处罚抑或提倡?——对私人拼车行为合法性的探讨

刘天宇 潘妍枬 林茜

处罚抑或提倡?
——对私人拼车行为合法性的探讨

刘天宇 潘妍枬 林茜[1]

私人拼车行为的合法性问题包括形式合法性和实质合法性。法律未对私人拼车行为的形式合法性做出规定，实践中行政执法机关往往将私人拼车行为视为非法营运行为并加以行政处罚。法律对非法营运行为的构成要件缺乏明确的规定，司法机关和政府规范性文件也并未做出有效力的解释。笔者通过法解释学的方法对法律规定的“经营”二字进行解释后认为，私人拼车行为不符合非法营运行为的构成要件，具有形式合法性，不应受到行政处罚。具有形式合法性的私人拼车行为在可预见的期间内给相关利益主体带来的社会收益大于社会成本，能够给社会带来经济价值，兼具实质合法性。在管制放松的背景下，应当承认私人拼车行为的合法性并对其进行规范、鼓励和提倡。

私人拼车行为；形式合法性；构成要件；实质合法性；成本收益比较

在油价高涨和公共交通压力不断增大的背景下，拼车出行这种出行方式逐渐为人们所熟知，有意选择或实际选择过拼车出行的群体也在不断扩大。[1]目前，在百度中键入“拼车”两个字，便可以找到约5950000个相关网页。2011年新浪网发布一份调查数据，以随机抽样的方式对全国12个大中城市和12个小城镇中的3854位居民进行调查，发现每20位受访者中就有1位曾经在过去的一年中有拼车经历。笔者2014年4月对京津地区的600位受访者的问卷调查结果显示，在最近一年内，约50.6%的调查对象尝试过私人拼车行为，约14.3%的调查对象最终与他人达成了私人拼车行为。但是，与“拼车”一同进入人们视野的却是它与“非法营运”之间“剪不断，理还乱”的牵连，以及由此引发的社会各界对拼车行为合法性的争论。对拼车行为合法性的争论可以归结为对其形式合法性的争论和实质合法性的争论。前者主要围绕拼车行为是否应受到行政处罚展开，涉及拼车行为与非法营运行为的区分问题；后者则主要围绕是否值得对拼车行为进行提倡展开，涉及拼车行为的发展带来的社会成本和社会收益的比较问题。

本文所称的拼车行为，是指拼车车主利用私人所有的、非以营利为目的的车辆，按照与搭乘人的约定，免费或者有偿地将搭乘人送达与自己相同或相近目的地的行为。为与出租车拼车行为相区别，下文采用“私人拼车行为”的概念。

随着私人拼车行为普遍性的增强，其所表现出的类型也更加多样。从实际调研的结果来看，私人拼车行为按照是否分摊费用，可以分为无偿私人拼车行为和有偿私人拼车行为；按照搭乘人是否拥有私家车，可以分为有车族之间达成的私人拼车行为和有车族与无车族之间达成的私人拼车行为；[2]2009年杭州市承认了部分私人拼车行为的合法性。2009年2月27日，朝晖街道的施家花园社区和文三路上的杭州东部软件园被确定为首批两家试点单位。杭州市将“平等自愿、非营利性、有车一族”作为了私人拼车行为合法化的指导思想，也即只承认有车族之间达成的无偿私人拼车行为。按照达成目的的不同，可以分为上下班通勤的同城私人拼车行为和出游、返乡的长途私人拼车行为；按照达成时间的不同，可以分为预先达成的私人拼车行为和临时达成的私人拼车行为；[3]《关于北京市小客车合乘出行的意见》中将这种私人拼车行为定性为临时随意合乘，一旦分担费用将被视为非法营运行为进行处罚。按照车主与搭乘人之间关系的不同，可以分为亲朋、邻里之间达成的私人拼车行为和陌生人之间达成的私人拼车行为。

在私人拼车行为的合法性一直存疑的条件下，私人拼车行为类型的多样化一方面反映了其较强的适应性和不断增强的影响力，另一方面也对关于其合法性的研究提出了更高的要求。因此，本文在从私人拼车行为的共性出发，论述其合法性的同时，也会针对在实践中争议较大的私人拼车行为的类型(如有偿私人拼车行为、临时达成的私人拼车行为)的个性进行重点论述。

一、私人拼车行为的形式合法性

(一)私人拼车行为的形式合法性长期存疑

私人拼车行为的形式合法性问题，也即参与私人拼车行为是否符合现行法律[1]在无特殊说明的情况下，本文所称的法律为广义法律，包括狭义上的法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章等。规定的问题。对私人拼车行为是否具有形式合法性的探讨几乎与私人拼车行为同时产生，但始终难以得出一个具有说服力的结论，私人拼车行为的形式合法性长期处于存疑状态。

法律对私人拼车行为的形式合法性缺乏规定和私人拼车行为与非法营运行为在行为外观上的相似是形成这种存疑状态的主要原因。我国法律明确禁止非法营运行为，并且对非法营运行为设定了行政处罚，但是法律并未直接禁止私人拼车行为或者对其设定行政处罚。因此，判断私人拼车行为是否为法律所禁止或是否具有形式合法性，实际上就是将私人拼车行为作为个案事实，判断其是否符合非法营运行为的构成要件。构成要件的该当性判断是将已经确定的事实与经过解释的法律相对照，判断个案事实是否能置于法律的事实构成之下。

无论是《无照经营查处取缔办法》[2]国务院法制办公室在对交通部《关于请明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的函》的复函(国法函[2005]432号)中将处罚出租车非法营运的法律依据确定为《无照经营查处取缔办法》或地方性法规如《道路运输管理条例》《出租汽车管理条例》。还是各地的相关地方性法规，都对非法营运行为中的“非法”作了明确的规定:行为人未依法取得相关许可便从事经营性运输行为就构成“非法”。鉴于参与私人拼车行为的私家车车主当然未取得从事出租车运营所需的各种许可[1]各地的《出租汽车管理条例》对从事出租车运营需要取得的许可有不同的规定。其中，北京市《出租汽车管理条例》规定，从事出租车客运经营需同时取得车辆许可、经营者许可和出租车司机资格许可。，因此，如果私人拼车行为符合上述法律规定的“营运”特征，就符合了非法营运行为的构成要件。但是，上述法律均没有对非法营运中的“营运”做出明确的规定，法律规范性语句(法条本身)中“经营”一词明显存在哈特所说的“语义的空缺结构”或者拉伦茨所言的语义的“波段宽度”[2]参见林来梵《宪法学讲义》，北京:法律出版社，2011年，第118页。，也即“经营”一词中心部分的含义是明确的，但其边缘部分的含义是不明确的。我们可以很容易地判断出租车客运行为和公共道路客运行为属于经营行为，却很难判断同样具有“载客收费”外观的有偿私人拼车行为是否属于经营行为，自然也就很难确定私人拼车行为的形式合法性。由是，私人拼车行为形式合法性的存疑状态逐渐形成，并且随着私人拼车行为的发展表现得愈加明显。

在实践中，私人拼车行为的形式合法性存疑突出表现为私人拼车行为可罚性的存疑。应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性以及有责性三个判定标准。[3]参见韩忠谟《行政犯之法律性质及其理论基础》，《台大法学论丛》第10卷第1期，第43页以下。只有当相对人的行为同时满足这三个要件时，行政机关才能对相对人课以行政处罚。相对人的行为满足构成要件的该当性是成立行政处罚的前提条件。因此，私人拼车行为是否符合非法营运行为的构成要件难以确定，直接导致了私人拼车行为可罚性的存疑。行政机关和参与私人拼车行为的当事人在对参与私人拼车行为是否应受行政处罚上态度迥异。行政机关认为，私家车车主在参与私人拼车行为的过程中一旦收取费用，即属于从事经营性运输；在未依法取得相关许可的条件下擅自从事经营性运输，当然构成了从事非法营运行为。行政执法人员在执法过程中只认客观事实，不问主观原因，车主只要存在收费行为，无论其所收取的费用在形式上是否为金钱，数目多少，与搭乘人的关系如何，都应被认定为从事非法营运行为并受到行政处罚。[4]笔者收集到的反映行政机关这种态度的最为典型的案件有两件。一是“南康市公路运输管理所与卢和珍交通行政处罚决定案”(该案件已经诉讼终结)，载于“中国法院网”，网址:http://www.chinacourt.org/paper/detail/2006/11/id/41727.shtml，访问时间:2014年4月10日。二是“深圳市民王先生拼车收费三元被定非法营运案”(该案件未进入诉讼程序)，载于“新浪网”新浪汽车频道，网址: http://auto.sina.com.cn/news/2009-04-24/0836485839.shtml，访问时间:2013年10月20日。然而，几乎所有因参与私人拼车行为而受到处罚的行政相对人都不认同行政机关的处罚决定，相当一部分行政相对人试图通过要求听证、提起行政复议或行政诉讼等方式促使行政机关撤销处罚决定，维护自身的合法权益。大部分行政相对人在提起行政复议和行政诉讼时都从道德的角度主张自己是“顺路做好事或属互助行为，不应受到罚款，或者即使被罚款也不应该这么重”，也有少数行政相对人明确地从法律的角度主张“自己虽有搭载行为，但不构成营运，不应受到行政处罚”[1]笔者分别梳理了进入诉讼程序和未进入诉讼程序的案件各15件。在进入诉讼程序的案件中，当事人从法律的角度主张“自己虽有搭载行为，但不构成营运，不应受到行政处罚”的只有7件，不足案件总数的一半。在未进入诉讼程序的案件中，当事人明确提出“自己的行为因不具有营利性而不属于非法营运”的只有3件。。

在进入诉讼程序的相关案件中，法院对有偿私人拼车行为的形式合法性所持态度较为保守。[2]在笔者梳理的15件进入诉讼程序的相关案件中，行政相对人全部败诉的有11件，进行调解的有1件，而行政相对人胜诉或部分胜诉的案件只有3件。法院以当事人没有道路运输许可而存在载客收费行为为由直接认定非法营运成立的案件有13件，而没有任何一件直接确认非法营运不成立的案件。在行政相对人胜诉或部分胜诉的3件案件中，一件是行政机关主动撤销行政处罚，一件是行政机关程序违法，另一件则是法院认定非法营运成立但情节轻微，判决撤销行政处罚。大部分法院依然认为在私家车车主不具有道路运输经营许可的前提下，只要存在载客收费行为，就构成从事非法营运行为，主管机关就有权进行行政处罚。个别法院虽然注意到了有偿私人拼车行为和非法营运行为在收费标准、搭载对象等方面都存在区别，但是它们也并未采纳行政相对人提出的“私人拼车行为因不具有营利性而不属于非法营运行为”的主张，而是折中地认定“非法营运行为成立，但情节轻微”，并以此为由判决撤销行政机关的行政处罚决定。[3]笔者收集到的反映法院这种主张的最为典型的案件是“南康市公路运输管理所与卢和珍交通行政处罚决定案”(该案件已经诉讼终结)，载于“中国法院网”，网址:http://www.chinacourt.org/paper/ detail/2006/11/id/41727.shtml，访问时间:2014年4月10日。综合来看，在缺乏法律依据的情况下，法院并不能对私人拼车行为的形式合法性给出一个确切的结论，所做出的判决也普遍欠缺说服力。

(二)政府规范性文件对私人拼车行为的形式合法性缺乏有效回应

在法律对私人拼车行为的形式合法性缺乏规定的情况下，实践中行政机关往往依据政府规范性文件对私人拼车行为进行管理。交通部在2000年《关于对营业性和非营业性运输划分问题的复函》(公运政字[2000]57号，以下简称《复函》)中指出:“以有否取酬来划分经营性运输将更加科学、更合适。”在行政执法过程中，部分行政执法机关在该复函的指导下将有偿私人拼车行为视为非法营运行为，并依照《无照经营查处取缔办法》或《中华人民共和国道路运输条例》[1]依据前述国法函[2005]432号的规定，无论有偿私人拼车行为是否属于非法营运行为，行政执法机关依据《中华人民共和国道路运输条例》的规定对参与有偿私人拼车行为的私家车车主课以行政处罚都属于适用法律错误。的规定对参与有偿私人拼车行为的私家车车主课以行政处罚，但是该《复函》的法律效力一直受到相关行政相对人的质疑。

事实上，交通部做出该《复函》的法律依据是1986年出台的《公路运输管理暂行条例》[2]《公路运输管理暂行条例》第五条规定:“公路运输分为营业性、非营业性两种。营业性运输指为社会提供劳务、发生各种方式费用结算的公路运输；非营业性运输指为本单位生产、生活服务，不发生费用结算的公路运输。”，该《复函》对法律规范性语句“经营性运输”一词做出了解释，从而明确了法律规定的非法营运行为的构成要件。笔者认为，由于《复函》中对“经营性运输”一词所做的解释与《公路运输管理暂行条例》相比，事实上缩小了可能被认定为经营性运输行为的范围，有利于相对人权利的实现，且并未与上位法的规定相抵触，故在交通部做出该《复函》时，该《复函》具有对外效力应属无疑。但是《公路运输管理暂行条例》在2004年已经废止，依据该条例做出的《复函》也就失去了对外效力。因此，《复函》并未解决私人拼车行为的形式合法性问题，行政机关在2004年后依然依据该《复函》将私人拼车行为视为非法营运行为进行行政处罚，是没有法律依据的。

面对因参与私人拼车行为而受到处罚的行政相对人选择提起行政复议或行政诉讼的比重不断提高的现实，以及舆论和相关公益组织要求私人拼车行为合法化的压力，部分行政机关不再坚持将有偿私人拼车行为一律视为非法营运行为并加以处罚的“一刀切”做法，而是尝试以政府规范性文件的形式有条件地承认私人拼车行为的形式合法性。北京市交通委2013年底出台的《关于北京市小客车合乘出行的意见》(京交法发[2013] 290号，以下简称《意见》)首次以政府规范性文件的形式承认了北京市有偿私人拼车行为的合法性，但《意见》也明确指出“禁止临时随意合乘分担费用”，也即在临时达成的私人拼车行为中，私家车车主一旦收取费用仍会被行政执法机关视为非法营运行为并受到处罚。

北京市交通委出台的《意见》中并未对“经营”一词做出解释，而是通过“允许上下班通勤合乘和节假日旅游、返乡合乘各方当事人可以合理分摊合乘里程消耗的油、气、电费用和高速公路通行费用”的规定直接承认了有偿私人拼车行为的合法性，但意见同时规定“禁止临时随意合乘摊算相关费用”。不难发现，《意见》中这样的规定在某种程度上存在着自相矛盾之处，一方面承认了有偿私人拼车行为的合法性，也即承认了有偿私人拼车行为不属于经营性运输行为，另一方面却同时禁止临时达成的有偿私人拼车行为，但事实上私人拼车行为在达成时间上的不同对其在法律性质上是否属于经营性运输行为并无影响。笔者认为，《意见》作为全国范围内首个承认有偿私人拼车行为合法性的规范性文件，对促进私人拼车行为在北京地区甚至全国范围内的发展都将发挥重要作用。但是，由于《意见》依然没有对在道路运输领域何为“经营行为”做出清晰的界定，亦并未明确法律规定的非法营运行为的构成要件，因而也不能有效回应私人拼车行为的形式合法性问题。

(三)以法解释学的方法明晰私人拼车行为的形式合法性

前已述及，判断私人拼车行为是否具有形式合法性的关键就是要明确非法营运行为的构成要件，也即明确“营运”的法律含义。虽然法律对此缺乏规定，司法机关和相关政府规范性文件也未能做出有效力的解释，但是，要想判断私人拼车行为是否符合非法营运行为的构成要件，得出私人拼车行为形式合法性问题的结论，并期待这一结论能在实践中为行政机关和司法机关所参考，就不能脱离现行法秩序的框架，必须以现行的法律规范为基础和界限。我们可以通过法解释学的方法解决问题，对法律规范性语句中用以说明何为“营运”的“经营”一词进行法律解释。

法律解释就是对法规范的探求，是一种有约束的重构。法律解释绝非随意进行，它要受规范性语句和规范性原理的约束。[1]林来梵:《宪法学讲义》，北京:法律出版社，2011年，第105页。法律解释的第一步在于文义解释，而最终的解释结果也不能超过其“可能之文义”。但这里的不能超过可能的文义，是指不能超过文义的“预测可能性”。目的解释的结果与文义解释的结果即使稍有抵触，只要不超过文义“预测可能性”的范畴时，仍应采用目的解释的结果，这是法解释学的一般原理。[1]参见杨仁寿《法学方法论》，北京:中国政法大学出版社，2013年，第103页。在遵循法解释学的一般原理之外，对行政法律规范进行解释，还应当尊重行政法解释学的独特性。[2]参见高秦伟《在法律解释与政策形成之间——行政法解释方法论研究》，《法律方法与法律思维》2012年第8辑，第48页。《无照经营查处取缔办法》属于行政法律规范，对其进行解释要求我们充分考虑行政的能动性、行政效率原则，注意与时俱进，妥善处理好法律效果与社会效果的关系。[3]2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中规定:“人民法院在解释和适用法律时，应当妥善处理法律效果与社会效果的关系，既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性，确保法律适用的确定性、统一性和连续性，又要注意与时俱进，注意办案的社会效果，避免刻板僵化地理解和适用法律条文，在法律适用中维护国家利益和社会公共利益。”

对“经营”一词进行文义解释，现代汉语词典中最为接近的释义是:“运营(营利性事业)，从事(营利性的工作)。”[4]《现代汉语词典》，北京:商务印书馆，2012年，第953页。对“经营”一词进行目的解释，法律将存在经营行为作为成立非法营运行为的构成要件，其目的在于维护出租车市场正常的市场竞争秩序，保障道路运输安全。因此，对“经营”一词的解释应当以能实现上述立法目的为限，而不宜扩大经营行为的范围，不当限制私家车车主物权的行使。同时，对“经营”一词的解释应当简单明确，有效回应在道路运输领域新近出现的对于“经营”的理解问题，便于行政执法机关在实践中正确判断非法营运行为。笔者认为，遵循前述法律解释的要求，具体到道路运输领域，在《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项的语境下，“经营”一词可以解释为“以从事道路运输行为为业并依此获利”；其中“经”字强调以此为业，“营”字强调营利，包括主观上以谋求利润为目的和客观上实际获利。按照这样的解释，可以发现，私人拼车行为在以下三方面均不符合“经营”的特征，即不符合非法营运行为的构成要件:

第一，主观上，参与私人拼车行为的私家车车主不以谋求利润为目的。应当承认，与国外相比，在我国选择私人拼车出行的私家车车主更多的是基于节约出行成本而非节能减排或缓解交通拥堵的目的，这也使得有偿私人拼车行为相较无偿私人拼车行为更加普遍。[1]顺风车起源于西方，我国并不具有顺风车的传统，节能环保的顺风车理念尚未深入人心。笔者在2014年4月对京津地区的600位受访者的问卷调查结果显示，在北京地区，愿意选择私人拼车方式出行的受访者中71.1%以节约出行成本或便利出行为首要的目的，以节能减排为首要目的的受访者仅占26.1%；在天津地区，这一特征表现的更加明显，愿意选择私人拼车方式出行的受访者中81.1%以节约出行成本或便利出行为首要目的，以节能减排为首要目的的受访者仅占18.9%。但是，以节约出行成本为目的和以谋求利润为目的有着本质的区别。利润是指成本之外的获利，而在私人拼车行为中私家车车主收取的费用只是出行成本中的一部分，一般为相同距离下公交车收费的1倍，或出租车收费的1/3。[2]笔者在北京市的实际调研显示，以北京为始点的长途私人拼车行为收费约为每公里0.5元，上下班通勤的同城私人拼车行为，收费约为每公里1元，不足5公里的一般收费5元。将私人拼车行为的收费标准与用于私人拼车行为的车辆的购置费用、保养费用、报废时间、提供私人拼车行为的有限次数等因素联系起来考虑，不难发现私家车车主几乎不具有获利的可能。[3]参见雷孟林《黑车认定分析》，《交通企业管理》2009年第4期，第15页。私家车车主在明知不具有获利可能的前提下依然参与私人拼车行为，按照理性人的假设，可以推断其在主观上亦不以谋求利润为目的。在实践中，如何确定私家车车主主观上是否以谋求利润为目的是目前行政执法部门面临的最大问题，也往往成为他们采用“一刀切”的处罚办法的理由。没有人拥有读心术，一个人的内心世界本就很难洞悉，何况风险面前人们会本能地选择趋利避害，导致实践中确有从事非法营运的行为人和乘客提前串通说辞以逃避行政执法机关处罚的现象存在。但是，主观上是否以营利为目的绝非不能判断，当主体的内心意思表示为外部行为时，我们便可从其客观行为推测其主观意思。如果私家车车主有主动招揽乘客、与乘客议价等行为，行政执法机关就可以推断其主观上有谋求利润的意思。

第二，客观上，参与私人拼车行为的私家车车主并未实际获利。前已论及，在私人拼车行为中，私家车车主收取的费用只是包括油费、过路费在内的出行成本的一部分，因此私家车车主并不能实际获得利润。实践中，判断私家车车主是否实际获利，核心是要把握车主收取费用的数额。一旦车主收取费用的数额超过了出行成本分担的范畴，行政执法机关就可以将其认定为非法营运行为。[1]例如，北京市的行政执法机关即采取这种方法区分私人拼车行为与非法营运行为。北京市交通执法总队第四执法大队违章处理科肖科长接受采访时就表示:“我们查黑车时，主要以乘客提供的材料为主，我们会询问乘客与车主是否认识、从哪里上车、有没有谈车费，(与车主)认识的朋友或同事搭车时给些油费、辛苦费不会被认定为非法营运。”见《顺风车遭遇难题:非法营运与爱心拼车难界定》，载于“中国新闻网”，网址:http://www.chinanews.com/gn/2013/07-26/5086224.shtml，访问时间: 2013年10月20日。笔者认为，由于我国各城市的经济发展水平存在较大差异，因此在具体数额的确定上不宜采取统一的标准。在各地尚未以规范性文件的形式对具体数额予以确定的情况下，行政执法机关在执法过程中应当以私家车车主实际的出行成本为基础和依据，参考公交车和出租车在相同距离下的收费标准确定合理的数额。应当强调，利益的形式不能影响对私家车车主是否实际获利的判断，无论搭乘者给付的是金钱还是实物，都应当以其给付的数额为依据(实物可以按照当时市场上的一般价格折算)。

第三，客观上，参与私人拼车行为的私家车车主并不以此为业。参与私人拼车行为的私家车车主一般均有固定职业，私人拼车对他们而言只是一种出行方式而非谋生手段。在外观形式上，私家车车主在参与私人拼车行为时一般均基于上下班通勤或出游返乡等特定目的，次数较为有限，拼车的时间段、搭乘的乘客和行驶的路线都相对固定。即使是临时达成的私人拼车行为，其行驶的线路依然是私家车车主先前的出行线路，拼车行为的达成一般是以不影响车主的出行为前提的。随着私人拼车信息平台的发展，私人拼车行为已不再局限于熟人之间，私家车车主在网站上发布拼车信息并与搭乘人议价的行为也越来越普遍，私人拼车行为与非法营运行为的外观相似度有所提高。因此，实践中判断车主是否以此为业时必须综合考虑车主是否有固定职业、车主进行私人拼车行为的次数和时间段、车辆行驶的路线或搭乘的乘客是否固定等要素，单独考虑某一要素都可能得出错误的结论。

由上所述，笔者认为，私人拼车行为形式的多元化给实践中区分私人拼车行为与非法营运行为增加了难度，但无论何种形式的私人拼车行为均因不符合“经营”的特征而不满足非法营运行为的构成要件。私人拼车行为区别于非法营运行为而独立存在，具有形式合法性，不具有可罚性，不应受到行政处罚。

二、私人拼车行为的实质合法性

(一)有关私人拼车行为实质合法性的主要争论点

私人拼车行为的实质合法性问题，即私人拼车行为的发展产生的社会收益是否大于社会成本，私人拼车行为能否给社会带来经济价值的问题。私人拼车行为具有形式合法性是私人拼车行为具有实质合法性的前提，在私人拼车行为的形式合法性得到明晰之后，对私人拼车行为实质合法性的探讨具有重要价值。近年来，对私人拼车行为是否值得全社会鼓励和提倡的争论从未停止，更有“愈辩愈乱”的趋势。笔者认为，具有形式合法性的私人拼车行为是否值得全社会的鼓励和提倡，取决于其是否具有实质合法性。因此，对私人拼车行为是否值得提倡的争论，实际上就是对私人拼车行为实质合法性问题的争论。

毋庸置疑，私人拼车行为的发展在缓解交通拥堵、便利市民出行、促进节能减排和社会和谐等方面都能带来一定的社会收益，但参与私人拼车行为的当事人、公益人士和行政机关对这些社会收益的大小和如何量化却有着不同的认识。

国内一些致力于推广私人拼车行为的公益组织借鉴国外的先进经验，依据北京市机动车的保有量，对北京市的私人拼车行为在节能减排和缓解交通拥堵方面的作用进行了量化。他们认为私人拼车行为在北京市得到推广后每天可以减少约40万辆机动车的出行，每年可以减少约3万吨一氧化碳的排放，能够极大缓解城市交通压力，促进节能减排。[1]陈向国:《“顺风车”:驶进环保，驶出拥堵》，《节能与环保》2013年第09期，第41页。然而，在行政机关看来，这些公益组织明显高估了私人拼车行为能够带来的社会收益。行政机关认为，目前北京地区的私人拼车行为在缓解交通拥堵方面产生的实际效果十分有限，公益组织在尚未充分把握私人拼车行为受众群体规模的前提下也很难合理预见到其在进一步发展后能带来多大的社会收益，简单地借鉴国外经验并没有现实意义。[1]北京交通委法规处副处长闫林海就曾表示:“目前顺风车的效果还没有看出来，所以需要拿出数据说话，有多少人愿意搭顺风车，是否缓解交通压力等。”见《拼车进城去》，载于“南都网”，网址: http://paper.oeeee.com/nis/201306/24/69710.html，访问时间:2014年4月13日。同时，很多行政机关也担心私人拼车行为在发展过程中可能产生包括与非法营运行为相混淆的风险、安全风险、对出租车行业造成冲击的风险在内的各种风险，对这些风险进行防范和控制可能会使行政机关不堪重负，进而导致社会成本的增加。因此，行政机关虽然并不否认私人拼车行为的发展可能产生一定的积极作用，但是他们认为很难根据现有的条件判断私人拼车行为发展带来的社会收益是否高于社会成本，更无法得出应当在政府层面上对私人拼车行为进行鼓励和提倡的结论。

但是，行政机关也并没有对私人拼车行为的发展可能带来的各种风险和增加的社会成本进行量化，使得其说法在致力于推广私人拼车行为的公益组织和参与私人拼车行为的当事人看来同样欠缺说服力。这些私人拼车行为的提倡者们认为，任何事物在发展过程中都不可避免存在风险，这不能成为私人拼车行为不值得鼓励和提倡的理由。他们承认私人拼车行为在发展过程中确实存在与非法营运行为相混淆的风险和安全风险，但他们认为有效防范和控制这种风险所需付出的社会成本极为有限。部分私人拼车行为的提倡者甚至明确提出，行政机关仅以私人拼车行为可能妨碍社会管理之名将其一禁了之，更多的是出于减轻行政管理压力或增加罚没收入的考量，[2]周琰:《有偿拼车的法律分析》，上海交通大学硕士学位论文，2008年，第8页。目的是谋求自身私利而非维护公共利益。

(二)应从成本收益比较的视角判断私人拼车行为的实质合法性

对私人拼车行为是否具有实质合法性进行评估，首先必须找到私人拼车行为发展过程中可能涉及的各利益主体。接下来，通过对私人拼车行为发展可能给这些利益主体带来的收益和成本分别进行量化分析，综合判断私人拼车行为发展的社会总收益是否大于社会总成本。最后，只有私人拼车行为的发展产生的社会总收益大于社会总成本，即能给社会带来经济价值时，私人拼车行为才具有实质合法性，才值得全社会的鼓励和提倡。笔者认为，虽然在比较私人拼车行为发展产生的社会成本和社会收益时会存在很多困难，我们也仅能得出一个大致的结果，但这一比较分析仍然在评估私人拼车行为的实质合法性中起重要作用，它直接影响结论的得出。

必须强调，对私人拼车行为的实质合法性的评估是一个动态的过程，不仅应着眼于现在，还应当对未来可预见期间内私人拼车行为可能的发展状况予以考虑。由于我国私人拼车行为的发展存在地域性，不同地区的私人拼车行为在规模、普遍性和种类等方面均存在较大差异，故笔者无法对私人拼车行为的实质合法性得出一个适用于全国的结论。考虑到调研的成本和资料的获取，本文重点对北京市的私人拼车行为的实质合法性进行评估。笔者认为，私人拼车行为在发展过程中可能涉及的利益主体包括参与私人拼车行为的当事人、专业的私人拼车信息平台、行政机关、司法机关、出租车司机和可能受到私人拼车行为影响的社会一般公众。下文将重点分析北京市的私人拼车行为的发展可能给这些利益主体带来的收益和成本。

(三)私人拼车行为的社会收益

1.参与私人拼车行为的当事人

私人拼车出行与乘坐公交、地铁等公共交通工具出行相比更加快捷和舒适，与打车出行相比更加经济，为市民提供了一种便利的出行方式。参与私人拼车行为的当事人包括私家车车主和搭乘人。参与有偿私人拼车行为的私家车车主可以由搭乘人分担部分油费和过路费等费用，降低出行成本；参与无偿私人拼车行为的私家车车主可以践行公益理念，获得内心的满足和他人的尊重；参与私人拼车行为的搭乘人可以降低出行成本，节约出行时间，增加出行的舒适度。除此之外，参与私人拼车行为的当事人还可能在拼车出行的过程中收获友谊，拓展人脉。

2.专业的私人拼车信息平台

一方面，专业的私人拼车信息平台的发展使得私人拼车行为的达成不再局限于私家车车主的亲朋、邻里和同事之间，扩大了私人拼车行为的参与群体和发展空间；另一方面，陌生人之间达成的私人拼车行为的快速发展也增加了对拼车信息的需求，促进了私人拼车信息平台的发展。在2012到2014年三年间，“顺风车网”上以北京市为始点和限于北京市内的拼车信息总量增长了105%，2014年预计将达到17500条以上；北京拼车网和AA拼车网上拼车信息总量也呈现出快速递增的趋势。这样规模的拼车信息数量推动拼车信息平台实现了线上生成订单并达成私人拼车行为这一功能上的革新。目前的私人拼车信息平台在信息提供上以完全免费为主，但不排除对线上达成私人拼车行为的私家车车主收取较低的中介费。笔者认为，在通过私人拼车信息平台线上达成私人拼车行为的人数达到一定规模后，私人拼车信息平台的盈利空间将十分值得期待。

3.可能受到私人拼车行为影响的社会一般公众

在国外，私人拼车行为在缓解交通拥堵和节能减排方面有着较大的社会作用。前已述及，国内一些公益组织也曾借鉴国外经验，对北京市的私人拼车行为在可预见的发展过程中可能带来的社会收益进行了量化。但是，笔者认为，由于北京市的私人拼车行为大部分是发生在有车族与无车族之间，[1]笔者对在“顺风车网”上和北京拼车网上成功达成私人拼车行为的当事人进行了抽样调查，在200个有效样本中，有187个私人拼车行为是有车族和无车族之间达成的私人拼车行为。而笔者2014年4月对京津地区的600位受访者的问卷调查结果也显示，无车族参与私人拼车行为的意愿更强。“顺风车”的工作人员在接受采访时也表达了类似的观点。因此其所能带来的最大社会收益是缓解公共交通压力而非缓解交通拥堵或节能减排。

2013年，北京市公共交通出行比例达到46%，完成客运量92.9亿人次。其中，轨道交通完成客运32.0亿人次，日均客运量878万人次，最高日客运量达1106万人次，个别线路高峰时段满载率高达144%。[2]《北京2013年公共交通出行比例达46%》，载于中华人民共和国交通运输部网站，网址:http://www. moc.gov.cn/xinxilb/xxlb＿fabu/fbpd＿beijing/201401/t20140116＿1550683.html，访问时间:2014年4月20日。2014年年初一度引起热议的北京地铁调价，固然有减轻公共交通补贴压力和优化公共交通使用结构的考虑，直接目的却是减少地铁主要线路高峰期的载客量，避免其超负荷运转，防范大客流风险。[3]北京市政府下发的《进一步加强轨道交通运营安全的工作方案》中，调整地铁票价的一个理由是分散高峰时段客流压力，降低大客流风险。而在2013年8月7日，北京市质监局公布了地方标准《城市轨道交通工程设计规范》，其中规定，北京地铁车厢内每平方米最多站5个人。由此可见，在保证市民出行不受影响的前提下，采取措施缓解北京市的公共交通压力尤其是轨道交通压力已是迫在眉睫。

应当承认，目前北京市的私人拼车行为在缓解公共交通压力上带来的社会收益十分有限。2013年，北京市每天用于拼车出行的私家车搭载的乘客数量最多近万人，[1]笔者对在北京市开展业务的顺风车网、北京拼车网、AA拼车网等大型私人拼车信息平台进行调查后得出，2013年全年通过这些网站达成的上下班通勤的同城私人拼车行为不超过5000单，即使考虑到通过其他私人拼车信息平台或其他渠道达成的私人拼车行为，所有用于私人拼车行为的私家车所能搭乘的乘客也不会超过1万人。假定这些达成私人拼车行为的当事人每天都拼车出行，其所能给公共交通分流的客运量也不过1万人。相较于轨道交通日均近千万的客运量，其所起到的分流作用几乎可以忽略不计。但是，作为一种“半公共交通”出行方式，其在缓解公共交通压力上的潜力却是巨大的和可预期的。截至2013年末，北京市私家车保有量已达426.5万辆，其中轿车为311万辆。[2]《2013年北京机动车拥有量543万公共交通客流超80亿》，载于“北京本地宝”网，网址:http://bj. bendibao.com/news/2014214/134870.shtm，访问时间:2014年4月20日。我们在实际调研中发现，北京市超过30%的私家车车主愿意选择私人拼车的方式出行，如果在实践中真正达成私人拼车行为的私家车车主超过3%，其所能给公共交通尤其是轨道交通分流的客运量已超过25万。事实上，如果能够从政府层面上对私人拼车行为进行规范、鼓励和提倡，降低后文论述的私人拼车行为的参与者拼车出行可能付出的成本，这一量化分析绝非不能实现。而一旦轨道交通的压力得到缓解，选择轨道交通出行的市民无疑是最大的受益者，他们可以获得更加便利和舒适的出行条件。

除此之外，一旦北京市每天选择私人拼车出行的人数总量达到25万以上，北京市的私人拼车行为也就能在一定程度上起到缓解交通拥堵和节能减排的作用。因为在北京市，虽然有车族之间达成的私人拼车行为所占比例极小，但是如果参与私人拼车行为的总人数达到一定规模，有车族之间达成的私人拼车行为所能带来的社会收益也是不容忽视的。

(四)私人拼车行为的社会成本

1.参与私人拼车行为的当事人

对参与私人拼车行为的当事人来说，选择私人拼车出行需要付出的最主要的成本就是要承担拼车过程中可能产生的风险。这些风险包括与非法营运行为相混淆的风险和安全风险。其中，安全风险包括盗抢风险和发生事故后易引发责任承担纠纷的风险。目前，通过私人拼车信息平台达成的私人拼车行为中，普遍欠缺对双方当事人身份的认证或只存在形式上的认证，存在当事人以参与私人拼车行为为名进行盗窃、抢劫等违法犯罪活动的现象。同时，由于私人拼车行为并非《合同法》规定的客运行为，因此对于发生事故后责任的承担也就不能适用《合同法》第302条的规定，[1]《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”在法无明文规定的情况下，极易引发责任承担纠纷。除此之外，参与私人拼车行为的当事人还需要付出寻找合适的拼车对象的搜寻成本和因照顾对方出行线路而在一定程度上降低自身便利的成本等。

目前来看，对有意参与私人拼车行为的当事人来说，拼车出行需要付出的成本是较高的。前述风险虽然发生的概率较小，但无论实际发生何种风险，当事人需要付出的成本都是极为高昂的，这在很大程度上降低了私人拼车行为的吸引力。同时，虽然很多私人拼车信息平台为有意参与私人拼车行为的当事人提供匹配服务，但是这样的匹配一般为模糊匹配，当事人在其中寻找到合适的拼车对象并最终达成私人拼车行为依然需要付出较高的搜寻成本。

2.行政机关和司法机关

这里的行政机关包括政策制定机关和行政执法机关。对于行政执法机关而言，私人拼车行为的发展尤其是私人拼车行为合法化，给其增加的最主要成本就是识别私人拼车行为与非法营运行为的成本。允许有偿私人拼车行为的规定使得行政执法机关不得不改变先前执法中的“一刀切”做法，对私人拼车行为与非法营运行为进行区分。这事实上增加了行政执法机关执法错误的可能，也减少了他们的罚没收入。类似的，对于司法机关而言，私人拼车行为合法化也增加了他们错判的可能。对于政策制定机关而言，私人拼车行为的合法化使他们不能再简单地对其一禁了之，而是需要通过制定政策在实践中规范和引导私人拼车行为的发展，防控其在发展过程中可能产生的安全风险，这增加了他们的行政成本。同时，政策制定机关也担心一旦私人拼车行为存在的安全风险实际发生，他们也会受到舆论的批评和上级的处罚。

笔者认为，行政机关和司法机关的上述成本中，区分私人拼车行为与非法营运行为的成本和防控私人拼车行为发展过程中的安全风险的成本是基于公共利益的要求需要付出的社会成本，其他成本则只是行政机关和司法机关在私人拼车行为合法化后可能损失的私利。实践中确有非法营运行为人以自己参与私人拼车为名试图逃避行政处罚的现象发生，区分私人拼车行为与非法营运行为的成本也是客观存在的。但是前已论及，只要把握两者在构成要件上的区别，区分两者并不困难。相比之下，防控私人拼车行为发展过程中的安全风险所需要付出的社会成本可能更高。无论是通过宣传的方式增强参与私人拼车行为的当事人的安全意识，鼓励其签订合乘协议，还是进一步推广和完善私人拼车信息平台对当事人的信息认证制度，都需要付出较高的成本，而且要经历一个长期的过程。

3.出租车司机

私人拼车行为的发展给出租车司机增加的成本是客源减少进而导致的收入减少，但是笔者认为，这种成本极为有限甚至并不存在。上下班通勤的同城私人拼车行为一般只存在于早晚高峰期间，而在此期间，出租车的客源并不缺乏。更为重要的是，大部分参与私人拼车行为的当事人并不属于出租车的搭乘群体。即使不存在私人拼车行为，他们也会选择公共交通工具而非出租车出行。

(五)私人拼车行为社会收益和社会成本的比较

应当看到，从公共利益的视角出发，上述私人拼车行为的发展给各相关利益主体带来的收益和成本并不全部属于社会收益和社会成本的范畴，有一部分属于各相关利益主体的私利，不在我们的比较范围之内。笔者认为，比较私人拼车行为发展所带来的社会收益与社会成本，实际上主要是比较私人拼车行为便利市民出行和缓解公共交通压力的社会收益，与防控私人拼车行为发展过程中存在的安全风险所需要付出的社会成本。目前，由于两者都十分有限，这样的比较并没有现实意义。但随着私人拼车行为规模的扩大和当事人安全意识的增强，以及私人拼车信息平台信息认证技术的进步，私人拼车行为带来的社会收益将明显超过其社会成本。当然，不同种类的私人拼车行为带来的社会收益和社会成本也有所不同，其中陌生人之间临时达成的私人拼车行为因安全风险难以控制而不值得提倡。

同时，在进行社会收益和社会成本的比较时，还应当适当考虑分配正义的目标。在存在利益冲突的情况下，是否值得对私人拼车行为进行鼓励和提倡，应当从更有利于社会一般公众而非行政管理者的角度考虑，充分重视私人拼车行为在便利市民出行方面所能带来的社会收益。综上所述，笔者认为，私人拼车行为在可预见的期间内给相关利益主体带来的社会收益大于社会成本，对整个社会而言具有经济价值，值得鼓励和提倡。

三、结论

私人拼车行为的形式合法性和实质合法性紧密联系，不可分割，前者是后者的前提，后者为前者提供正当性上的支撑。但值得注意的是，两者又是相互区别和各有侧重的。私人拼车行为的形式合法性是一个法律问题，它关注的是私人拼车行为是否符合我国现行法律规范，结论是相对客观的，是可以适用于全国的。而私人拼车行为的实质合法性则是一个社会问题，它关注的则是私人拼车行为能否给社会带来经济价值，虽然可以通过成本收益比较的经济分析方法对其进行量化，但由于对非市场资产的收益和成本进行量化的实际困难以及对适用经济分析方法分析社会问题本身的争论，其结论是相对主观的。同时，考虑到各地私人拼车行为发展情况的差异，这一结论也是只能适用于一地的。综合前文，笔者认为，在我国，私人拼车行为具有形式合法性。在北京市，基于以上成本收益的比较分析，可以预见私人拼车行为在未来可预见期间内能给社会带来经济价值，因此其兼具实质合法性。

私人拼车行为作为一种基于个人自由的、市场自发形成的配置资源方式，在合法性一直存疑的条件下却不断发展，显示出其强大的适应性和生命力。笔者认为，在政府进一步简政放权、放松管制、尊重市场经济主导地位和公民意思自治的背景下，对于微观的、市场机制能有效调节的私人拼车行为应当承认其合法性，并对其进行规范、鼓励和提倡。任何事物在发展的过程中都不可避免存在风险和不成熟的地方，私人拼车行为也不例外。但是，对于这种可以预见的、社会收益大于社会成本的市场经济行为，简单的“堵”肯定不如复杂的“疏”。在承认私人拼车行为合法性的前提下，通过行政指导的方式对私人拼车行为进行规范和鼓励，充分尊重和有效发挥市场机制配置资源的主导作用，虽然短期内需要付出一定的行政成本，但长远来看无疑是更加智慧和惠民的选择。

(初审:毛玮)

[1] 作者刘天宇，男，中央财经大学法学院本科生，研究领域为宪法与行政法，代表作有《放松管制背景下我国金融消费者教育制度完善路径探究》等，E-mail:liutianyu92＠sina.com。

作者潘妍枬，女，中央财经大学法学院本科生，研究领域为经济法。

作者林茜，女，中央财经大学法学院本科生，研究领域为宪法与行政法。

本文系2013年大学生创新创业训练计划北京市级项目《私人拼车行为的法理正当性与制度完善研究——以对北京天津两市对比调研为基础》(项目编号:BEIJ2013110050)的阶段性研究成果。