取水权纳入不动产统一登记的法律思考

曾静/张艳芳/张 琰

（中国地质大学（武汉）公共管理学院，湖北 武汉 430074）

取水权纳入不动产统一登记的法律思考

曾静/张艳芳/张 琰

（中国地质大学（武汉）公共管理学院，湖北 武汉 430074）

2015年3月1日《不动产登记暂行条例》正式实施，其第五条前九款列举了需要登记的九项不动产权利，这基本保证了不动产登记权利类型的统一，同时在第十款规定了一项兜底条款，即“法律规定需要登记的其他不动产权利”,这为取水权纳入不动产登记提供了法律空间。取水权作为一项特殊的不动产物权，具有较强的排他效力和优先效力，然而由于其客体的特殊性，取水权的权利效力难以在现行法律制度下得到较完善的保护，将取水权纳入不动产登记具有紧迫的必要性。

取水权；物权；不动产登记

1 问题的提出

2015年3月1日开始实施的《不动产登记暂行条例》第五条第十款规定了一项兜底条款，这为其他种类的不动产权利纳入统一登记提供了法律空间。在具体实施《不动产登记暂行条例》第五条第十款的法律实践中，急需明确哪些权利类型应作为“其他不动产权利”被纳入其中，成为不动产统一登记的对象。鉴于此，本文选择取水权进行研究，探讨其应否作为一项不动产权利被纳入到不动产统一登记的范畴。

由于取水权人在申领取水许可证之后，对水域的使用具有排他性，因而为了实现正常取水权利，保障利害关系人合法权益，必须对水域的使用权利进行公示，必须对取水权进行登记。另外，为使水资源物尽其用，利用市场机制调配资源，就必须允许取水权进行交易，只有对取水权进行相应的登记，才能方便取水权的交易和对取水权交易的监督，尤其是跨境、跨流域交易。如果取水权不是不动产登记的对象，不能被登记，则其难以作为交易的对象。可见，取水权能否被登记对于取水权权利人的利益以及水资源的合理使用影响巨大。

取水权应否作为一种不动产权利纳入不动产权利登记的范围中，取决于取水权的效力。如果我国现行法律对取水权赋予了强大的效力，已经足以影响到第三人利益的保护，那么就必须要对其进行登记，通过权利公示制度实现权利的保护。因此，研究取水权登记问题，首先必须研究取水权的效力，确定取水权的法理属性，并进而研究登记的必要性、可行性等问题。

2 取水权的效力及其属性

水权和取水权是一组联系十分紧密的概念，了解取水权，首先必须明晰水权的概念。目前学界对水权定义存在诸多学说，笔者采用李晶等学者的观点，认为水权是指在一定水资源基础上形成的权利，包括水资源所有权（国家所有）和水资源使用权（取水权）[1]。本文基于此进一步探讨取水权的定义。

目前，学界关于取水权定义的代表性观点有：①王利明在物权法草案建议稿中提出取水权客体是水资源并基于客体的特殊性将取水权定义为：公民、法人或其他组织依据法律规定开采、使用水资源以满足生产生活需要的权利[2]。但此定义未明确取水权权利属性和取水权取得方式，故此定义存在一定的瑕疵。②王居峰将取水权的内容定义为取水行为，再根据崔建远教授定义的三个原则将取水权定义为：单位或个人依据法律规定直接从国有水资源中饮水或取水的权利，将水从水体中分离，将原有水体改变形状、流向的行为[3]。这种定义也未点明取水权的获得方式，故此，也存在一定的缺陷。③刘苗从取水权的内涵、外延入手依次分析取水权的主体、客体（水资源）、内容，并将取水权定义为：自然人、法人或其他组织依据法律规定或经过许可程序，以水资源利用为目的，利用水利工程、机械提水等手段，直接从地下、江河湖泊等水资源中取水的权利[4]。此定义较为全面，但定义中过多的强调取水权的行政许可程序也有不当之处。④王冠军将取水权定义为一种财产权、用益物权[5]。此定义以《水法》《物权法》的相关法规为论据，但笔者认为单以法律规定作为论证取水权效力属性的法理依据尚有商榷之处。笔者根据《中华人民共和国水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定和取水活动的实践在此将取水权定义为：单位或者个人基于申请，已经获得权利主管部门批准和登记，利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下水等相对特定水域取用水资源的一种物权。即笔者将取水权的主体定义为单位或者个人，客体为相对特定的水域，内容为使用、转让取水权权能和损害后的救济权能。

以上定义所述的“取水权”，指的是一项经行政许可而让渡的民事权利。实践中由于具有强大的公权力色彩，取水权更多地被当作一种行政许可权，但就被让渡的权利本身来看，取水权具有物权的属性与效力，并且是一项特殊的不动产物权。理由如下：

(1)取水权具有强大的直接支配权。权利人在进行取水活动中占有、使用水域，除了需要获得权力部门的许可外，任何人都不得干预其进行取水活动的自由。可见，取水权权利人可以直接支配取水权的客体，享有特定的利益，并排斥他人干涉的支配权。另一方面，取水权已被物权法第三篇用益物权所确认，符合物权法定原则。因此可以认定取水权是一项物权。

(2)取水权具有排他性。在特定水域进行的取水活动具有消耗性，出于合理配置水资源的考虑，不可能允许取水活动任意发生，除非成立在后的取水权不妨害成立在先的取水权。此种特殊的排他性与学界在用益物权排他效力中创设的例外（为使有限的不动产能物尽其用，后物权的行使不妨害先物权时，先物权不得排除后物权之存在，称之为无妨害原则）不谋而合[6]。

(3)取水权具有物权请求权。当取水权遭受不法侵害时，权利人有权要求侵权行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等，这也是取水权的一项救济权能。

(4)取水权是一项特殊的不动产权利。各国对动产与不动产的界定是不同的。国际上，通常把是否能移动及如果移动是否造成价值的贬损作为界定动产与不动产的一般标准（飞机、船只等，由于其价值较大、办理物权变动时要到行政机关进行登记，一般将其界定为不动产）。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。不动产是指不能移动或者若移动则损害其价值或用途的物。取水权的客体为相对特定的水域，人们在取水的过程中对水资源进行了移动，改变或损害了特定水域原始状态的价值或用途。从这方面说取水权就是一种特殊的不动产权利。另一方面，取水权的主体在相对时间内所能获得的取水量是相对不变的，取水权的客体是相对特定的水域。取水权与土地、江河湖泊等特定物紧密相连，客体在相对固定的时间和空间范围内是相对不变的。因此，取水权应当被认定为一种特殊的不动产物权。

(5)取水权权利人对水域所享有的占有、使用与收益的权利和《不动产登记暂行条例》中列明的土地承包经营权权利人对承包土地的占有、使用与收益的权利之间并无二致。

综上所述，我国现行的取水权具有物权的属性和效力，其作为一项不动产物权，可以纳入不动产统一登记。

3 取水权纳入不动产登记的必要性

3.1 取水权未登记制约了生产力的发展

物权法虽然规定取水权为用益物权，实践中取水权却更多地被当作一种行政许可权。取水权登记、转让制度的空白，已严重制约了生产力的发展。以内蒙古鄂尔多斯市为例：2014年仍有102个工业用水项目未取得用水指标，用水缺口达到4.41亿m3/年，鄂尔多斯市提出利用市场机制，申请跨盟市水权的登记转让。取水权未登记已在一定程度上影响生产力的发展[7]。

3.2 将取水权纳入不动产统一登记的社会效益

3.2.1 有利于水资源的可持续性利用

水资源具有稀缺性，再加上我国人口经济发展的相对饱和更加剧了水资源的相对稀缺。2005年以来，我国72%的湖泊和水库已不宜作为饮用水，43%的湖泊和水库失去了使用功能。目前全国25%的地下水体遭到污染。包括北京、河北、山东、山西、内蒙古等地区，连续7年干旱，许多地区不得不靠超采地下水维持，目前海河流域超采已达1000多亿立方米，出现9万多平方公里的地下开采漏斗区[8]。水资源如此紧缺，就要求我们必须做到尽可能的物尽其用。对于取水权权利人而言，就必须做到先后取水权互不妨害，合理配置。只有取水权进行统一登记，才能保证水行政主管部门在后取水权许可时科学合理配置取水量。就第三人而言，取水权不动产登记簿具有公信力，便于取水权转让。就国家而言，不动产登记簿便于国家对取水权的监督与管理，控制权利人所能够取水的总量，防止过度取水，造成生态的不可再生或生态补偿困难。只有这样才能在资源承载力上既满足当代的发展需求，又为后代预留发展的资源储备量，从而达到可持续利用。

3.2.2 有利于取水权的定纷止争

为使水资源物尽其用，利用市场机制调配资源，就必须允许取水权进行交易。在2006年国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》中也做出取水权转让的部分举措。取水权登记薄是取水权权利的源证明文件，能够清晰地展现取水权权利变动状况，因此具有无可争辩的权威性，利于在取水权转让中明确取水权权属和取水权权利人之间的优先效力问题。当转让中出现权属纠纷时，不动产登记薄也能更好地保障权利人的救济权能，便于人民法院在发生取水权损害赔偿纠纷时根据不动产登记薄确定责任的归属，节约司法资源。

3.2.3 有利于水资源的跨境交易和对交易的监督

我国水资源地区分布极不均衡，地区经济发展与水资源分布也不匹配。因此，跨省份、跨流域的取水权交易具有很重要的现实意义。在不动产统一登记管理下，取水权信息在统一的信息平台上发布，有利于信息的直接化、利益最大化和对水资源跨境交易监督的透明化，将取水权纳入不动产登记进行管理为水资源的跨境交易和对水资源利用的监督都有长远意义。

4 取水权的登记

综合以上三点，从法律逻辑和现实意义的角度上看，取水权都应视为“法律规定需要登记的其他不动产权利”，这不仅使得对于取水权的法律规制体系更加完善，而且有着紧迫的现实需求以及促进水资源可持续利用的长远意义。因此，应当将取水权纳入不动产登记进行管理。

4.1 国内外登记实践的借鉴

2014年《河北省水权确权登记办法》开启了我国地方行政区域水权确权登记的先河，水权确权先公示后发证，水权证由县级人民政府登记发放。

智利为提高水资源利用率，在1981年颁布的《智利水利法》中将水权与土地相分离，开放水权交易市场。将水权作为私有财产权，由不动产登记部门以不动产方式进行登记管理。水权交易不需正当理由，也无优先顺序。一方面，智利水利法获得了部分成效，如智利完善了水权登记程序，水权交易缓解了特定区域用水不足的问题，从而保证了水权的私有权性质。但另一方面，智利未设置全国统一的登记机构，登记手续方式繁琐导致部分水权漏登，缺乏有效的管理[9]。

4.2 取水权登记的具体程序

4.2.1 登记部门

根据《不动产登记条例》第六条的规定以及一般不动产登记的惯例，对取水权实行属地登记，由水资源所在地的县级不动产登记机构登记，国家层面和省级相关机构进行监督指导。不动产登记仅为取水权的公示方式，水行政主管部门以及流域水利委员会仍是管理、监督水资源利用的主要部门。之所以如此设定，优势有三：其一，不动产登记机关作为统一的登记机构，可以避免现今多头治水的状况，也可精简政府机构，进一步减少行政成本。其二，订立全国统一的登记管理标准，结束各省自立取水权规则的现状。打破部门和地区分割，更利于解决跨区域、跨流域的取水权的权属纠纷。其三，进一步减少行政人为误差，更利于资料收集整理，防止漏登、重登，简化登记程序和部门，方便申请人登记，提高政府办事效率。

4.2.2 登记申请人

取水权改为私权登记方式可以借鉴之前取水行政许可申请人的相关规定，即2002年《水法》第四十八条规定，从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。故此，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应成为取水权登记申请人，但《取水许可实施办法》第四条情形除外。

4.2.3 登记事项

现行取水许可证记载：取水权人名称、取水地点、取水方式、取水量、取水用途、水源类型（地表水或是地下水）、有效期限、退水地点、退水量、退水方式、退水水质。借鉴2000年《台湾水法》和智利2005年修订的《智利水利法》的相关规定，笔者认为取水权的不动产登记薄还应载明申请人更为详细的身份信息、引用水源（河流、湖泊的名称及其所在位置）、水头高度、水井深度、取水用途；共有取水权登记的应由共有人联名或其代理人申请、要求，以及取水权转让的限制条件等。

[1]李晶．中国水权[M]．北京：知识产权出版社,2008：23．

[2]王利明．中国物权法草案建议稿及说明[M]．北京：中国法制出版社,2001：417．

[3]王居峰．取水权的概念辨析[J]．嘉兴学院学报,2006 (1)：101-103．

[4]刘苗．民法视野下的取水权研究[D]．保定：河北大学,2008．

[5]王冠军,柳长顺,张金良．对取水许可证权证属性的认识[J]．中国水利,2014(22)：9-10,30．

[6]梁慧星,陈华彬．物权法[M]．北京：法律出版社,2010：54．

[7]江曙光．中国水污染现状及防治对策[J]．现代农业科技,2010(7)：313-315．

[8]李晶．我国水权制度建设进展与研判[J]．水利发展研究,2014(1)：32-37．

[9]陈虹．世界水权制度与水交易市场[J]．社会科学论坛,2012(1)134-161．

Some Thoughts on Bringing Water-Drawing Rights into Law of Real Property Registration

ZENG Jing, ZHANG Yanfang, ZHANG Yan
(School of Public Administration of China University of Geosciences (Wuhan), Wuhan Hubei 430074)

On March 1, 2015, the official implementation of "Provisional Regulations on Real Estate registration" was implemented, and the first nine paragraphs of Article Five list nine real property rights required to be registered, which is essential to ensure that the type of real estate registration is unified. While the tenth paragraph issues a save clause stating that "there’re other real estate rights needs to be registered by law", which includes the water-drawing rights. As a special real property, water-drawing rights have got characteristics of exclusive efficacy and prefer efficiency, but it can’t get better protection easily under the existing legal system because its peculiarity. Thus, it urgent to include water-drawing rights into real property registration.

water-drawing rights; real rights; real property registration

F46；F062.1

：A

：1672-6995（2015）07-0032-04

2015-04-21；

2015-05-18

国土资源部国土资源法律评价工程重点实验室开放基金项目(CUGFP—1417)；湖北省教育厅人文社会科学研究资助项目（2012G400）

曾静（1992-），女，四川省自贡市人，中国地质大学（武汉）公共管理学院学生。