适当实施首选方案应当由执法机构根据上述要求以及个案具体情况判断，在任命了监督受托人的场合，通常会由监督受托人对实施情况进行监督并出具监督报告，协助反垄断执法机构做出判断。在实践中，通常还要综合考虑相关市场、剥离的业务等具体因素。对剥离救济而言，剥离义务人在规定期限内找到执法机构认可的买家、签署资产转让协议、完成资产所有权转移、协助买方熟悉标的资产运营等，均可以作为认定首选救济方案适当实施的事实证据。通常情况下，完成剥离资产的所有权转移即意味着首选方案已经实施。

其次，是否适当实施首选救济方案应以客观行为是否发生为准，不应考虑对反竞争影响的抵消效果。首选救济方案实施失败的原因，是客观上实施不能或实施困难，还是当事方主观上实施懈怠，抑或案外人的策略行为均在所不问，只要客观上没有适当实施均可认定为实施失败。因此，实施失败是针对实施行为本身而不是实施效果而言的，首选救济方案未能适当实施与实施后是否能够解决反竞争问题应当严格区分，当事方依照承诺和执法机构要求实施了首选救济方案，即使实施效果没有达到预期目的，没有按照预想设计能够抵消或者足够减少反竞争影响，也不能因此强制当事方实施替代救济措施。

最后，没有在规定期限内实施完毕，也可能意味着首选救济方案实施失败。替代救济措施从何时开始具有执行效力必须有明确的时间标识，当事方应当承诺首选救济方案的实施期限，执法机构做出的审查决定也应当注明实施期限。在审查决定得到适当履行前，首选救济方案和替代救济方案所涉及的资产均处于不确定状态，这种状态既不利于当事方和资产受让方，也不利于维持拟剥离资产的价值和竞争力，最终影响救济措施抵消反竞争影响的效力，因此履行期限不宜过长。同时，一旦首选救济措施实施失败，执行替代措施还需要额外的时间，执法机构通常不会给首选救济措施太长的实施时间。超过规定的实施期限没有实施完毕即为实施失败。笔者认为，在具体执行过程中，还应赋予反垄断执法机构一定的灵活性，通常应当在规范性文件或者审查决定中允许当事方申请延长，在符合一定条件的情况下，执法机构可以同意延长申请，例如，美国联邦贸易委员会对当事方在规定时间内未能完成剥离，但很快就要完成协商的情况，会推迟指派受托人，给当事方以时间完成剥离，但这不会改变当事方违反命令的事实，委员会据此还会对当事方处以民事罚款①Richard Feinstein Director，Negotiating Merger Remedies Statement of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission，January 2012.p.20.。

替代救济方案本质上也是符合条件的救济措施，其实施与监管与一般救济措施并无本质不同，但替代救济方案是在首选救济方案失败后生效并强制实施的，因此替代救济措施的实施和监管又有如下两方面的特殊性。

第一，替代救济方案的实施期限通常更短。与一般救济措施不同的是，替代救济措施是在首选救济措施失败之后才开始实施，在开始实施替代措施之前，已经经历了首选救济措施的实施过程，因此救济措施的整体实施期限难免被拖长。实施期限拖长会增加救济措施实施成本，不利于参与集中的经营者、拟剥离资产的稳定和发展，也不利于维护经济秩序。另一方面，在资产增加型替代救济方案下，首选救济方案虽然实施失败，但已经为替代救济方案的实施做了铺垫，可以节省替代救济方案的实施时间。欧盟的做法就是考虑缩短替代剥离措施的剥离期限②European Commission，Merger Remedies Study，DGCOMP，October 2005.p.148.，笔者认为，设计替代救济措施时应当在审查决定中确定更短的执行期限，具体时间应在综合考虑拟剥离资产、相关市场和潜在买家等方面的因素后确定。

第二，替代剥离由受托人实施，而不是由当事方自行实施。通常情况下，剥离救济措施首先由义务人自行履行，只有在没有适当履行的情况下，如期限届满没有按照要求完成资产剥离，才由剥离受托人对拟剥离资产进行减价拍卖。但替代救济不同，一是受时间因素约束，在皇冠宝石规则下，已经经历了首选剥离，如果再允许替代剥离由当事方自行进行，可能导致剥离时间过长;二是替代剥离并非当事方情愿实施的救济方案，可能缺乏自行剥离的积极性和主动性。因此，替代剥离通常由执法机构任命的受托人，对替代剥离资产实施受托剥离，而不再由当事方自行剥离。在美国，通常是在首选剥离措施实施失败后，指定受托人对替代剥离资产进行受托剥离，我国商务部已经公告的附条件批准案件也明确规定由受托人对替代资产进行剥离①在日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案中，审查决定要求，当事方未能在规定时间内完成产能剥离，商务部有权指派独立的受托人将璐彩特中国公司的100%股权出售给独立第三方，参见注释6;在嘉能可收购斯特拉塔案中，嘉能可未能在规定期限内完成资产剥离，商务部即有权委任剥离受托人无底价拍卖指定项目权益，参见:商务部公告2013年第20 号，“关于附加限制性条件批准嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司经营者集中反垄断审查决定的公告”，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201304/20130400091222.shtml，2015-07-07。。