独立担保法律效力研究——兼论独立担保作为担保的一种类型

王毅纯

独立担保法律效力研究
——兼论独立担保作为担保的一种类型

王毅纯[1]

独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。独立担保的本质特征在于其独立性，突破了传统担保的从属性规则，因此其法律效力和适用范围在我国存在争议。《担保法》第5条第1款后段允许担保合同当事人对主合同与担保合同之间的从属性作排除约定，从而承认独立担保(包括独立物保和独立保证)的法律效力。但《担保法司法解释》基于独立担保责任的严厉性，否定国内独立担保的效力。《物权法》第172条第1款后段则明确排除了独立物保的存在可能，使独立保证的法律效力的认定停留在《担保法司法解释》所形成的“内外有别”的状态。但从属性并非担保制度的必然属性，且独立担保作为对担保理论从“保全型担保”向“投资型担保”转变的呼应，法律应当承认其效力并允许当事人进行约定。

独立担保；法律效力；从属性；独立性

传统的担保理念重于担保的保全债权功能(保障债权的实现)，其内涵即包括了担保合同相对于主合同的从属性。市场经济的高度发展，使担保的机能发生了重大变化，强化担保制度作为生产信用担保手段的机能，其结果是使担保制度从传统的保全型转变为金融媒介型，担保物权由纯粹的债的保全功能向融通资金和商品的功能发展。[1]郭明瑞:《论担保物权的历史发展趋向》，《法学》1996年第2期，第16页。金融媒介担保的渐趋发展使担保的独立性得以强化，突破了传统担保从属性的束缚。独立担保作为对经典的担保从属性规则的“颠覆”，在世界经济交往中被越来越多地使用，但由于其责任的严厉性，其有效性和适用范围长期以来存在巨大争议。因此，确有必要从独立担保的基本内涵出发，明确其概念及法律特征，从而为分析其法律效力提供前提性的认识。

一、独立担保的基本内涵

(一)独立担保的概念

独立担保的概念在不同的国家、不同学者的著作和不同的法律文件中表述得都不一致，有称之为见单即付的担保、见索即付的担保，有称之为无条件、不可撤销的担保，也有将其与备用信用证等同。[2]就其作用和目的而言，独立担保和备用信用证并无多大差别，但两者存在技术性的差别。例如，备用信用证可以选择即期付款、延期付款、承兑、议付等方式，独立担保兑付的方式只能是付款；独立担保要求必须有申请人才能开立，备用信用证不要求；适用的国际规则和惯例不同；等等。参见李燕《独立担保法律制度》，北京:中国检察出版社，2004年，第57—58页。目前，独立担保的法律渊源主要表现为国际惯例和国际公约。罗伊·克德(Roy Goode)教授在国际商会第510号出版物《ICC见索即付担保统一规则指南》[3]与之相配套的国际商会第458号出版物《ICC见索即付担保统一规则》中也有类似的表述，该规则首次确立了独立担保制度。中将独立担保定义为:“一方对另一方负有的，在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。”[4]Roy Goode，“The New I.C.C.Uniform Rules for Demand Guarantees”，LLOYD Maritime and Commercial Law Quarterly，1992，p.192.1995年12月11日联合国大会通过了国际贸易法委员会草拟的《联合国独立担保和备用信用证公约》(Convention on Independent Guarantees and Stand-byLetter of Credit)，该公约为促进独立担保和备用信用证的使用，加强其共同基本原则、共同特点的确认，而使用了中性的“承保”(undertaking)一词来泛指两种单证，并适用一套共同的规则。《公约》第2条将这种“承保”定义为:“就本公约而言，承保是一项独立承诺，在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证，此种承诺系由银行或其他机构或个人(担保人/开证人)作出，保证当提出见索即付要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因发生了履行义务方面的违约事件，或因另一偶发事件，或索还借支或垫付款项，或由于委托人/申请人或另一人的欠款到期而应作出支付时，即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项。”[1]白彦:《独立担保制度探析》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)第40卷第2期，第93页。

面对国际通行法律文件中对独立担保在实践中的独特形态的描述，我国学者也从不同角度对独立担保进行了界定。例如，有学者以独立担保的制度构造为基点，认为“独立担保是指担保人以担保负有债务的第三人的给付为目的，根据受益人的简单要求即向其支付一定款项，同时放弃对担保受益人与主债务人之间债之关系的存在性、有效性和可强制性的抗辩权的担保”[2]费安玲主编:《比较担保法》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第86页。。也有学者以独立担保的兑付方式为中心，将独立担保定义为:“担保人和债权人约定，在债权人交来符合担保书要求的文件时，担保人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权，按担保书的规定向债权人支付一定金额的担保方式。”[3]魏森:《独立担保界定研究》，《政治与法律》1999年第5期，第31页。还有学者强调独立担保独立于基础合同之特性，将其定义为:“所谓独立担保，是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。”[4]邹小燕、朱桂龙:《银行保函及案例分析》，北京:中信出版社，1993年，第127页。“其付款责任仅以独立的担保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系。”[5]笪恺:《国际贸易中银行担保法律问题研究》，北京:法律出版社，2000年，第9页；刘保玉、吕文江:《债权担保问题研究》，北京:中国民主法制出版社，2000年，第208页。

笔者认为，对于独立担保，上述各法律文件的表述和学者的定义虽出发点和侧重点各有不同，但其共同特征都是突出了独立担保不依附于主债权而独立存在的客观状态，此即为独立担保的核心和实质。而附加在其上的“见索即付/依据简单索款请求即支付”或“放弃基于基础合同的一切抗辩权”等内容无非是基于其独立于主债权的本质而产生的后果或表征。因此，笔者更赞同从担保与主债权的关系的角度认定独立担保，从而将其定义为“因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保”[1]曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，北京:中国法制出版社，2001年，第22页。。一方面是对独立担保本质的正确认识和基本界定，另一方面也因其抽象性而更能概括独立担保在实践中的全部面貌，不至于因强调制度构造的具体情形而失于片面。

(二)独立担保的法律特征

独立担保的外在表现在于对传统担保从属性的突破，具有独立性，与主合同、主债权没有从属关系是衡量独立担保的最终准则。作为其法律特征，高度概括的“独立性”贯穿于其存续始终，主要体现在以下三个方面:

第一，履行上的独立性。履行上的从属性是普通担保合同从属性的集中体现。对于独立担保而言，担保合同虽是为保证基础合同债权而成立的，但其成立后即独立于基础合同。此时，从担保合同与主债权合同的关系来说，二者已不再是主从合同关系，主债权合同已不再是主合同，而成为基础合同。基础合同尽管是担保合同的原因合同，但二者的效力是分离的，相互独立的。即使在担保合同中提及基础合同的约款或条件，基础合同的效力也不能影响担保合同的效力。在独立担保项下，其效力不再取决于基础交易的有效性，其本身是一项自足的法律文件，独立担保的担保人不因主合同无效或被撤销而影响其向债权人承担担保责任。这一点构成了独立担保和从属性担保的根本区别。

第二，特定性上的独立性。在普通担保合同中，担保人只对特定的标的承担担保责任。未经担保人同意的债务转让及主合同修改，都构成担保人的免责事由。而在独立担保中，债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应承担担保责任。

第三，抗辩权上的独立性。在普通担保合同中，担保人与债务人拥有同等的抗辩权，担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等。而在独立担保中，担保人不享有基于基础合同而产生的抗辩权。由于担保人在担保合同中已明确声明绝对地放弃法定抗辩权，所以独立担保人无权援引法律认可的基础合同中债务人可能享有的任何抗辩权。即使在债务人因抗辩权的有效成立而免于承担清偿责任的情况下，担保人在符合独立担保的约定时仍要承担担保责任。

二、国际范围内独立担保的产生及发展

(一)独立担保产生的原因

独立担保的相关制度需求在国际经济交往中最先产生。20世纪60年代中期，在美国的国内市场上首先出现了备用信用证。20世纪70年代，中东的石油输出国随着财富的增加开始与许多西方公司签订大量建设大型工程、公共设施、工农业工程以及国防工程等的合同，由此产生了对独立担保的需求，以确保建设合同的履行和工程质量。[1]Roeland，Bank Guarantees in International Trade，Kluwer Law International Press，2004，p.1.总体来说，独立担保的出现和被承认是经济社会发展的产物，对传统担保制度有“颠覆”作用，其产生和发展，被称为独立担保运动。[2]曹士兵:《中国担保制度与担保方法:根据物权法修订》，北京:中国法制出版社，2008年，第36页。归根结底，独立担保是为弥补传统的从属性担保的固有缺陷才产生的，并以其独立性所产生的制度优势，在国际经济贸易中得到发展。

1.传统担保的固有缺陷

传统担保法上的担保，有物的担保和人的担保之分，独立担保正是为弥补其中的不足才应运而生。就客观效果而言，物的担保可能更为牢靠，更有利于债权人债权的实现，即物的担保以提供担保的标的物的价值而使债权的实现得到物权的保障，因而与人的担保相比显得更加稳定。但在市场经济贸易活动中，人的担保却优于物的担保而获得更为广泛的使用。究其原因，主要在于担保物权存在登记繁琐、担保物价值减损、抵押人不当行为、跨国诉讼不便等诸多风险，因而在日益加快的商事交往过程中，愈发显得效率不足。再者，由于物权法具有固有法和强行法的属性，物的担保所带来的法律障碍和交易成本使其在国际商事交往中难以适用，此时，人的担保就显示出了其独特的优势。鉴于物的担保存在着上述缺陷，故而在国际经济贸易中通常采用人的担保，或是物的担保加上人的担保，以更加方便和可靠地保障债权人的债权。担保人可以是自然人，但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中，更多的又是由实力雄厚、信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而，在传统意义的担保理论中，无论是物的担保还是人的担保，其最突出的特征即为从属性，该特征强调:担保关系的存在必须依附于某一主债关系之上，没有主债关系，担保关系便没有存在的可能性；担保关系的法律效力完全受制于主债关系的法律效力，主债关系有效，则担保关系有效，反之，主债关系无效，担保关系的效力亦不复存在。[1]吴庆宝主编:《物权担保裁判原理与实务》，北京:人民法院出版社，2007年，第97页。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人，如检索抗辩、时效抗辩等，使债权人的要求得不到满足，或不得不进入复杂的诉讼程序，耗时耗资，合法权益得不到很好的保护。

2.独立担保的制度优势

传统担保的从属性大大削弱了其担保功能，经常使债权人、保证人陷入旷日持久的基础交易纠纷之中，致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。[2]刘青峰、李长军:《传统担保制度的反叛:独立保证制度研究》，《法律适用》2004年第3期，第20页。独立担保作为一种独立于主债关系的新型担保方式，为弥补传统担保的从属性导致的缺陷，首先在国际贸易中应运而生。其独立性的优势更是在国际交易实践中得以彰显:第一，独立于基础交易，不受基础合同影响，除非有法定的欺诈理由，担保人不得拒绝付款；第二，具有确定性，只要债权人提示了符合要求的单据，银行就应付款，在这个意义上，它被称之为“手中现金”(cash in hand)；第三，具有快速性，自债权人提示单据之日起，担保人必须在合理时间内付款。[3]参见国际商会制定的《见索即付担保统一规则》和联合国国际贸易法委员会通过的《独立担保与备用信用证公约》的相关规定。

基于此，独立担保对于担保关系的当事人而言具有重要意义:第一，使得债权人摆脱了在传统担保中所面临的许多繁杂的程序以及费时费力的救济方法，便于直接快速地实现债权；第二，使得担保人摆脱了产生于基础合同的争议，避免了不当拒付产生的声誉损失；第三，主债务人也可避免因提供抵押而使财产不能有效利用产生的损失，而且通过担保提高了其履约信誉。因此，独立担保克服了传统担保在经济全球化和信息时代面前显得落后和低效的缺陷，[1]李国安主编:《国际融资担保的创新与借鉴》，北京:北京大学出版社，2005年，第12—13页。以此适应当代国际贸易发展的需要，从而在银行和商业实践的发展基础上逐步成为国际担保的主流和趋势。

(二)独立担保的发展进程

在国际社会中，独立担保制度的发展受独立担保实践的推动，主要体现在国际惯例与国际公约中。但是在各国的法学理论和司法实践中，独立担保的法律效力是否被确认，以及得以确认的方式，均有所不同。

1.国际惯例和国际公约中的独立担保

自20世纪90年代以来，相关的国际惯例和国际条约相继产生，其中最具影响力的即为1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995年联合国主持签署的《独立担保与备用信用证公约》和1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》。综观先后产生的各项国际惯例和国际条约，独立担保的发展轨迹大致如下:国际商会1983年修订《跟单信用证统一惯例》(简称UCP)时，列入了备用信用证，增强了其独立性和单据性特征，还为审查单据和通知拒付提供了标准。但实践中的许多情况表明，UCP对备用信用证不能完全适用，基于此，国际商会在1998年制定了专为调整备用信用证的规则，即《国际备用信用证惯例》(简称ISP98)，对备用信用证的操作做了较为详尽的规定。此外，在银行界的推动下，国际商会于1992年制定通过了《见索即付保函统一规则》(简称URDG，第458号出版物)，随后还出版了与之相配套的《见索即付保函统一规则指南》(第510号出版物)。该规则确立了独立保证制度，对于提高担保的效率和保护受益人的权利具有促进作用。当然，最重要的莫过于由联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)起草，1995年12月联合国大会50/48号决议通过、于2000年1月1日起生效的《联合国独立担保与备用信用证公约》，该《公约》适用于国际性的独立保证和备用信用证，最终糅合了各个不同法系国家、各利益团体的不同观点，对在全世界范围内建立和推广一个普遍接受的独立担保统一规则具有极为重要的意义。[1]参见古小东《论独立担保在我国的法律效力》，《上海金融》2006年第11期，第63页。

2.大陆法系对独立担保的认识

起初，在大陆法系国家中，传统民法重视主债和保证之间的从属关系，《法国民法典》《德国民法典》《意大利民法典》等均没有规定独立担保。[2]费安玲主编:《比较担保法》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第86—87页。有学者认为，早在19世纪，德国学理就已经创造并适用独立担保，依据是《德国民法典》第621、第675条关于承揽合同的规定以及法典授予当事人的意思自治。但不可否认，德国与法国等传统民法法系国家一直对独立担保持有偏见，直到20世纪70年代，受英美法系的影响以及出于国际经济贸易的需要，德国和法国的司法界才承认独立担保。[3]沈达明:《法国/德国担保法》，北京:中国法制出版社，2000年，第68页。目前在德国，独立担保的概念在法律上尚未明确，但是其法学理论界以及司法实务界，却已承认独立担保，于是在对其进行表述时主要以判例及学理作为依据。瑞士同样没有关于独立担保的成文法，但其判例也承认独立担保的效力，认为独立担保合同是一种非从属性的、独立的合同。然而，就新近的发展值得一提的是，自2006年3月起，《法国民法典》第2321条正式将“独立担保”确立为一种“人的担保”并对其进行了界定。[4]李世刚:《〈法国民法典〉对“独立担保”制度的确立》，《社会科学》2012年第1期，第109页。该条规定的独立担保，是指担保人基于第三人缔结的债务，承担义务，按照约定的方式支付或者见索即付一定款项的承诺。在此种担保的受益人滥用权利或者明显欺诈的情况下，或者在其与命令发出人相互串通的情况下，担保人不承担义务。担保人不得提出来自受担保的债务的任何抗辩。除有相反的约定，独立担保并不跟随受担保的债务。[5]《法国民法典》，罗结珍译，北京:北京大学出版社，2010年，第505—506页。

3.英美法系对独立担保的承认

英美法系法律采用独立担保没有多大困难。第一，英美法实际上早已使用所谓“赔偿合同”的概念。具体而言，英国成文法对保证未做任何规定，普通法与衡平法在承认传统的保证合同(Contract of Guarantee)的同时，对独立担保也予以承认，称之为赔偿合同(Contract of Indemnity)。保证合同与赔偿合同的主要区别是:保证合同中，保证人承担第二位义务，债务人承担第一位义务；赔偿合同中，保证人独自或与债务人共同承担第一位义务，作为义务承担人的担保人的责任并不取决于基础合同的履行与否，而是取决于债权人(受益人)的付款要求。[1]白彦:《独立担保制度探析》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)第40卷第2期，第94页。第二，英美法更广泛地承认在以合同设定的关系上当事人意思的作用。在英国法中，独立担保性质的合同被称为“第一要素保证”。[2]何美欢:《香港担保法(上册)》，北京:北京大学出版社，1995年，第145页。英国法庭通过裁定的方式确认了“第一要素保证”的效力，认为当保证人与债权人在合同中明确约定，一旦债权人以简单的请求要求保证人给付一定金额时，无需证明债权人与债务人之间的合同是否存在瑕疵，保证人必须依索付款，也就是说英国法庭的裁决确认了“第一要素保证”具有自主性。[3]吴庆宝主编:《物权担保裁判原理与实务》，北京:人民法院出版社，2007年，第98页。此外，在美国，独立担保主要以备用信用证的形式得以承认，且由《跟单信用证统一惯例》和《美国统一商法典》来调整。

三、独立担保法律效力探究

总体而言，独立担保的效力受以下两方面制约:一是当事人是否做出了独立担保的意思表示；二是该种意思表示能否得到法律的认可。前一问题涉及如何界定当事人所进行的意思表示是独立担保的意思表示，也即独立担保的识别问题；后者涉及担保的独立性能否通过意思自治的方式实现，是决定独立担保法律效力的关键所在。因此，需要对我国相关立法规定以及司法实践对此所持的态度进行梳理和考察，明确独立担保的法律效力在我国所处的实然状态，并以《担保法》《担保法司法解释》以及《物权法》中相关规定的解释为中心，分析独立担保法律效力的应然状态。

(一)独立担保法律效力实然状态的分析

1.《担保法》颁布之前对独立担保的探索

我国最早有关担保的立法是1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)及1988年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)。尽管自80年代以来，我国在国际融资担保实践中已大量存在以独立担保作为保障债权实现的担保方式。尤其是在国际贸易实践中，早在80年代初，我国银行和非银行金融机构提供的外汇担保业务就顺应国际惯例，按照申请人的要求为国外的受益人提供独立担保。[1]贺绍奇:《国际金融担保法律理论与实务》，北京:人民法院出版社，2001年，第117页。但是，《民法通则》第89条和《民通意见》的相关规定仍将担保合同明确定位为从属于主合同的从合同。自此，我国民事基本法确认从属性为我国民法中担保的根本属性。此时，鉴于法律对独立担保无明文规定，为适应并调整国际融资担保实践中大量存在的独立担保，各银行均制定相应的规范性文件据以适用。例如，中国人民建设银行(现中国建设银行)1989年《中国人民建设银行外汇担保办法(暂行)》和中国农业银行1990年《外汇担保管理暂行办法》均规定了“无条件不可撤销保函”。此外，在我国国内经济活动中，独立担保也以多种形式大量出现，例如，在我国已经出现的银行保证监督专款专用[2]江平、刘智慧:《银行保证监督专款专用的责任问题探析》，《法学研究》1996年第6期，第78—80页。即为在国内经济活动中使用的具有独立担保性质的情形。因此，立法的不足和实践的挑战，促使之后制定的《担保法》对于独立担保的法律效力问题有所回应。

2.《担保法》对独立担保存在空间的开放

1995年颁布的《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该款前段已明确地界定了主合同与担保合同之间是从属关系；后段的“另有约定”究竟是什么含义，是对什么内容另有约定?对此，不同的学者有不同的解读:第一种观点认为，该约定是对主合同与担保合同之间从属关系的否定，即主合同与担保合同之间无主从关系，进而确认主合同的效力与担保合同的效力之间也不存在主从关系，两个合同之间的效力互不影响，只要担保合同有效成立即具有法律效力。第二种观点认为，该约定应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果承担担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。[1]江必新、何东林:《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，北京:中国法制出版社，2011年，第36页。两者虽然都是担保，却是性质完全不同的两种责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担的缔约过失责任的担保。

笔者认为，将“另有约定”理解为上述两层含义，虽然在文义解释的可能性上无可厚非，但从《担保法》第5条第1款前后段规定的对应关系上来理解，前段规定主合同与担保合同之间的从属关系，后段的但书应是作为前段的限制或例外而存在，而不是对前段规定中的某一部分或某个词的限制或例外。对此，最高法院的法官也认为:“担保法是承认独立担保的法律地位的。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。”[2]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵:《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，长春:吉林人民出版社，2000年，第29页。况且从立法背景来考虑，当时国际商会《见索即付担保统一规则》已经正式颁布三年有余了，并且在中国的国际贸易实践中，当事人约定担保合同独立于主合同这种不可撤销的见索即付担保已经较为普遍。实际上，《担保法》的颁布使独立担保制度呼之欲出。[3]王朝海:《联合国〈独立担保和备用信用证公约〉及其启示》，《湖南社会科学》2002年第3期，第42页。据此，第一种解释方案似乎更符合该规定的立法真意。因此，该款应当解释为允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治做选择，即为独立担保提供了合法存在的空间。[4]曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，北京:中国法制出版社，2001年，第27页。

同时，由于该但书规定于《担保法》总则部分，故独立担保在解释上，是仅包括独立保证，还是既包括独立保证又包括独立担保物权?对此，有学者认为，所谓独立担保，是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保包括独立保证和独立担保物权两类。[5]白彦:《独立担保制度探析》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)第40卷第2期，第93—94页。但也有学者认为，在理论上，独立担保合同实际上就是独立保证合同，因为独立担保合同仅存在于人的担保之中，而在物的担保之中则一般不存在独立的担保合同。[1]费安玲主编:《比较担保法》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第86页。对此，笔者认为，尽管独立担保首先产生于人的担保领域，且在实践中多以独立保证的形态存在，但不可否认，在担保物权领域，仍然存在主债权合同与担保合同之间的关系，当事人仍可对其进行约定，故独立担保物权仍有存在的可能，以其存在数量极少作为否定理由并不充分，况且也并不存在对该条文进行限缩解释的必要。因此，独立担保作为突破了传统担保的从属性的担保，其类型理应包括人的担保和物的担保，即独立保证和独立担保物权。

3.《担保法司法解释》对独立担保基本图景的确立

最高人民法院历时5年，于2000年制定了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)，并未对独立担保的法律效力与适用范围等争议问题做出明确规定，但并不能据此认为该解释对此未表达其态度。首先，从该解释的数次草案来看，态度一直是明朗的，即不承认独立担保在国内经济活动中的效力。如1998年12月提交讨论的草案第18条和第19条，均将见索即付保函的效力限于国际经济活动中。[2]杨志军:《质疑独立担保无效说》，《河北法学》第21卷第4期，第132页。对其作反向解释，即在国内凡规定见索即付或者约定担保合同独立于主合同者，此种条款均可能被认定为无效。其次，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释(送审稿)》的说明，独立担保合同限制在国际经济活动中，不适用于国内的担保活动。由此可见，我国法院对独立担保持谨慎态度，分国内和国际，区别对待，即:承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域；对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定的态度，不承认当事人对独立担保约定的法律效力。最终，因有关部门对于独立担保在国内经济活动中的意见不能统一，故《担保法司法解释》回避了此问题。[3]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵:《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，长春:吉林人民出版社，2000年，第30页。但有学者认为，对于此问题，《担保法司法解释》通过在司法解释文本中对某一问题不予规定的方式来体现其法律效果。[1]王伟国:《最高人民法院民商事类司法解释研究》，北京:中国人民大学出版社，2010年，第117页。这种以默示方式进行法律漏洞补充的方法，系有关担保法解释的“解读”透露出来的一种方法，因为担保法的司法解释没有规定独立担保，而“解读”的撰写者专门就独立担保问题的性质、存在争议及没有规定的原因进行了说明，通过在司法解释稿中对独立担保不予规定的方式来体现如下态度:独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。[2]奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》，北京:人民法院出版社，2006年，第250页。

《担保法司法解释》虽然并未直接否定独立担保的效力，但最高人民法院对于独立担保法律效力和适用范围的基本立场已不可避免地体现于该司法解释的有关规定之中。例如，该《解释》第6条第5款规定:在对外担保的场合，主合同变更，未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任，表现出解释者排斥独立担保的基本思路。[3]李国安:《我国独立担保的实践与立法完善》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期，第59页。第7条和第8条关于担保合同无效的责任的规定，对于主合同无效，只有“主合同无效而导致担保合同无效”情况下的责任分担，而有意地漏列了“主合同无效，担保合同仍有效”和“主合同无效，担保合同(非因主合同无效但)也无效”的情况。这表明在司法解释制定者看来，主合同无效导致担保合同无效是必然的。据此，进一步印证了司法解释制定者的真实意图:独立的、非从属性的担保合同，只适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。国内担保仍只能是从属担保。[4]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵:《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，长春:吉林人民出版社，2000年，第18页。换言之，最高人民法院对于独立担保的适用范围，在《担保法》第5条第1款的基础之上进行了目的性限缩，并在司法解释论证过程中通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。在该案中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。[1]最高人民法院(1998)经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租货公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”，参见李国光《经济审判指导与参考(第2卷)》，北京:法律出版社，2000年，第298页。由此确定了独立担保制度在我国的基本图景。自此，在地方各级人民法院的司法实务中，此类案件的判决也与最高人民法院的结论保持一致。例如在“东方电气集团财务有限公司与四川省投资集团有限责任公司、四川嘉陵政扬地基工程有限公司借款合同纠纷案”[2]四川省高级人民法院(2005)川民终字第4号“东方电气集团财务有限公司与四川省投资集团有限责任公司、四川嘉陵政扬地基工程有限公司借款合同纠纷案”，参见江必新、何东林《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，北京:中国法制出版社，2011年，第41—44页。中，四川省高级人民法院认为，独立担保是因担保人特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保，本案担保中关于担保方式虽注明有独立担保的字样，但司法实践中，独立担保仅适用于国际经济活动，故本案中投资公司的担保仍为一般担保，该担保合同因借款合同无效而无效。

4.《物权法》对独立担保存在空间的限缩

《物权法》第172条第1款规定:“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该款后段的但书“法律另有规定的除外”表明了《物权法》在独立担保问题上与《担保法》不同的立场。在《物权法》立法过程中，对是否允许当事人约定主债权债务合同无效而担保合同仍有效的问题，有不同意见。有的认为，应当允许。主要理由是:一是尊重当事人意思自治，尊重合同自由的需要；二是根据我国《担保法》第5条的规定，当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。在没有特别理由的情况下，《物权法》应当尽量与《担保法》的规定一致。有的则认为，担保合同严格附随于主债权债务合同，允许当事人作这样的约定就破坏了这一原则，建议禁止当事人作这样的约定。[3]梅夏英、高圣平:《物权法教程》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第321页。地方人大、中央有关部门、单位和专家对《中华人民共和国物权法(草案)》(社会公开征求意见稿)的意见表明，对于草案第194条第1款[1]草案第194条第1款规定:设立担保物权，应当依照本法和其他法律规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。的规定，有些地方和单位建议将“但法律另有规定的除外”修改为“但法律另有规定或者合同另有约定的除外”。[2]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》，北京:法律出版社，2007年，第172页。但最终，《物权法》并未采纳此种意见，仍坚持规定为“但法律另有规定的除外”。《物权法》立法的参与者认为:我国《担保法》调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式，还包括保证、定金等非物权性担保方式，《担保法》允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。《物权法》只调整抵押权等物权性担保，不在《物权法》中做这样的规定是合适的。[3]胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，北京:法律出版社，2007年，第371页。

《物权法》第178条规定:“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”这一规定解决了担保法与物权法相冲突时的处理规则，大抵体现了“新法优于旧法”的法适用规则。据此，虽然《担保法》并未因《物权法》实施而废止，但在《物权法》与《担保法》存在冲突的情况下，应当优先适用物权法的规定。依《物权法》的规定，除非法律另有规定，否则当事人无权对担保合同的从属性做另行约定。换言之，当事人在无法律例外规定的情形下对独立担保的约定将被认定为无效。由此可见，《物权法》第172条第1款在一定范围内取代了《担保法》第5条第1款的规定。[4]仲相:《论独立担保的适用范围与法律效力》，《人民司法》2011年第11期，第85页。《物权法》第172条第1款对于独立担保的规定，遵循物权法定原则，明确规定当事人不能通过合同约定独立性担保物权。但该法规定并未涉及独立的债权性担保的效力问题。换言之，《物权法》第172条所谓的担保合同，是在狭义上使用的，专指设立担保物权的合同，不包括保证合同、定金合同、押金合同及保证金合同等。因此，从体系解释的角度看，《物权法》该条仅能适用于独立担保物权合同，而不能适用于具有债权性的独立保证合同。对于当事人自愿设立的独立保证关系，仍应依据《担保法》第5条的规定，承认该保证关系可以依法独立于主债权合同。而至于《物权法》第172条第1款后段但书所规定的“法律另有规定的除外”，其含义则是指，法律特别规定了担保合同不因主债权债务合同的无效而归于无效的情形，应当适用该特别规定，而不再按照《物权法》第172条第1款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”的规定处理。[1]崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(下册)，北京:清华大学出版社，2011年，第737页。具体而言，该款规定中的“法律另有规定的除外”，是指《物权法》中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。[2]高圣平:《担保法论》，北京:法律出版社，2009年，第45页。最高额抵押权所担保的，是一定期间内将要连续发生的债权，最高额抵押权并不是从属于其中某个债权的担保物权，如果某个债权因产生它的法律行为无效而不复存在，最高额抵押权并不因此归于消灭。由此观之，《物权法》对于独立担保的适用范围这一问题，在明确否定了独立担保物权合同的效力之后，使得对独立保证合同的效力认定取决于《担保法》的相关规定，在实践中，独立保证的适用范围仍停留在《担保法司法解释》“内外有别”的阶段。

(二)独立担保法律效力应然状态的展望

1.“内外有别”处理方式的不妥当性

由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，且我国担保法长期贯彻保护弱势的“保证人”的原则，显然也不可能不在如何保护“独立担保人”上有所顾虑，即认为在独立担保法律框架下，保证人放弃了基于基础合同的抗辩权，大大增加了债权人欺诈和滥用权利的可能性，易引起更多的纠纷。因此，从《担保法》立法之初，对于国内独立担保的法律效力即存在巨大争议。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；《担保法》第5条第1款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。[3]王闯:《规则冲突与制度创新——以〈物权法〉与〈担保法〉及其解释的比较为中心而展开》，载中国投资担保有限公司编《2008中国担保论坛》，北京:中国财政经济出版社，2009年，第38页。否定观点认为，《担保法》第5条第1款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。之后，全国人大法工委和最高人民法院在《担保法司法解释》论证过程中的态度非常明确:独立担保只能在国际商事交易中使用。而且，《物权法》对独立担保的法律效力问题持消极态度，更是以明确排除当事人约定独立物保的方式限缩了独立担保的存在空间，而且使得独立保证法律效力的认定取决于《担保法》和《担保法司法解释》的相关规定，导致最终仍旧停留在对外独立担保有效而对内独立担保无效的“内外有别”的状态。笔者认为，对独立担保的法律效力采用“内外有别”的处理方式甚为不妥:

第一，对当事人意思自治进行限制的理由不够充分且正当。担保关系在本质上无非是一种合同关系，当然可以适用合同自由的原则和原理。独立担保其实就是当事人根据合同自由原则对合同从属性的改变。这种改变既没有违反社会公共利益，也没有危害公序良俗，更没有违反诚实信用原则，立法没有理由不承认当事人的合同自由。[1]李燕:《独立担保法律制度》，北京:中国检察出版社，2004年，第338页。若仅因为独立担保制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端而否定此制度，尚不能构成限制当事人意思自治的充分且正当的理由。原因在于，独立担保制度存在防范欺诈和滥用权利风险的机制，世界各国包括国际社会在承认独立担保效力的同时，都纷纷采取措施消除其负面影响。如《联合国独立担保和备用信用证公约》第20条规定:“申请人能够立即提供受益人存在欺诈的清楚的便利的证据，法院就应授予禁令以阻止受益人不公正索款。”由此表明，一方面，风险的存在在商事活动中是不可避免的，不能因为有风险就否定该制度的存在价值。另一方面，欺诈例外制度可以在一定程度上防止该风险的发生。即使是在国内法上，担保人也可通过反担保制度预防风险，并可在承担担保责任后向主债务人追偿。因此，担保发生的权利是一项私法权利，除非法律另有强制性规定或出于公共利益的考虑，法院不应对当事人的订约自由加以限制，若过多干预和限制当事人意思自治，无疑妨碍了民事主体的行为自由。

第二，对独立担保合同“内外有别”地确认其效力的理由不够充分且正当。首先，从法律适用的角度而言，在法律未明确规定区分国内商事交易和国际商事交易的情形下主张区分，并人为地割裂了独立担保在国内商事交易和国际商事交易中的统一适用，缺乏实证法上的基础；因而“独立担保只能适用于国际经济活动，而不能适用于国内经济活动”是没有法律依据的。其次，独立保证制度是为社会经济发展提供深层次保障的一种制度设计，它通过确立不同于一般担保规则之外的特殊规范，对债权人利益提供更加有效的保护。虽然独立担保主要是在国际经贸活动中发展起来并被广泛应用的，但不能认为其与国内经济交往就水火不容。独立担保制度产生于担保人不愿介入基础交易而受益人想得到更为妥善的担保的情况下，这种需求在国内经济活动中也是存在的。在经济一体化的发展趋势之下，国内经济活动强调与国际接轨，越来越多地采用国际通行的交易习惯，国内经济活动与国际经济活动的差别正日益消弭。而且，我国已正式成为世界贸易组织成员，规则要求国内法律制度与国际接轨，同时实现法制统一，各个领域都将实行国民待遇，并逐步消除我国改革开放初期形成的差别待遇制度。对同一种合同“内外有别”地确定其效力，不仅不合法理，而且与我国经济生活的国际化趋势相悖。再次，虽然1996年8月21日中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》对对外担保的界定是指中国境内机构(境内外资金融机构除外)向中国境外机构或境内的外资金融机构提供的担保，但我国已为WTO的一员，外资金融机构的进入与人民币业务的开展，导致对独立担保区分“国际”与“国内”的实际操作难度大。比如，外国金融机构的中国分支机构为一项中国国内金融机构向一家中外合资企业或外商独资企业提供贷款而出具的独立担保，是“国内”还是“国际”经济活动?[1]王志华:《对独立担保国内效力的承认及其法律完善》，《法律适用》2003年第11期，第44页。

第三，将“国内”独立担保认定为无效存在巨大金融风险。目前我国国内金融机构和外资金融机构以及外资金融机构设在我国的分支机构之间的独立担保交易量，已经达到了一个很高的数额(估计有数百亿至千亿人民币)。如果其中很大一部分交易约定适用我国法律或国际惯例，各地法院严格遵守前述现行解释的精神，那么这些交易中有很大一部分将会被认定为国内交易，因而将使我国银行界和我国受益人处于严重不利的法律地位。因为我国的金融机构向一家中外合资企业或外商独资企业提供人民币贷款，并同时接受外资金融机构开立独立保函的做法在国内是相当普遍的。这些外国金融机构设在我国的分支机构或分行为担保这一国内贷款交易而开立的独立保函很可能会被认定为无效，而该独立保函的受益人绝大部分是我国的金融机构。如果这些独立保函中的很大一部分因为是一项国内交易而在法律上被法院认定为无效的话，我国银行界为此暴露的担保头寸将可能是数百亿人民币之巨。上述司法实践指导精神对于我国银行界来说可能不是一个好消息，这可能是法院为我国银行界埋下的一颗巨大的“定时炸弹”，一个“风险黑洞”。

此外，对于独立担保的类型，《物权法》第172条明确排除了当事人约定独立物保的可能，这对“国际”与“国内”独立担保的实际影响并不一样。一方面，在国际经贸活动中，通常担任担保人的是实力雄厚的跨国银行等金融机构，银行一方面缺乏用来抵押的自有不动产，另一方面跨国担保物权的设定和执行工作涉及不同国家间的司法制度的冲突和协调，因此银行更乐于以其自身信誉而非特定财产提供担保，而国际商事活动中的贸易或金融交易双方，特别是债权人方也乐于接受人保的方式，物保方式在国际经贸活动中并不常用。因此，《物权法》第172条禁止当事人约定独立物保对我国对外经贸活动没有实质性的影响。另一方面，在国内经济活动中，随着经济一体化发展趋势的影响日益深入，采用见索即付、见单即付等形式的独立担保的情形逐渐增多，尤其是在各商事主体之间，对独立担保的需求有增无减。然而，《物权法》对此问题持消极态度，更是明确排除了当事人约定独立物保的可能性，以此对独立担保的适用范围进行限制，无疑对国内经济活动中的当事人设定独立担保增加了障碍。因此，在这个意义上，《担保法》对独立担保的开放态度，使独立保证和独立物保都因当事人的自主选择而有存在的可能，比《物权法》的保守方式更符合实际需求。

2.“无效独立担保转换为有效从属性担保”处理方式的不妥当性

就目前而言，司法界统一掌握的标准是独立担保只适用于国际经济活动，不适用于国内经济活动。但是，如果当事人在国内经济活动中约定了独立担保，该如何处理?《物权法》实施后，对于独立物保，除非法律另有规定，直接否认当事人对担保合同效力独立于主合同的约定的效力；对于独立保证，是否直接认定该约定无效，进而判令独立担保人承担缔约过失责任?对此，虽然我国司法实务界主流观点是否定国内独立担保的法律效力，但仍有不少法官和学者主张对实践中存在的独立担保，依据主债权债务合同的效力分别采取不同的处理方法:(1)在主债权债务合同无效的情形下，则依担保的从属性规则直接认定独立担保合同无效。保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任的性质是缔约过失责任，但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任，而是保证合同无效的缔约过失责任。[1]马晓燕:《浅谈无效保证合同保证人的民事责任》，《学海》1998年第5期，第59页；高鸿宾:《无效保证的民事责任》，《法律适用》2002年第1期，第64页。具体而言，主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同无效时不应当要求非合同当事人的担保人承担无效后果，无效后果应当由债权人和债务人承担。[2]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵:《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，长春:吉林人民出版社，2000年，第72—73页。所以，保证人实际上是主合同债务的辅助人，其承担责任的对象与主合同债务人一样，都是指向主合同债权人。因此，主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任，[3]即使原来的保证合同为连带责任保证，因保证合同无效，其连带效力也随之消失。参见刘言浩《担保法典型判例研究》，北京:人民法院出版社，2002年，第44页。独立担保人应当根据《担保法解释》第8条之规定承担“相应”的责任。[4]《担保法司法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”至于担保人有无过错，应从担保人对无效的主合同的成立所发挥的作用来进行判断，如果担保人未尽到谨慎审查义务，而为债务人提供担保，导致债权人基于对担保的信赖而向债务人发放借贷，则担保人是有过错的。(2)在主债权债务合同有效的情形下，运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，将其转换为有效的从属性担保合同。[5]王闯:《规则冲突与制度创新——以〈物权法〉与〈担保法〉及其解释的比较为中心而展开》，载中国投资担保有限公司编:《2008中国担保论坛》，北京:中国财政经济出版社，2009年，第39页。这是因为，就国内经济活动中约定的独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的。而且，在认定合同无效的场合，无过错的当事人以缔约过失责任为请求权基础而主张的损害赔偿，与认定合同有效时其以违约责任主张的损害赔偿相较，后者对于无过错当事人的保护力度更大。

笔者认为，采用“无效民事法律行为效力转换”的方法，将无效的独立担保转换为有效的从属性担保，从而弥补否定国内独立担保法律效力的消极后果，其实是为应对来自社会生活对独立担保的实际需求，但法律又否认其效力的无奈之举。然而，独立担保从其产生发展来看，本身就是为突破传统担保的从属性，将担保合同的效力与主债权债务合同的效力相分离，从而使担保权人在不介入基础合同纠纷的情形下仍能得到担保的效果。而我国司法实践的做法，其实质是完全抹杀了独立担保的独特价值。况且，如前所述，国内独立担保(至少是独立保证)的法律效力在我国得以承认，既不存在法律依据方面的障碍，实际存在的风险也并非无法克服。因此，改变司法实践中的现有做法既是可能的，也是必要的。具体而言，民事法律行为居于民法的核心地位，其“不只是价值上确立全面私法自治的工具，而且还是技术上精确规范私法自治的工具”。[1]龙卫球:《民法总论》，北京:中国法制出版社，2001年，第481页。民事法律行为依据其效果，可分为有效、效力待定、可撤销、无效等不同状态，其中，将民事行为认定为无效则是国家强制力对私法自治的最大限度的干预，使法律行为不能产生行为人预期的法律效果。因此，除非法律行为违反社会公共利益、危害公序良俗或违反诚实信用原则，立法没有理由采取否认法律行为效力这种对法律关系当事人及相关利益主体之间的利益安排影响最为严重的手段。而且，若既有法律制度或规范配置已然能够有效防范确认法律关系效力所可能产生的各种风险，则更应贯彻当事人的真实意思。此外，就国内经济活动中约定的独立担保而言，若被认定无效，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种推倒重来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。而且，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于社会诚实信用观念的确立和公平正义理念的实现。

综上所述，对比《担保法》《担保法司法解释》以及《物权法》中的相关规定，《担保法》对独立担保所持的态度是最为开放的，不仅允许当事人约定独立担保，而且独立担保的类型包括物的保证和人的保证。无论是之后《担保法司法解释》否定国内经济活动中独立担保法律效力的做法，还是《物权法》排除独立物保的方式，都是以否定独立担保法律效力为目的而对其适用范围的不当限缩。因此，《物权法》漠视现实生活中商事担保对独立担保的实际需求而固守于担保的从属性，不得不说为以后的制度发展设置了障碍，因而是不甚妥当的。因此，对于独立担保的法律效力认定问题，应采取《担保法》所秉持的开放态度，遵循当事人的意思自治，即对独立担保的效力予以承认。

四、独立担保作为担保的一种类型

传统担保制度重视主债和担保之间的从属关系，甚至将从属性视为担保制度的必然属性，并基于此认为，独立担保正是因为动摇了担保的从属性，才归属于无效。姑且不论从属性是否为担保的必然属性，即使如此，这样的论证方法也无疑陷入了循环论证的窠臼，不能产生论证效力。从各国独立担保制度产生发展的过程中可以看出，独立担保制度作为一项适应现实需求的担保制度，是对传统担保制度从属性规则的突破，并有其独特的制度价值，以此对担保理论有所发展。

(一)从属性作为担保必然属性的否定

1.传统担保从属性的基本内容

担保合同是担保权人和担保人之间为明确相互权利和义务关系所订立的协议。传统认为，担保合同之订立旨在保障所担保债务的履行，保护交易安全和债权人利益。担保合同是从属于主债权债务合同的从合同，以主合同的成立而存在，以主合同的转移而转移，以主合同的消灭而解除，离开了主债权债务合同，担保合同便不具有独立的存在价值，此即担保合同目的上的从属性。[1]高圣平:《担保法论》，北京:法律出版社，2009年，第44页。担保合同的从属性主要表现为以下几方面的内容:第一，成立上和效力上的从属性。成立上的从属性，是指担保合同是主合同的从合同，离开主合同就不可能产生担保合同。因而，一般情况下，先有主合同的存在，而后有担保合同。最高额担保是为将来发生的债权进行的担保，视为担保合同成立从属性的例外。效力上的从属性，是指主合同无效，则担保合同绝对无效；担保合同无效，则不影响主合同的效力。第二，消灭上和处分上的从属性。消灭上的从属性，是指主债权消灭，担保权利消灭，无论是人保还是物保。[1]曹士兵:《中国担保制度与担保方法:根据物权法修订》，北京:中国法制出版社，2008年，第35页。处分上的从属性，是指主合同权利义务的移转原则上应导致担保合同债权债务的移转，不过在有些情况下需征得担保人的同意(如保证)，有些情况下无需征得担保人的同意(如物的担保)。担保合同不能与主合同相分离而单独转让。第三，抗辩上的从属性。抗辩上的从属性是指，债务人对债权人的抗辩权，原则上担保人也可以享有，除非担保人自愿放弃抗辩权。换言之，担保人享有债务人基于基础合同而产生的一切抗辩，此外，担保人还享有债务人并不享有的独特的抗辩权，例如一般保证人的先诉抗辩权。

2.从属性作为担保必然属性的否定

长期以来，担保的从属性作为其根本属性为各国法律所接受和确认，如《德国民法典》第765条第1款规定，“因保证合同，对于第三人的债权人，保证人有义务就该第三人债务的履行承担责任”[2]陈卫佐译注:《德国民法典》(第3版)，北京:法律出版社，2010年，第291页。；《法国民法典》第2288条规定，“债务的保证人，如债务人本人不履行其债务，对债权人负履行该债务之义务”[3]《法国民法典》，罗结珍译，北京:北京大学出版社，2010年，第501页。。与《德国民法典》和《法国民法典》的间接规定相比，我国《担保法》《物权法》等立法的规定更为直接和明确。[4]刘斌:《论我国独立担保制度的理论基础和规则构建》，《研究生法学》第25卷第6期，第46页。其体现出的对于担保从属性的观念是:从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至坍塌。但是，担保之从属性是从债的保全的角度考察时的结论，若从其价值权、变价权的方面考察，则此结论并非必然。将从属性视为担保之必然属性，实际是因为在担保制度设计之初，仅包含专以确保债务之履行为目的的保全型担保，而未涵盖德国法、法国法上在保全型担保之外存在的以资本投入为目的的投资型担保[5]例如，德国不动产担保制度包括欠缺附从性或从属性(akzessorische Natur od.Akzessorität)的土地债务(Grundschuld)(BGB1191-1198)、定期土地债务(Retenschuld)(BGB1199-1203)以及以附从性为本质的抵押权(Hypothek)(BGB1113-1190)等。抵押权又包括附从性较缓和之流通抵押(Verkehrshypothek)(BGB1113-1183)与附从性较严格之保全抵押(Sicherungshypothek)(BGB1184-1190)。。而这两者存在重大的性格差异:前者以标的物具有的交换价值来担保特定债权为中心而构成，其效力依赖于以人的信用为基础的债权；后者则完全以标的物的交换价值为中心而构成，其效力与基于人的信用的债权完全剥离，只要把握物的交换价值，并以其作为投资客体流通于金融市场，则可将担保作为价值权的性格纯化。[1]刘得宽:《民法诸问题与新展望》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第400页。

实际上，从属性从一开始就不是保证制度的法定属性，只不过是立法者在不同的历史时期为了加强对保证人的保护而作的一种立法取向而已。[2]周辉斌:《银行保函与备用信用证法律事务》，北京:中信出版社，2003年，第94页。罗马法上，较早的人的担保中，允诺契约和诚意允诺契约并不以从属性为主要属性，后来应经济发展的需要才演变为现代的从属性保证。[3]孙昌兴:《请求即付保函几个问题的研究》，《法商研究》1994年第6期，第66页。然而，“今日之担保物权之性质，已渐次由保全的性质而有为价值权之独立的权利之性质，此从属性在约定担保，于各种情形已被破除”[4]史尚宽:《物权法论》，北京:中国政法大学出版社，2000年，第275页。。概言之，保证制度诞生之初，为保护保证人的利益，严格遵守从属性原则，保证合同的成立、范围、强度、效力都必须附随于主合同。然而随着社会经济的发展，保证合同的独立性越来越强，从属性则不断削弱。因此，从属性并非担保制度的固有属性，也不是不可改变的，且已经体现出缓和的种种迹象:最高额保证的出现，突破了保证合同在成立、存续、消灭上的从属性；连带保证的盛行，使保证合同抗辩权上的从属性不复存在。许多国家已承认在主合同存在瑕疵而无效或被撤销时，保证合同在一定条件下依然有效，保证合同效力的从属性也被突破了。[5]刘青峰、李长军:《传统担保制度的反叛:独立保证制度研究》，《法律适用》2004年第3期，第21页。

(二)独立担保对担保理论的发展

1.独立担保的独立性对传统担保从属性的突破

就保证的独立性而言，史尚宽先生指出:“保证债务虽附从于主债务，然非成为主债务之一部，而为个别独立之债务，于附从主债务之范围内有独立性。从而就主债务之一部，成立保证债务。其强度、体态与主债务亦得有不同。”[6]史尚宽:《债法各论》，北京:中国政法大学出版社，2000年，第880页。也有学者指出:“由于保证契约和主契约分属二个不同之契约，因此保证契约是否成立、生效、如何履行等问题，仍然依保证契约本身定之，故称此为保证契约之独立性。”[1]黄立主编:《民法债编各论(下)》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第860—861页。由此可见，从属性担保也是具有相对独立性的，主要体现在:第一，保证之债为单独的债之关系。保证之债的债权人得基于该单独的保证之债主张权利，债务人得基于该单独的保证之债行使抗辩权，该两项主要权利的行使与主债无涉，属于保证契约项下的权利，而不是主债中的一部分。第二，因为保证之债为独立的债之关系，因此保证之债有独立的变更、消灭事由，如果保证之债的成立或生效具有瑕疵，也可以根据法律的规定被撤销或者归于无效。第三，保证之债可在强度、数额、种类、成立时间等各方面与主债务存在不同，比如不足额的担保和最高额担保。所以，即使是主从债务关系中的从债，仍然具有相对的独立性。如此，问题的关键便成了从债务在多大程度上具有独立性和在哪些方面具有独立性。但无论如何，从债务的效力不可能是完全自足的，其效力必然受到主债务的影响，其具有的独立性也是相对的。

然而，独立担保的独立性与传统担保的相对独立性相比，可谓有质的区别。因为独立担保之独立性品格，在于突破传统担保之从属性规则，即并非只具备传统担保所具有的相对独立性，其实质在于使担保合同在整体上脱离于主债权债务，尤其是使担保合同具备效力上的独立性、抗辩上的独立性等核心内容。如此一来，独立担保便可完全区别于传统的从属性担保，具备其独特的制度价值和法律内涵。其最重要的价值，在于具有一定的融资功能，突破了传统担保功能的局限性。[2]刘青峰、李长军:《传统担保制度的反叛:独立保证制度研究》，《法律适用》2004年第3期，第21页。独立担保出现之前，担保和融资的界限是比较明确的，各种传统担保方式的目的都限于担保主债权的实现，不具有融资功能。市场经济的飞速发展，要求银行等金融行业不断进行金融创新，要求企业等市场主体不断拓宽融资渠道，要求充分发挥各种制度的整体功能，独立担保就是适应这种要求而产生的。独立担保主要表现为银行保函、备用信用证等形式。在市场交易中，市场主体和银行订立委托合同，并向银行交纳一定费用，由银行向交易相对人开立独立保函或备用信用证，提供不可撤销的即时付款保证。付款义务发生后银行先向债权人付款，然后主债务人再赔偿银行支付款项，既保证了债权人债权及时实现，又解决了债务人资金周转困难，使独立担保具备了融通资金和担保债权实现的双重功能，突破了传统担保方式只具有担保功能的局限。

2.独立担保的独立性与传统担保的从属性的协调

在我国的立法规定和司法实践中，不乏观点认为，独立担保在国内的适用有严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础之虞。在独立担保中，担保人是否承担责任并不是基于债务人在基础合同中的实际违约，而是债权人提示了与独立保函要求相符的单据。因此，担保人无权以基础合同中不存在真正违约或基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款，担保责任异常严厉，所带来的副产品就是独立担保的受益人有滥用权利和行使欺诈的方便。[1]曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，北京:中国法制出版社，2001年，第26页；曹士兵:《中国担保制度与担保方法:根据物权法修订》，北京:中国法制出版社，2008年，第39页。欺诈主要指受益人在未履行义务的情况下，或提供虚假单据谎称已履行义务，却利用独立担保的独立性向担保人行使付款权；滥用权利主要指受益人的履行行为存在瑕疵，可能与债务人已经发生诉讼，却根据独立担保的特性要求担保人立即付款。因此，基于保护担保人的目的，我国对国内独立担保的法律效力予以否认。但是，为防范独立担保可能产生的欺诈或滥用权利，在国际社会承认独立担保的同时，各国际公约及各国司法实践规定了独立担保人享有的欺诈抗辩权，即所谓“欺诈例外规则”。国内法也存在诸如反担保之类的规范配置。

笔者认为，虽然独立担保是对担保从属性的突破，但只是从属性担保的一项例外，其作用范围有限，不会造成独立担保动摇我国担保法律体系基础的问题。原因在于:其一，独立担保是从属性担保的例外，从属性担保仍然是主要的担保形式。“以担保法为核心，我们把经济活动中的保证、抵押等五种担保形式称之为‘典型担保’，把其他形形色色的担保形式称之为‘非典型担保’。”[2]曹士兵:《中国担保制度与担保方法:根据物权法修订》，北京:中国法制出版社，2008年，第18页。独立担保仍然属于非典型的担保形式，是从属性担保的例外情形，并不会动摇从属性担保的主体地位。换言之，独立担保只是整个担保制度的冰山一隅，其对独立性的突破亦不及于整个担保法律体系，不具有全面性和基础性，对独立担保的承认并不会严重影响或者动摇我国担保法律体系。可以说，承认“国内法的独立担保”并非一件恐怖事件，但否定“独立担保”却会扼杀一种有效的担保。[1]李世刚:《〈法国民法典〉对“独立担保”制度的确立》，《社会科学》2012年第1期，第113页。其二，独立担保是当事人意思自治的产物，在缺乏明确的意思表示时，从属性担保仍然是法律规定的默示形式。在我国的担保制度中，对于担保行为而言，从属性不需要当事人在合同中进行约定，该种关系因法律的规定而当然成为合同的组成部分。换言之，如果当事人缺乏相反的意思表示，法律将推定其进行的担保行为为从属性担保。由此观之，即使承认独立担保的合法性，其基础仍然在于对当事人意思自治的尊重，而非对我国固有的担保制度的否定。因此，即使承认独立担保，也只是限于当事人意思自治的范围之内，不会扩及整个担保法律体系。其三，独立担保制度和从属性担保制度可以同时存在，并行不悖。独立担保反而是对既有的担保法律体系的完善。独立担保制度是建立在既有的担保制度体系之外的，并不是对既有制度的否定，而是在既有的典型的、从属性的担保之外发展出来的新型的非典型的担保形式。而且，从属性固然可以减少债权人为保障债权所需要的各种成本，如信息成本、防范成本等，但牺牲了担保物(特别是大型不动产和价值较大的其他财产)的交换价值。在现在担保物权法开始由“单纯的债权保全型向物权投资型发展”的背景下，[2]高圣平:《物权法与担保法:对比分析与适用》，北京:人民法院出版社，2010年，第7页。担保法律制度的规则设计不应漠视这一趋势，过分置重于担保的从属性、保全性，而为日后的制度发展设置不必要的障碍。

(初审:杨彪)

[1] 作者王毅纯，女，中国人民大学法学院博士研究生，研究领域为民法基础理论、侵权法、物权法，E-mail:catherinewyc＠163.com。