预防腐败视角下的行政程序法治论

【内容摘要】预防腐败呼唤行政程序法治。行政程序法治包括行政决策、行政执行和行政监督的程序法治。为实现预防行政腐败的目的，行政决策程序法治要求建立重大行政决策事项公开制度，并设计回避、参与和议事等重要程序规则供所有行政决策遵循;行政执行程序法治除了要求完善公开制度、告知制度等基本的程序制度外，还要求重点细化说明理由和证据制度;行政监督程序法治则要求建立和完善公开与公众参与制度和正当程序制度。

【文献标识码】A

*基金项目:国家社科基金青年项目“网络舆情下政府公信力的法律重构研究”(13CFX034)、国家社科基金重大项目“加快建设法治中国研究”(13＆ZD032)、湖南省软科学研究计划重点项目“腐败案件实证分析与预防腐败制度完善研究(2015ZK2001)的阶段性研究成果。

作者简介:李沫(1980－)，女，湖南湘乡人，法学博士，中南大学法学院副教授，研究方向为行政法学。

一、预防腐败呼唤行政程序法治

腐败源于缺乏对权力有效制约和监督。在我国，行政权力过大且明显存在过分集中的弊端，行政决策权、执行权、监督权界限模糊，加之缺失统一的行政程序立法，这使得行政权在运行过程中难以得到有效的制约和监督，掌握权力的人容易独断专行、恣意妄为，甚至滥用职权、以权谋私、贪污受贿等。近年来，我国查处的贪污腐败案件大多与对行政权力的制约和监督不力相关，即，贪腐主要源于这些“出事官员”手中掌握着不受制约或者受制约严重不够的行政权。

预防权力腐败，核心就在于通过约束(包括制约和监督)权力运行杜绝腐败发生的可能。在我国，通过约束权力运行的方式来预防腐败已经成为人们的共识。按照中共中央《建立健全惩治和预防腐败体系2013－2017年工作规划》，我国将通过深化党风廉政教育、加强反腐倡廉法律法规制度建设、强化权力运行制约和监督、深化改革和转变政府职能四大举措来科学有效地预防腐败，即，约束权力运行是预防腐败的四大举措之一。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也指出，“坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。必须构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系，健全惩治和预防腐败体系，建设廉洁政治，努力实现干部清正、政府清廉、政治清明。”从该《决定》关于预防腐败的部署看，用制度管好权力、强化对权力运行的制约和监督是预防腐败的重要内容。作为公权力中最广泛存在的一种权力，预防行政权腐败核心就在于约束行政权，强化对行政权运行的制约和监督。

随着行政国的兴起，行政权不再是单纯的法律执行权，为了应对层出不穷的现代社会问题，行政权逐步从传统意义上的“法律下的行政权”扩张为拥有巨大裁量权和决定权的权力。迅速扩张的行政权引起了人们对行政专横的担心，人们开始不断寻求能够控制行政机关与防止行政专横行为的良方，而行政程序法治就被视为一种约束行政权力的有效手段——正如有学者评价美国《联邦行政程序法》时所指出的，“《行政程序法》是国会用来促进行政机构的民主责任制，尤其是限制专断、任性的行政行为，以及公开行政程序接受公众审查和监督的立法武器。国会的意图基本上是将法治原则适用于行政程序当中。因此，总的来说，制定《行政程序法》的目的是为了促进行政行为的一致性和可预测性，是为了消除突发奇想的、无法预料的、合乎宪法却令人厌恶的行政决策过程。” ［1］P192由此可见，行政程序法治是约束行政权、禁止随意和任性的行政行为的有效法律手段。

在行政程序法治下，法律规定的时限、步骤、方式等使得行政机关行为时必须遵循既有规定，不得任性而为，这样就大大减少了权力寻租的机会。同时，行政程序法治所要求的程序透明使得权力在阳光下运行，暗箱操作难以实施，权力在众目睽睽下只能“中规中矩”，腐败难以滋生。此外，在行政程序法治下，公民，尤其是行政相对人和关系人的直接参与，不但能够使公民获得更多的机会实现自己的利益，而且能够强化公民对行政机关的监督，这无疑也是预防腐败的杀手锏。当然，行政程序法治并不能自动实现，行政程序法治离不开相关程序法律制度的构建与完善，或者说，行政程序法治本身就要求有完善的程序法律制度。为实现行政程序法治的预防腐败功能，本文分别从行政决策程序法治、行政执行程序法治和行政监督程序法治三个方面对相关行政程序法律制度的构建与完善进行探讨。

二、预防腐败视角下的行政决策程序法治

行政决策程序的不完善一直是腐败滋生的主要原因。行政决策有一般和重大之分，重大行政决策往往涉及公共利益以及重大相关利益的分配问题，决策者在缺乏程序制约的情况下，更易“独断专行”、“官商勾结”，用公共利益作为筹码谋取私利，形成严重腐败。因此，行政决策程序法治，除了指一般行政决策程序法治外，更应重视重大行政决策程序法治。为了预防腐败，行政决策程序法治除了要求建立重大行政决策事项公开制度之外，更要求对行政决策程序本身的规则进行科学而精细的设计。

(一)重大行政决策事项公开制度

行政决策事项公开是指决策主体在进行决策前将需要决策的事项让公众知悉。行政决策事项公开可以引起公众关注，降低“暗箱操作”、秘密决策引发的腐败风险。当然，行政决策事项具有广泛性、多样性，要求所有的行政决策事项公开既不具有现实性，也不符合行政效率原则。但是，对于重大行政决策，由于其决策事项影响的广泛性和与人民群众利益的密切相关性，决策事项则须予以公开。具有行政程序范本意义的《湖南省行政程序规定》通过列举的方式明确了重大行政决策事项的范围。这是预防重大行政决策权腐败的重要一步，但到底哪些事项是重大行政决策事项以及重大行政决策事项的量化标，该规章并没有具体明确，该规章只是强调重大行政决策的具体事项和量化标准要向社会公布，应当说其仍具有一定的模糊性，这为权力寻租留下了一定的余地。实际上，重大行政决策事项和量化标准应当被纳入到重大行政决策事项清单制度中，并成为其核心内容。

目前，已有地方政府开始探索重大行政决策事项清单制度。如，广州市政府于2014年实施了《广州市重大行政决策目录管理试行办法》，该办法要求，广州市各级政府应当按照《广州市重大行政决策程序规定》第六条规定的事项范围，将有关重大行政决策事项纳入目录管理，符合条件的，应当同时纳入听证目录管理。决策目录和听证目录由相关部门于每年年初提出，经法制机构审查、政府常务会议审定后印发实施并于每年3月31日向社会公布。新增或调整重大行政决策事项的，由法制部门一并提请调整决策目录和听证目录。纳入目录管理的决策事项，未履行重大行政决策相关程序的，不得提请政府审议。无疑，广州市的尝试具有开创意义，它不但对重大行政决策事项范围做了细致规定，而且对重大行政决策目录的确定也规定了操作性极强的程序，这就破解了“重大”这一定性标准难以定量化的难题，能及时确定并公开每年的重大决策事项，使“大事开小会，特别重要的事不开会”变得不可能，从源头上防止了领导在重大决策事项上“拍脑袋”、谋私利。因此，广州市的做法值得总结和推广。

(二)一般与重大行政决策程序中的重要规则

显然，仅有前述重大行政决策事项公开制度尚不足以预防行政决策腐败，预防行政决策权腐败的重心还在于决策过程的公开和民主，在于按照正当程序原则设计具体规则。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”本文此处结合公开、民主和正当程序的要求以及预防行政腐败的需要，就行政决策程序中所需的重要规则进行探讨。

1．回避规则

回避规则能够有效防止利益冲突，在行政决策中能够有效杜绝公务人员腐败的机会，对于预防腐败意义重大。回避规则具有三个方面的功能:一是保障公民权益，任何有利害关系的公务人员不得参与同其本人有利害关系的事件的处理，从而防止其对公民权益的侵害;二是防止行政机关卷入可能妨害公共利益维护或者公民权益保护的利益冲突;三是防止公务人员个人卷入利益冲突。 ［2］P206但是，对于行政程序中的回避规则，我国当前只在《公务员法》、《行政处罚法》、《行政许可法》 ①中有所涉及，而且强调的是执行公务中的回避。对于行政决策中的回避，即便是作为样本的《湖南省行政程序规定》也未提及。因此，我国行政程序立法应当全面确立回避制度，包括行政决策回避制度——对于与决策事项有利害关系或者有可能影响公正决策的决策者，应当主动回避或被申请回避，不得参与行政决策程序的任何阶段。

2．参与规则

参与行政决策的主体可以分为专家、利害关系人和公众。(1)专家论证。专家论证作为特殊的公众参与方式，强调的是专家运用其专业技术和能力，强化行政决策的科学性，防止决策者“拍脑袋”决策的同时阻击腐败。因此，在专家参与的程序中，专家的遴选机制、责任制度和专家意见的采纳和公开制度等都必须详尽予以设计，包括要求专家须具备参与决策事项论证的专业知识和能力，建立专家遴选、专家库、专家抽取制度，要求参与专家数量须为多数以防止专业偏见，保障专家能凭借自己的知识和经验独立作出判断，建立专家辩论与专家意见质询制度，等。(2)利害关系人参与。利害关系人的参与是预防腐败的重要助力，因为腐败势必损耗利害关系人自身的利益，而其积极参与有利于利害关系人表达意见并进行监督，使自身利益最大化。因此，在行政程序设计中，应确保利害关系人知情决策事项、参与程序、知晓其表达的意见被采纳情况，等，这就要求告知规则、听证规则、意见采纳和说明理由规则等须具体而细致。(3)公众参与。社会公众参与行政决策形式多样，我国当前立法应扩大参与渠道，健全代表的选择机制和重视新闻媒体的参与等，保障公众的意见能够公平表达，并将公众意见的采纳情况及其理由及时向社会公布。

3．议事规则

行政决策集体讨论是防止部分人专横独断和预防腐败的重要方式。但是，集体讨论毕竟影响行政效率，为了平衡，法律一般仅规定重大行政决策事项由集体讨论决定。如《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十三条规定，“政府工作中的重大问题，须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。”这就为重大行政决策中的集体讨论决定提供了法律依据。但立法规定较为原则，实践中无法有效防止“一言堂”。为确保行政首长的权力受到会议组成人员的监督与牵制，分化行政决策权，有必要进一步明确集体讨论决定的具体程序制度。

笔者认为，重大行政决策中的议事规则应对诸如会议召集、回避规定、法定人数、发言与辩论规则、表决规则等内容予以细致规定。这些规则对于预防腐败都将发挥积极的作用。例如，重大行政决策事项范围的明确和会议召集规则的确立，将有力防止“小事开大会、大事开小会、特别重要的事不开会”的陋习，杜绝“一言堂”，不给腐败提供机会。又如，回避和法定人数的规定，能够在消除利益牵绊的同时，实现法定人数不同意见的交锋，实现对权力的制约。再如，发言与辩论规则就是要让全体与会代表，尤其是处于弱势一方的少数人有机会充分且自由地表达自己的观点和意见，在充分的辩论协商中作出决定。这样，一方面多数人的意见可能说服少数人，实现尽量大多数，甚至是全体通过决定。另一方面，即便无法说服少数人，在少数人的权利获得足够尊重和实现后，少数人也将体面地让步，不但对最终决定予以承认，而且积极地参与实施。此外值得指出的是，《湖南省行政程序规定》会议审议程序中的“行政首长最后发表意见”以及“行政首长的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当说明理由”尤为值得推崇，行政首长最后发言以及说明理由的规定无疑能够增加民主，使会议参加人员能够自由发表意见，有效防止专横与独断。此外，集体决策责任制度也亟待建立，只有这样，才能避免会议组成人员成为“一把手”的“应声虫”，真正实现对决策权的制约与监督。

三、预防腐败视角下的行政执行程序法治

行政执行是指行政机关依据法律、法规、规章和行政规范性文件以及相关行政决策，就具体事务作出行政许可(和行政审批)、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认、行政奖励等影响公民、法人或者其他组织权利义务，对外直接发生法律效果的行政行为的统称。在我国，腐败的严重程度既与行政执行权力的大小有关，也与程序的规范化程度密切相关。因此，只有通过规范的行政执行程序制度，为行政执行权力设置“有形”界限，让行政权力通过“看得见”的方式按部就班地运行，权力的滥用才有可能真正得到控制。同时，用“看得见”的方式行使行政执行权力，权力就能够获得真正的监督。笔者认为，为了预防腐败，在行政执行程序中，除了公开制度、告知制度等一些基本的程序制度应当予以遵循外，还有几项程序制度——虽然其经常被提及，但实质内容又往往被忽视——亟需引起足够重视。

(一)说明理由制度

说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明该行政行为的事实依据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。说明理由是正当程序的基本要求，也是阻击腐败的重要程序制度。“给予决定的理由是正常人的正义感所要求的。这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律。” ［3］P193尽管我国相关行政程序立法对说明理由制度有所规定，但均未涉及明示理由的程度。 ②原则性的规定在行政执行过程中完全可能被随意敷衍。

在国外，行政立法或判例对说明理由制度的要求详细而具体。例如，德国行政程序法规定的说明理由制度包括三方面内容:重要事实、法律理由、行使裁量权时依据的出发点。德国《行政程序法》第三十九条第一款规定，书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。其中须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使裁量权时依据的出发点。 ［4］P96又如，虽然日本的行政程序法并未就应该明示的理由的内容和程度予以特别的规定，但日本的判例中反映了理由明示的最低限度。一是理由明示不能只是停留在单纯地表明根据法条的程度，而必须明确地表示出基于怎样的事实关系，适用什么法律规范作出该项处分。二是在构成处分根据的事实方面，必须达到使处分的相对人能够充分理解的程度作出表示。三是处分理由的记载本身开始就必须属于相对人能够知道的范围，而不考虑相对人是否在偶然情况中是否已经知晓了这些理由。［5］P139－140

因此，建构和完善我国行政执行程序中的说明理由制度，应当借鉴德国和日本的立法经验，不但要明确说明理由的内容，具体包括基于证据证明的重要事实理由、法律理由和裁量理由等，而且要明确说明理由的最低限度:首先，必须说明决定所依据的事实关系和适用的法律规范;其次，就事实而言，必须是用证据证明的事实，且达到使相对人能够充分理解的程度;再次，在涉及法律理由时，必须具体细化到某法律的某条规定的某款或某项;又次，在涉及行政裁量权的行使时，除要求说明已遵循的裁量基准外，还应说明行为与裁量基准之间的具体相关性;最后，如果在行为时相对人进行了申辩或听证等，说明理由时应对相对人申辩内容和听证中的重要争论焦点予以回应，说明是基于怎样的立场进行的判断。

(二)证据制度

证据是连接客观事实与行政执行行为的重要桥梁，有证据制度的支撑，正义才能真正得到匡扶，行政机关恣意的萌芽和腐败的苗头才能被“掐灭”。我国关于行政程序证据制度的研究尚欠深入，在预防腐败的行政程序制度的构建中，有两个制度尤为值得关注。

1．举证责任制度

我国行政诉讼法中确立了被告承担举证责任和诉讼过程中被告不得自行收集证据的规则，这表明在行政程序中的行政机关负有收集证据证明自身行为合法性和合理性的责任。但这只是基于行政诉讼对行政过程的一种“倒推”，并不能完全适用于行政程序。如，依申请的行政行为中，就权利形成事实无法由行政机关承担责任。

就行政诉讼和行政程序中的举证责任，各国的规定不尽一致。美国的行政诉讼一般遵循“谁主张，谁举证”规则。除非美国法律特别规定 ③举证责任配置的，司法审查申请人负有举证责任，证明行政行为的违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任。 ［6］P499同时，《美国联邦行政程序法》第556条规定:“除法律另有规定外，法规或裁定的提议人应负举证责任。” ［4］P41这一规定也是“谁主张，谁举证”原则的体现。也就是说，提议人，包括法规和裁决的提议人、某种要求、申请或者控诉的提议人，需要对其主张的事实承担举证责任。据此，美国的行政诉讼与行政程序中的证明责任基本实现了一致。但是在德国，就实体上的证明责任而言，对某一特定实施负有说明和证明义务的，就是主张该事实的那个人。不过，在行政诉讼中，这一原则只是有限适用，而且其作用有赖于具体的诉讼种类。在撤销之诉中，作出调整的行政机关负有——对其调整所依据的特定法律和事实上的干预基础——说明和证明责任。在义务之诉中也同样如此，如果行政机关拒绝作出法律上有规定的某种授益行政行为，也应承担证明责任。 ［7］P573而德国《行政程序法》第二十四条第一款规定，行政机关依职权调查事实。行政机关决定调查的方式及范围，不受参与人提供的证明以及证明要求的限制。 ［4］P89也就是说，行政程序中的证明责任均由行政机关承担。这意味着在德国，行政机关在行政程序中承担举证责任，而在行政诉讼中会有所不同。

结合以上学术观点和立法实践，笔者认为，行政程序中的举证责任并不必然与行政诉讼保持一致，在确定行政程序中的举证责任时，应当考虑不同的事实和行为性质等来确定举证责任的分配。具体说，就实体性事实而言，在依申请实施的行政执行行为中，申请人应当就其权利形成的事实负证明责任。而在依职权的行政执行行为中，则由行政机关承担举证责任。就程序性事实而言，由于行政机关相对于相对人具有优越性，因此在相对人提供基础事实后，由行政机关承担证明责任，例如申请回避等。

2．证明标准制度

行政诉讼法虽笼统地确立了法律真实标准，但并未明确规定用证据证明的事实要达到的程度问题，其是否可以沿用民事诉讼中的高度盖然性标准，值得商榷。但行政诉讼中的证明标准不能简单地“倒推”而沿用到行政执行中。行政执行所处理的事项纷繁复杂，可能是赋予权利和利益，也可能是剥夺权利和利益，还可能是裁决纠纷等，这就决定了行政程序中的证明标准不应当是单一的，而应采用多元的证明标准。

首先，行政执行往往具有复效性，不仅应保护相对人的合法权益，而且应确保公共利益和公共秩序。因此，行政程序中的证明标准应略高于民事诉讼的证明标准。德国的行政诉讼的一般证明标准是排除合理怀疑的高度盖然性标准，但在特定情形下，通过法律的特别规定或者行政法院的解释，此证明标准被修正，主要是被降低。 ［8］P279这一理念可以在行政程序的证明标准制度中予以借鉴。即在一般的行政程序中，尤其是在一般情况下的负担性和授益性行政执行行为中，采用排除合理怀疑的标准，除非法律另有规定。其次，在涉及公民的基本生存权保障的授益性行政执行行为中，证明标准应当适当降低，以确保弱势群体能够获得及时的政府帮助，保障其基本生存权。此时，应引入合理根据标准，即要求行政机关对事实的认定有合理根据即可。最后，在紧急情况、突发事件中，行政程序中的证明标准应予下降，这样才能适应行政应急权行使的要求。前述的合理根据标准同样可以适用。

有了严格的举证责任和证明标准制度，基于事实按照行政程序作出的决定和行为就有了统一而严格的标准，行政机关及其公务人员的主观判断或自由裁量就会受到规制。同时，如果行政执行违背了法定的程序且不能补正时，该行为可能被上级机关或法院予以撤销。这无疑增加了行政机关和公务人员的责任意识，让腐败无机可乘。

四、预防腐败视角下的行政监督程序法治

从“行政权三分”的角度理解，行政监督就是指行政组织内部的自我监督。行政监督有着内部权威性和效率性方面的优势，对于预防腐败而言，行政监督的作用是明显的。但是，行政监督权同样应当受到约束，否则，不受监督和制约的行政监督权不仅不能预防腐败，其自身还会导致腐败。

(一)我国行政监督权的运行实效及其法治需求

我国当前已经形成了较为系统全面的行政监督体制架构，上下级行政机关之间的层级监督，政府职能部门基于职权职责的平行监督，审计、监察等行政机关实施的专门监督等一应俱全。这些行政监督在实践中也发挥了一定的效能——防止和纠正违法或不当的行政行为，推进行政的法治化、民主化、高效化和廉洁化。但总体上看，我国行政监督的实效仍令人质疑。其一，就上下级的层级监督而言，虽然有关规范性文件审查和管理的制度不断出台，有地方还制定了相应的地方性规章以确保依法行政和政令畅通，但上级行政机关对下级行政机关规范性文件的备案审查不力，很难真正撤销或改变下级不适当的规范性文件。其二，行政复议作为上级行政机关监督下级依法行政和解决行政纠纷的重要手段，在实践中遭遇了“大信访、小复议” ④的尴尬，综合纠错率过低 ⑤更是加大了“官官相护”的嫌疑，行政复议公信力严重不足。其三，就专门监督而言，行政监察和审计更是受制约于行政执行权，且行政监察和审计的过程和结果也不再受到监督和约束，因此，实务中呈现出明显的“虚监”、“弱监”和“漏监”等问题。我国行政监督的实效性较差，究其原因，是其作为内部监督方式，整体缺乏透明度，公众难以有效参与、程序不规范甚至不正当。

为了切实发挥这一种内部监督的实效性，最大限度消除“官官相护”的隐忧，铲除腐败滋生的土壤，程序法治在行政监督权行使中同样不可或缺，公开、公众参与、正当程序都应当得到遵循。通过程序规范行政监督权的行使至少有着两方面的效果:一来可以保障行政监督行为在法治的轨道上运行，防止行政监督权的滥用与腐败;二来可以通过监督行为的规范化督促被监督的行政机关及其公务人员依法合理行政，杜绝其“剑走偏锋”的念头，从而实现预防行政执行腐败的目的。

不过，需要注意的是，由于行政监督主体众多，监督形式不一，确立统一的行政监督程序并不具有现实可行性。例如，在上下级的层级监督中，上级对下级规章或规范性文件的备案审查监督程序同针对具体行政行为违法或不当的行政复议(监督)程序，在监督主体、监督对象、监督形式和监督程序等方面均大相径庭。又如，在专门的行政监察和审计监督中，法律又分别规定了各具特色的行政程序。因此，我国行政监督程序的法治化仍然需要区分不同的监督形式分别进行制度设计。

(二)行政监督程序法治的核心内容——以行政监察为例

如前文所述，行政监督形式的多样化决定了行政监督程序法治化的具体制度设计不一。但是，行政监督程序法治化的核心内容却具有相似性，即，都应当包括公开与公众参与制度和正当程序。鉴于我国当前针对上下级行政监督(如行政复议)的立法较为系统(尽管仍不完善)，专门监督中的审计监督主要针对财政收支和财务收支进行监督，适用范围相对较窄，而专门监督中的监察监督对于预防腐败的意义重大但极不规范，因此，此处以行政监察为例，对行政监督程序法治所需的公开与公众参与和正当程序制度的设计进行探讨。

1．公开与公众参与制度

公开是行政行为的基本程序要求，但由于行政监督发生在行政机关内部，且不直接对人民群众发生法律效力，因而其是否应当公开并未成为定论。例如，我国《行政监察法》并未将公开确立为其基本原则。不过，在深化政务公开的今天 ⑥，行政监督的公开为大势所趋。同时，公开与公众参与紧密相连，公开是推动公众参与行政监督的前提条件，而公众参与又将极大推动行政监督的公开化，从而使得行政监督成为预防腐败的重要制度。

就西方发达国家的行政监察经验看，除了更独立和权威的行政监察体制外，高质量的公开与透明度与公众的有效参与也是行政监察制度预防腐败效果良好的重要原因。例如，监督公开化是瑞典在"透明国际"全球贪腐印象指数排名中一直靠前的重要原因。瑞典法律规定，议会行政监察专员有权将调查报告连同有关建议向新闻界公布;有权将每一件监察事项向新闻界公布;有权每年将全年的监察事项汇编以年报形式向社会公开发布。从而把一切违法失职行为和行政弊端置于光天化日之下。 ［9］P126澳大利亚行政监察专员公署始终坚持透明的工作原则，积极主动地向社会各界公开自己的工作。它的基本工作方式是接受公民投诉电话或书面投诉，然后进行调查，再把调查结果和建议反馈给有关政府部门，最后把处理结果告诉投诉人。由于实行了政务公开，公民参与的积极性提高，参与的渠道畅通，所以公民能够踊跃投诉。取得了非常好的实效。 ［10］P41又如，日本政府在实施行政监察的过程中，积极吸收民间的专家、学者和社会有识之士参与行政监督工作，再通过他们去联系广大群众，这是其取得成功的重要途径。 ［11］P29

就我国的行政监察立法与实践看，《行政监察法》已经对公开与公众参与进行了规定。如:监察机关应当依法公开监察工作信息，监察工作应当依靠群众，监察机关建立举报制度。但是，公开与公众参与并未成为我国行政监察的基本原则。同时，这样的规定较之预防腐败的要求与公众的期待有着较大的差距，丞待完善。

结合国外的实践，我国行政监察的公开与公众参与制度应包括如下内容: (1)行政监察公开应当将内部事务公开与外部公开结合起来，将机关人事管理、财务管理以及内部审批等情况公开，确保监察权内部运转能接受公众监督，预防监察权本身的腐败。与此同时，应公开监察工作信息和进度信息，这不但可以促进监察权公开行使，而且还可以确保监察对其他行政权形成“曝光”压力和监督压力，在规范其他行政权行使的同时，将腐败制止在萌芽状态或初级阶段。当然，监察结果的公开也是公开的应有之义。(2)就行政监察的公众参与而言，举报和控告可能只是启动行政监察的一种方式，这显然不足以体现公众参与的价值。因此，行政监察过程中引入公众参与也尤为重要。例如，在涉及公民权益的行政监察案件中引入听证制度，允许受行政主体及其公务人员行为影响的利害关系人直接参与到行政监察案件中，这不但有利于案件的公正处理，对预防腐败和增强政府公信力无疑也有着重要意义。

2．正当程序

行政监察权主要是对行政机关及其公务人员的执法、廉政、效能情况进行监察的权力。作为一种处于支配地位并具有控制管理权限的行政权力，行政监察权和其他权力一样，如果不受限制，行政监察权同样可能被滥用，造成专横与腐败。而作为一种行政内部监督权力，正当程序对它的约束是最为基础和有效的。广义上，上文所提及公开与公众参与也属于正当程序的内容，此处主要从被监察对象的角度阐述正当程序的作用。

首先，正当程序尊重和保障权利。根据正当程序的要求，尽管作为被监督主体的行政主体和公务人员的权利会因为其特殊“身份”(基于特别权力关系理论)而受到一定制约，但是，维护其基本权利的告知制度、说明理由制度、申诉和抗辩制度等同样应当予以遵循。我国《行政监察法》对监察程序的规定极为简单，对被监察对象的程序权利规定严重不够。这使得被监察对象的权利被漠视，“权利制衡权力”的渠道被堵塞，行政监察权力滥用的可能性也大大增加。例如，尽管《行政监察法》规定了监察机关在检查、调查中应当听取被监察的部门和人员的陈述和申辩 ⑦，但该法不但未规定未听取陈述和申辩的法律后果，反而规定，被监察的部门和人员拒绝就监察机关所提问题作出解释和说明的，主管机关或者监察机关有权责令改正，对部门给予通报批评;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 ⑧由此可见，根据现行法律的规定，“解释和说明”是被监察对象的义务，违反该义务将导致不利法律后果;而“陈述和申辩”虽然是权利，却无保障——在实践中“陈述和申辩”还往往被曲解为义务，被监察对象行使不当还可能要承担对己不利的法律后果。因此，有必要对我国《行政监察法》按照正当程序的要求进行修改完善，以尊重和保障权利。

其次，正当程序要求行政相关人和利害关系人参与行政监察程序。行政监察是内部行政行为，就正当程序的适用而言，似乎只需关注被监察对象的程序权利即可，实则不然，因行政监察可能对处于外部行政法律关系中的行政相对人、利害关系人造成实质的影响，尤其是在涉及被监察对象是否违法行政时。因此，外部行政法律关系中的行政相对人和利害关系人也应有权参与到行政监察程序中来，同时因其参与人身份而获得被告知、申诉和抗辩等程序权利，这种程序权利应获得法律的保护。无疑，外部行政法律关系中的行政相对人和利害关系人的参与及其程序权利的保护是对行政监察权的最有效监督，对于预防行政监察权的腐败有着重要意义。因此，我国《行政监察法》应当增加此方面的规定。

五、结语

随着行政国的兴起，渗透到生活各个领域的行政权在带给人们秩序、安全、福利等的同时，也变得越来越“桀骜”，传统意义上的立法权和司法权越来越难以对行政权进行全面有效的制约。可以想象，当行政权遇上利益，不受控制的行政权为了寻租就可能进一步滥用，甚至腐化堕落而形成腐败。这不但严重损害政府公信力，而且会给社会公平正义带来极大的危害。可以说，如何控制行政权以及如何控制行政权寻租带来的腐败都是当前世界各国面临的重大课题。行政腐败源自于行政权力的滥用，且与对权力的控制程度有关。因此，反腐不能仅靠惩治，而应当将预防放在首位，从规范和控制权力入手，把权力关进制度的笼子，形成“不能腐”、“不易腐”的制度体系。在法治中国背景下，“把权力关进制度的笼子里”实际上就是用法律制度来规范和控制权力，通过法治的方式预防腐败，让权力在阳光下运行，让权力运行受到制约和监督。用什么样的法律制度以及如何关住行政权力成为预防腐败中最核心的问题。从行政法治角度看，“关住行政权力”主要靠行政实体法和行政程序法。行政实体法能明确行政权力边界、规范职权职责、确定权利义务，在预防腐败中起着基础性的作用，但它是静态的。行政程序法作为调整行政主体行使行政权力、作出行政行为所应遵循程序的法律，其所规定的行政行为的方式、步骤、顺序和期间等可以为行政权力的运行编织一个经纬分明、布局科学且严密的制度笼子，使行政权力在运行过程中“中规中矩”，无法超越，从而约束行政权的行使，动态地预防腐败的发生。应当说，较之于行政实体法，行政程序法对于预防行政腐败的意义更为大。

注释:

①　参见《公务员法》第70条，《行政处罚法》第37条第3款，《行政许可法》第48条第(三)项。

②　参见《行政许可法》第38条，《行政处罚法》第31条。

③　如美国《情报自由法》规定，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负有证明拒绝理由的责任。

④　如，上海市2010年至2012年信访案件中涉及行政争议的，分别约26万件、17万件、17万件，而行政复议平均每年收案4000多件，每年受理平均仅为3000多件。参见彭东昱:《行政复议:官民争议“减压阀”》，《中国人大》2013年第24期。

⑤　从全国人大常委会行政复议法执法检查组的统计数据看，行政复议法实施14年来，全国各级行政复议机关共收到行政复议申请112万件，其中受理101万件，审结92万件。审结的案件中，维持决定的53万件，撤销、变更、确认违法和责令履行决定的13万件，被申请人自行纠错后申请人撤回的19万件，行政复议综合纠错率约为35%。参见王萍:《行政复议:如何成为化解纠纷首选》，《中国人大》2014年第2期。

⑥　2011年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于深化政务公开加强政务服务的意见》第9项明确:加强行政机关内部事务公开。加大干部工作、机关财务预决算、政府采购、基建工程等信息的公开力度，加强权力运行监控。开展廉政风险防控管理，梳理行政机关内部职权依据和运行流程，查找廉政风险点，制定防控措施，并及时在内部公开，加强对关键岗位和重点环节权力运行的制约和监督，防止权力滥用。

⑦　参见《行政监察法》第34条。

⑧　参见《行政监察法》第45条。