城镇化背景下坟地复垦的法律规制研究

刘 羿

（上海交通大学凯原法学院，上海 200240）

城镇化背景下坟地复垦的法律规制研究

刘 羿

（上海交通大学凯原法学院，上海 200240）

研究目的：从殡葬管理、土地管理、城乡规划等实定法的角度，分析对于占用耕地的坟地处理方式，以明确何种坟地可以被复垦。研究方法：实证法，规范分析法。研究结果：依据1997年的《殡葬管理条例》，对已存在于耕地之上的坟墓处理，需根据建坟时间的不同予以区别对待，民政部门对此有强制执行权，该项权力在《行政强制法》实施后失效；依据《土地管理法》，需区分建坟的时间以及坟主对坟墓有无扩建、重建行为，土地行政主管部门对此无行政强制权；依据《城乡规划法》，乡、镇人民政府只能处理乡村规划制定后所建坟墓，并依据该法第65条的规定行使强制执行权。从时间效力的角度来看，限期改正、限期拆除决定为行政处罚，只要坟墓持续存在，其行为就没有终了，拆除决定不违反处罚时效。研究结论：对于占用耕地的坟地，行政机关应根据其修建的年代分类处理并选择性复垦。

土地法学；坟地复垦；规范分析；法律规制

1 问题的提出和研究现状

随着中国工业化、城镇化步伐的加快，建设用地需求量随之攀升。在一些沿海发达地区，耕地保护与城镇建设用地间的矛盾愈发明显。如何缓解这一矛盾，既关系中国城镇化能否顺利进行，也关系农地保护与粮食安全。目前，在符合法律法规规定和不减少耕地的前提下，有两种增加建设用地供给的方式可供地方政府选择：一是充分利用城镇存量建设用地，如广东省、浙江省近几年开展的“三旧”改造①《广东省国土资源厅关于“三旧”改造实施工作有关事项的通知》，2011年10月12日发布。、“三改一拆”②《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》，2013年5月28日发布。工程即属此例；二是土地整理，即针对农村宅基地人均占地面积大、闲置率高的现状，一些地方通过土地整理将宅基地、乡镇企业用地等复垦成耕地来折抵建设用地指标。除上述两种途径外，整顿和清理违法占用耕地的建筑物、构筑物从而复垦土地，也是保证耕地占补平衡的方式之一。

目前，对于农村集体土地上违法建筑的法律规制研究呈现出以下两种方向：一是总体性研究，即不区分建筑物种类，就农村集体土地上所有违法违规情形的法律规制研究[1-2]；二是针对某种特殊种类建筑物的研究。由于目前“小产权房”问题是学界普遍关注的焦点，因此，对于农村集体土地上违法建筑的研究，呈现出一边倒地偏向住宅类违法建筑的态势[3-5]。关于治理其他种类违法建设行为的法学类文献较为少见。例如，对于现实中常见的违法建坟现象，专门研究其法律规制的文献几乎没有。当然，这也与违法建坟本身的复杂性有关：与一般的违建不同，违法建坟不仅涉及土地用途管制、耕地保护、城乡规划方面的法律法规，还涉及殡葬管理类的法律法规。同时，由于违法占用耕地建坟具有非集中性、占地空间小、建设时间不连续、执法阻力大等特点，导致违法建坟现象在一些地区非常普遍。近年来出现的运动式“平坟复耕”执法也导致了尖锐的社会矛盾和激烈的官民冲突。因此，本文首先对违法建坟问题进行简要的法理分析，然后将讨论重点放在对违法建坟的行政处理方式上，希望对行政机关的管理提供参考。

2 违法建坟问题的简要法理分析

在对占用耕地建坟的行政处理方式进行详细探讨之前，有必要简要梳理一下违法建坟所涉及的法理问题。从法理上来看，违法营建坟墓以及行政机关对该行为的处理涉及到多个层面的法理问题。首先，坟墓营建涉及对死者遗体的处理，涉及基本的民事权益。虽然目前遗体在法律上为何种地位仍然存在争议[6]，但毫无疑问的是，遗体涉及死者的人格尊严，同时也与死者近亲属的人格利益以及社会公序良俗密切相关③中国民事司法实践也体现了对遗体、遗骨的保护，维护死者近亲属的人格精神利益。例如，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨，近亲属侵权行为遭受精神痛苦，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。”。自然人去世之后，在符合公序良俗和死者意愿的前提下，其近亲属应该可以选择以何种方式处理遗体。由于对遗体的处理涉及“入土为安”的传统社会习俗，国家在推行殡葬制度改革时，应当充分考虑社会传统风俗。同时，由于遗体的处理涉及公民的基本民事权益，按照《立法法》第8条、第9条的规定，原则上殡葬制度应由法律进行规制；在未获授权的情况下，由国务院颁布《殡葬管理条例》推行殡葬改革，其正当性仍然存疑。第二，坟墓营建涉及土地用途管制、耕地保护以及城乡规划。在中国，土地用途管制的重要目的是保护耕地，后者是中国土地管理制度设计的出发点和落脚点[7]，这就决定了土地权利人占用耕地进行建设的活动为法律所严格限制乃至禁止。同时，城乡规划将特定区域的土地划分为不同的功能区，其意图是为规划区内的居民营造协调的土地空间功能布局，因而占用耕地建坟造成了农业生产用地和公益事业用地的重叠，违反了城乡规划。第三，法不溯及既往原则是基本的法治原则。由于法律具有指引功能，人们只能根据行为时既存的法律作出行为选择，而无法依据未来的法律调整当下的行为。因此，法律、法规和规章除有明文规定者外，不论该法律、法规和规章是否有利于相对人，都只能对其施行后的行为发生法律约束力，对其施行前的行为不具有任何法律约束力[8]。中国《立法法》第84条①《立法法》第84条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。明确规定该原则。因此，对于相关法律法规颁布之前就已经存在于耕地之上的历史遗留坟墓和之后新建、扩建的坟墓应予以区别对待。正是由于对违法建坟的处理涉及上述重要的法理问题，关涉行政相对人的人格利益以及传统社会风俗，因此行政机关在处理违法建坟行为时，一定要遵循依法行政原则，否则很容易侵犯行政相对人的合法权益，诱发社会矛盾。下文将结合实定法的规定对违法建坟的行政处理方式进行详细分析。

3 从殡葬管理的角度审视违法建坟的处理

3.1 中国殡葬法规及其相关行政解释

中国没有关于殡葬制度的法律，最高位阶的法规范就是作为行政法规的《殡葬管理条例》。此外，民政部曾对该条例作出了行政解释——《民政部关于贯彻执行〈殡葬管理条例〉中几个具体问题的解释》②《民政部关于贯彻执行〈殡葬管理条例〉中几个具体问题的解释》，1998年9月16日发布。。2012年11月16日,国务院公布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》③该国务院令自2013年1月1日起施行。，对1997年发布的《殡葬管理条例》④1997年7月21日起施行，中华人民共和国国务院令。（以下简称“旧条例”）第20条进行修改。原规定是“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行。”修改后的规定中，“拒不改正的,可以强制执行”被删除。

“旧条例”第10条第1款规定：“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；（二）城市公园、风景名胜区和文物保护区；（三）水库及河流堤坝附近和水源保护区；（四）铁路、公路主干线两侧。”第10条第2款规定：“前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。”该条例第20条规定：“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”。从上述两条的文义可以看出，“旧条例”第10条第2款是针对其出台之前该条第1款规定区域内既存的坟墓的，是对历史遗留事实的处理；第20条则是对违法埋葬遗体和建坟行为的处理。这两个条文的调整对象是不同的。因此，对于在耕地中的坟地，应当根据建坟时间进行区分，在“旧条例”出台之前修建的坟墓应当适用第10条第2款，在“旧条例”出台后修建的坟墓应当适用第20条。

“旧条例”颁布后，民政部在1998年对该条例第20条作出了行政解释《民政部关于贯彻执行〈殡葬管理条例〉中几个具体问题的解释》⑤在该解释中，有火葬区和土葬改革区两个概念。火葬区和土葬改革区是指根据1985年2月8日《国务院关于殡葬管理的暂行规定》所划分的推行火葬和不推行火葬的地区。具体的划分由省、自治区、直辖市人民政府划定。。针对强制执行的范围，民政部认为，“旧条例”第20条的规定是指：“（一）在火葬区将应当火化的遗体进行土葬的；（二）在火葬区的公墓和公益性墓地以外埋葬骨灰并修建坟墓的；（三）在土葬改革区公墓和公益性墓地以外埋葬遗体并修建坟墓的。对于上述行为，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”。根据上述解释，“旧条例”第20条的构成要件就被具体化为所述三种情形。

3.2 各地行政机关根据殡葬法规应采取的措施

根据上述行政法规、行政解释，各地行政机关应当按照如下的步骤处理耕地中的坟墓。

首先，对耕地中的坟墓区分为1997年7月21日“旧条例”施行之前的既存坟墓和1997年7月21日之后违反“旧条例”建造的坟墓。

第二，对于1997年7月21日之前在耕地中既存的坟墓，适用“旧条例”第10条第2款的规定。县级市、区、县民政局应当根据“旧条例”第10条第2款的规定，对耕地内存在的除受国家保护的具有历史、科学、艺术价值的和经省民政部门批准予以保留的墓地以外的其他墓地，作出限期迁移或深埋、不留坟头的行政决定。

第三，对1997年7月21日之后违反“旧条例”在耕地中建坟的行为，适用“旧条例”第20条以及民政部对“旧条例”第20条作出的行政解释。同时，根据“旧条例”第4条第2款①《殡葬管理条例》第4条第2款规定：“实行火葬和允许土葬的地区，由省、自治区、直辖市人民政府划定，并由本级人民政府民政部门报国务院民政部门备案。”的规定，市辖区、县级市、建有火葬场的县和省人民政府划定实行火葬的县为火葬区。各县级市、区、县民政局应当根据“旧条例”第20条以及民政部对“旧条例”第20条作出的行政解释的第1、2项，对1997年7月21日之后违反“旧条例”在耕地中建坟的违法行为，作出限期改正的行政决定。

那么，在民政部门作出相应的行政决定后，如果行政相对人在法定期限内不申请行政复议、不起诉，又不履行行政决定的，就需要考虑行政强制执行的问题。根据“旧条例”第20条以及民政部的行政解释，民政部门对不履行上述行政决定的相对人有强制执行的权力。但随着《行政强制法》②2011年6月30日由全国人民代表大会常务委员会颁布，2012年1月1日起实施。在2012年1月1日的实施，民政部门已经丧失了这种强制执行权。该法第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”据此，行政法规已经不能成为民政局对殡葬管理事项拥有行政强制执行权的合法依据③从这个角度来看，2012年对《殡葬管理条例》进行修改，删除第20条中“拒不改正的,可以强制执行”的规定，也是顺理成章的做法。在《行政强制法》实施后，这一强制执行的规定已成具文。。如果行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者不起诉，又不履行行政决定的，民政部门只能根据《行政强制法》第5章的规定申请法院强制执行，在申请法院强制执行前还要根据该法第54条履行对行政相对人的催告义务。

综上所述，基于依法行政原则，民政部门应当根据殡葬管理的相关法规作出“平坟”的行政决定；当行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者不起诉又不履行行政决定时，应当根据《行政强制法》对行政相对人进行催告；行政相对人仍不履行的，民政部门应当申请法院强制执行，而不能自行强制平坟。

4 从土地管理和城乡规划的角度审视违法建坟的处理

从土地管理的角度审视违法建坟的处理，涉及《土地管理法》④1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正。和《城乡规划法》⑤2007年10月28日由全国人民代表大会常务委员会通过，2008年1月1日起施行。。

4.1 《土地管理法》所规定的行政手段

（1）《土地管理法》的规定。该法第4条规定，中国实行土地用途管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，要求使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，以达到保护耕地的目的。根据该法第5条的规定，主管部门是各级政府的土地行政主管部门，即各级政府的国土资源部、厅、局。《土地管理法》第3章专门规定了土地利用总体规划，其中，下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制；乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。该法第36条第2款明确规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”同时，该法第74条对违反第36条在耕地上建坟的行为的后果做出了明确规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，根据《土地管理法》，从土地用途管制的角度来看，在农用地上只能进行农业生产，不能进行任何非农建设，除非按照《土地管理法》中的相关规定将农用地转化为建设用地。在重要的农用地——耕地之上建坟，就是占用农用地进行非农建设的违法行为，违反了《土地管理法》第36条。

值得注意的是，新中国第一部《土地管理法》是从1987年1月1日开始实施的，在此之前并不存在依据《土地管理法》编制的土地利用总体规划。这就造成了一个问题，即如何处理在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划所确定用途的建筑物、构筑物？《土地管理法》第64条回答了这一问题，即“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建”。坟墓应当属于构筑物。在耕地中的坟墓可能建于土地利用总体规划制定后，也可能建于土地利用总体规划制定前。对于前者，当然适用《土地管理法》第36条和第74条的规定；对于后者，则应当适用第64条的规定，即在土地利用总体规划制定前已经存在于耕地之上的坟墓可以保留，但不能重建、扩建。如果坟主违反第64条的规定，对既存的坟墓进行重建、扩建，即违反了第74条“占用耕地建坟”的构成要件，应当承担第74条规定的法律责任。

（2）土地管理部门应采取的措施。根据《土地管理法》第5条的规定，对土地利用的管理职责属于土地行政主管部门，即国土资源部、厅、局。

首先，各市国土资源管理部门应当区分以下三种情形。（1）在土地利用总体规划制定前存在于耕地上的坟墓，坟主并未对其重建、扩建。（2）在土地利用总体规划制定前存在于耕地上的坟墓，坟主对其重建、扩建。（3）在土地利用总体规划制定后，坟主非法占用耕地进行建坟的行为。

其次，国土资源管理部门应当对上述三种情形作出不同的处理。（1）对于在土地利用总体规划制定前存在于耕地上的坟墓，坟主并未对其重建、扩建的，国土资源管理部门无需作出决定。（2）对于在土地利用总体规划制定前存在于耕地上的坟墓，坟主对其重建、扩建的，国土资源管理部门应当根据《土地管理法》第74条作出责令限期改正或者治理，可以并处罚款的行政决定。（3）对于在土地利用总体规划制定后，村民非法占用耕地进行建坟的行为，国土资源管理部门应当根据《土地管理法》第74条作出责令限期改正或者治理，可以并处罚款的行政决定。

在国土资源管理部门作出相应的行政决定后，如果行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者不起诉，又不履行行政决定的，就需要考虑行政强制执行的问题。由于《土地管理法》并未赋予国土资源管理部门以强制执行权，国土资源管理部门只能根据《行政强制法》对行政相对人进行催告，然后依法申请法院强制执行。

4.2 《城乡规划法》所规定的行政手段

（1）《城乡规划法》的规定。该法对乡规划和村庄规划作出了规定。该法第5条①《城乡规划法》第5条规定：“城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据国民经济和社会发展规划，并与土地利用总体规划相衔接。”要求乡规划和村庄规划与土地利用总体规划相衔接。第22条②《城乡规划法》第22条规定：“乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。”规定了乡规划、村庄规划的制定程序，即乡规划和村庄规划由乡镇人民政府编制，报上一级人民政府批准；村庄规划在审批前还要经过村民会议或村民代表会议同意。第18条第2款③《城乡规划法》第18条第1款规定：“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。”第2款规定：“乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局。”规定了乡规划和村庄规划的内容，包括“住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求”。目前，村庄规划在全国大多数地区已经普遍推行一轮[9]，只是它的编制和实施效果并不理想，其对村庄内建设活动的约束效果并不佳[10]。该法第18条第2款以不完全列举的方式，规定了农村的生产、生活服务设施、公益事业。公墓等殡葬设施作为重要的公益事业，虽然没有出现在列举的选项中，但从其性质来看，应当属于乡规划、村庄规划的内容。因此，农村公益性墓地的建设属于村庄规划的内容。

结合《城乡规划法》第41条①《城乡规划法》第41条第1款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第2款规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”第3款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第4款规定：“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”和第42条②《城乡规划法》第42条规定：“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”的规定，在进行公益事业建设之前，建设单位或个人要向乡镇人民政府提出申请，由乡镇人民政府报市、县人民政府的城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。城乡规划主管部门只能在城乡规划确定的建设用地范围内作出规划许可。如果公益事业建设确需占用农地，只有按照《土地管理法》办理农用地转用审批手续后，才能颁发乡村建设规划许可证。乡村建设公益性墓地属于公益事业建设，应当按上述规定获得乡村建设规划许可证。在公益性墓地合法建成后，村民在公益性墓地中建坟属于公益设施的使用。但如果村民在作为农用地的耕地上建坟，那么按照《城乡规划法》第41条和第42条的规定以及《土地管理法》第36条的规定，是无法取得乡村建设规划许可证的。

在没有获得乡村建设规划许可证的情况下进行建设，违反《城乡规划法》。该法第65条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，在2008年1月1日《城乡规划法》实施之后，如果村民在耕地上建坟，那么就要承担第65条规定的法律责任。

需要注意的是，《城乡规划法》第65条针对的是未取得乡村建设规划许可证进行建设和未按乡村建设规划许可证进行建设的违法行为，而并非针对在乡规划和村庄规划制定前已经存在的、与乡规划和村庄规划不符的建筑物、构筑物。这就是说，《城乡规划法》第65条并不针对在乡规划和村庄规划制定之前已经存在于耕地之上的坟墓。事实上，《城乡规划法》是调整城乡规划的制定、实施和修改的法律，当然不会对城乡规划制定前的事实状态进行调整。

（2）各地主管部门应采取的措施。根据《城乡规划法》第65条的规定，违反《城乡规划法》在村庄进行建设的主管机关是乡、镇人民政府。各乡镇人民政府要区分两种情形：在城乡规划制定以前存在于耕地上的坟墓，以及违反第65条占用耕地建坟的违法建设行为。对于第一种情形，乡镇人民政府无法依据《城乡规划法》作出行政决定；对于第二种情形，乡镇人民政府应当依据《城乡规划法》第65条对坟主作出责令停止建设、限期改正的行政决定。如果行政相对人在法定期限内不履行行政决定，就需要考虑行政强制执行。《城乡规划法》第65条“逾期不改正的，可以拆除”的规定，赋予了乡、镇人民政府强制执行权，并赋予是否予以强制拆除的裁量权。因此，乡镇人民政府应当依照《行政强制法》第4章的规定，对行政相对人进行催告；行政相对人仍不履行的，乡镇人民政府可以强制执行决定。《行政强制法》第44条还对建筑物和构筑物的强制拆除作出了具体规定③《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”。

5 从时间效力角度审视违法建坟的处理

根据上文对“旧条例”、《土地管理法》和《城乡规划法》的分析可以发现，行政机关对违法建坟的行政相对人应当依法作出限期改正、限期拆除的行政决定，在法律有规定的情况下，还可以并处罚款。《行政处罚法》④1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1996年10月1日起施行。第29条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”因此，有必要从时效的角度讨论上述行政决定的正当性。由于《行政处罚法》第8条已经明确把罚款作为行政处罚的种类，因此该部分行政决定当然属于行政处罚。问题的难点在于限期改正、限期拆除决定是否属于行政处罚？拆除超过两年的坟墓是否违反处罚时效？

5.1 限期改正、限期拆除决定是行政处罚

目前，理论界对限期改正、限期拆除的法律属性观点不一[11]。从实定法上来看，责令限期拆除决定是行政处罚。《土地管理法》第83条对于责令限期拆除是行政处罚有明确规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉”。根据《行政处罚法》第8条第（7）项的规定，除了警告、罚款等典型的行政处罚，行政处罚的种类还包括法律、行政法规规定的其他行政处罚。另外，部分法律将责令限期改正、限期拆除与其他种类的行政处罚作并列规定。《水污染防治法》第75条第1款规定：“在饮用水水源保护区内设置排污口的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除，处十万元以上五十万元以下的罚款；逾期不拆除的，强制拆除，所需费用由违法者承担，处五十万元以上一百万元以下的罚款，并可以责令停产整顿。”类似的规定还出现在《渔业法》、《海域使用管理法》中①《渔业法》第40条第3款规定：“未依法取得养殖证或者超越养殖证许可范围在全民所有的水域从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期拆除养殖设施，可以并处一万元以下的罚款。”《海域使用管理法》第46条规定：“违反本法第二十八条规定，擅自改变海域用途的，责令限期改正，没收违法所得，并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对拒不改正的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。”。

从现有案例来看②数据来源于法律数据库“北大法宝”，http: //www.pkulaw.cn/.，确有行政机关将责令限期拆除作为行政处罚予以认定，法院也对此予以认可。如孙某与谢某拆除违章建筑行政处罚决定纠纷案中，被上诉人上海市某区规划和土地管理局根据《城乡规划法》第64条、《上海市城乡规划条例》第58条等有关规定，对上诉人作出以下行政处罚：限其于2012年4月30日前自行拆除某路300号北侧违法建筑物。黄日旺与柳州市城市管理行政执法局规划行政处罚纠纷上诉案中，柳州市城市管理行政执法局认为黄日旺的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第40条第1款的规定，根据《城乡规划法》第64条的规定，拟对黄日旺作出责令限期拆除的行政处罚。二审法院认为：被上诉人依据《城乡规划法》第64条的规定，对其作出“责令限期拆除上述的建筑物”的处罚决定，事实清楚，于法有据。类似的案例还有：谢某与某县国土资源局等土地、规划行政处罚纠纷上诉案，黄某与某县国土资源局等土地、规划行政处罚纠纷上诉案，吴小剑等与株洲市石峰区人民政府等其他行政管理及行政赔偿纠纷上诉案，周信忠诉武鸣县规划建设局行政处罚纠纷案，李克敬与即墨市华山镇人民政府规划行政处罚纠纷上诉案等。

5.2 对违法建坟进行行政处罚的时效限制

从实定法上看，限期改正、限期拆除决定属于行政处罚，受《行政处罚法》第29条的时效限制。除此之外，行政机关对违法建坟的行政相对人作出罚款的行政决定时，也需要考虑时效限制。

《行政处罚法》第29条第2款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。关于如何理解“连续状态”，国务院法制办在《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》中作出了行政解释③该行政解释认为：“《中华人民共和国行政处罚法》第29条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。”，但该行政解释并没有对“继续状态”作出明确解释。理论上，违法行为的继续状态是指行为人在行为实施后，其违法状态继续存在的一种情形。在此必须把单一行为的危害后果与违法行为的继续状态区分开，前者往往不受当事人的意志控制，而后者则继续受当事人的意志控制。违法建坟行为只存在一个行为，因此当然不属于违法行为的连续状态。由于违法建坟行为所造成的违法状态长期存在，并且受行为人的意志所控制，因此也不属于单一行为的危害结果，而应该属于违法行为的继续状态。因此，违法建坟行为属于继续行为，只要违法所建的坟墓持续存在，其行为就没有终了，行政机关就可以作出责令限期改正、限期拆除决定。

6 结论

对违法建坟的处理既涉及死者及其近亲属的人格利益、传统社会风俗和殡葬制度改革，也涉及土地用途管制、城乡规划以及法不溯及既往的基本法治原则，较为复杂。行政机关可按以下方式进行处理：依据1997年的《殡葬管理条例》，对已存在于耕地之上的坟墓，需根据建坟时间的不同予以区别对待，民政部门对此有强制执行权，但该项权力随着《行政强制法》的实施已失效；依据《土地管理法》，需根据建坟的时间以及坟主对坟墓有无扩建、重建之行为，对坟墓予以不同处理，《土地管理法》本身并未授予土地行政主管部门行政强制权；依据《城乡规划法》，乡、镇人民政府只能对乡、村规划制定后所建坟墓作出处理决定，并依据该法第65条的规定行使强制执行权。对占用耕地的坟墓，必须依照《殡葬管理条例》、《土地管理法》、《城乡规划法》中的相关规定逐一对坟主（行政相对人）作出具体行政决定。只有这样，《行政强制法》所要求的强制执行程序，以及坟主根据法律法规所享有的提出行政复议、行政诉讼以及陈述、申辩的权利才能得以保障。需要注意的是，《殡葬管理条例》第10条第2款关于历史遗留坟墓（除特定类型坟墓外）都应当被拆除的规定过于简单、粗略，今后在制定《殡葬法》的过程中，对于该类坟墓的处理方式、处理时效等具体制度的构建，还需要法学界进一步探讨。

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（本文责编：郎海鸥）

Legal Regulations on the Cemetery Reclamation in the Context of Urbanization

LIU Yi
（Koguan Law School, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200240, China）

The purpose of this paper is to analyze the legal regulations on cemetery reclamation in order to clarify which kind of cemetery can be reclaimed in the process ofurbanization. Methods of empirical and normative analysis were employed. The results indicated that whether cemeteriesmay be reclaimed should be distinguished according to the time of being built according to the Funeral Regulations, which was enacted in 1997. The Civil Affairs administrative have the power to enforce the reclamation. However, according to Land Administration Law, the Land Administrative can only execute their power if the cemetery is against the original permission according to the local land use planning, e.g., expanding or reconstructing the cemetery. Furthermore, according to Urban and Rural Planning Law, the governments at village and township level can make decisions on reclaiming the cemeteriesonly if the cemeteries are built after the rural planning is enacted. However, the reclamation decision belongs to the administrative punishment and is in effect as long as the cemeteries have not been reclaimed. The paper concludes that the relevant administrative should force the reclamation according to the time that the cemeteries are built.

land law; cemetery reclamation; normative analysis; legal regulation

F301.21

A

1001-8158（2015）03-0045-08

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.03.006

2014-05-12

2014-09-05

刘羿（1989-），女，湖北监利人，博士研究生。主要研究方向为行政法学。E-mail: yihongwei734@163.com