公司法的政治功能

【内容摘要】公司法律特征是公司制度的核心内涵，与其相关的政治性争论勾画出公司制度中有关公司社会角色定位、风险分配、权力配置以及股东代际公平等一系列结构性政治问题，对这些问题给出的制度性回应正是公司法的政治功能之所在。详言之，公司法之政治功能在于:藉由公司法人人格制度，外限公司能力于私法领域以杜僭越行为，内化法人人格派生性与独立性之紧张关系以防法人人格之异化;藉由股东有限责任制度，对内强化投资者有限责任的普遍可获得性、股东有限责任的涉他无害性和公司债权人自我保护的有效性，对外则促进陌生人之间的投资合作以及劳动者参与社会财富再分配的过程;藉由公司集中管理制度，合理配置公司内部权力，有效缓解与社会分工和科层组织相伴的代理成本问题;藉由公司永续存在制度，则彰显出公司现在和未来所有者之间代际公平问题之迫切性。

【文献标识码】A

*基金项目:本文系作者承担的国家社科基金项目“公司法的政治学研究”(07CFX021)的最终成果之一。

作者简介:邓辉(1971－)，男，江西宜春人，法学博士，江西财经大学法治政府研究中心、法学院教授、博士生导师，研究方向为民商法。

公司法律特征是公司在法律上所具备的特殊性质，是对公司法律现象总体状况和主要方面的归纳和抽象，是公司制度的核心内涵。不同学者往往对公司法律特征有着不同的界定和理解，可以说，公司的任何一个法律特征都是有关公司某类主要法律现象的一个论题。而且，如克拉克所言，如果把公司法律特征中的每一个都视为一个论题的话，那么每一个论题都有非常令人头疼的反论题。长期以来围绕公司法律特征展开的一系列争论勾画出了公司制度永恒的结构性问题，因此，最好把公司法理解为综合这些论题和反论题的尝试。 ［1］P3事实上，与公司法律特征相关的争论可以涵盖公司法领域的绝大多数主要问题，公司法律特征堪称公司制度的核心内涵和公司制度研究的“主轴”。

囿于公司之作为“经济组织”和“商法主体”的传统习惯见解，对公司法律特征的研究往往多限于法学或者经济学的视角。其实，公司不仅仅是一种“经济组织”形式，它还是一种解决社会冲突的“社会组织”形式 ［2］，公司的存在、构造与运行牵扯诸多政治因素。公司法的目标亦不仅仅在于确立公司作为“商法主体”的地位，更在于妥切界定公司及其当事人的权利义务，而后者实则是配置权力(权利)的政治过程。因此，从政治的角度观察和梳理与公司法律特征相关的争论不失为还原公司完整社会角色和揭示其内部实质社会关系的研究进路。本文将在梳理和厘定公司法律特征的基础上，通过对公司法律特征的政治分析揭示公司法律制度背后的一系列结构性政治问题，对这些问题的制度性回应正是公司法的政治功能之所在。

一、公司法律特征的梳理与厘定

(一)关于公司法律特征的各种不同界定

学者对公司法律特征有不同的描述。总的来看，两大法系内部的学者对于公司法律特征的描述较为接近。大陆法系的学者一般都提到法人性、社团性、营利性、依法设立性等。例如，有的学者认为公司包括依法设立、以营利为目的、以股东投资行为为设立基础、独立的企业法人等四个要素。 ［3］P25、P3－8有的认为公司的四个法律特征为:企业性、法人性、营利性、依法设立性。 ［4］P37－40还有的将公司法律特征归纳为社团法人性、营利性、依法设立性三个方面。 ［5］P17－18有的则认为公司法律特征仅为社团性、法人性、营利性。 ［6］P6、P4而英美法系的学者一般都提到法人实体、集中管理、股份自由转让、永续存在等特征。例如，有学者认为，公司的四个法律特征是:投资人的有限责任、投资人权益的自由转让、法人人格、集中管理。 ［1］P2有的认为是:法人实体、永续存在、集中管理和股份自由转让。 ［7］P2我国也有学者认同这种归纳，将公司法律特征描述为集中管理、有限责任、自由转让和永久存在四个方面。 ［8］P8

可见，两大法系学者对公司法律特征的描述差异还是比较大的，股权自由转让、集中管理和永续存在等特征在大陆法系学者的描述中几乎完全被忽视。大陆法系学者对公司法律特征的描述注重的是公司本体的地位、目的和构成，而英美法系学者观察的视角更为开阔，除了关注到公司本体的法律地位(法人实体)外，还关注到了公司的内外部关系，即公司的内部结构(集中管理)和外在于公司的投资者的权利(股东有限责任、股份自由转让)，甚至还对公司的时间特征(永续存在)予以了关注。显然，英美法系学者对公司法律特征的描述更全面深入，也更具现实针对性。

(二)公司法律特征的厘定

本文对于公司法律特征的厘定建立在对公司现象分类的基础上:从公司本体的法律地位来看，公司具有法人人格的特征;从公司投资者风险承担方式来看，公司具有股东有限责任的特征;从公司内部管理结构来看，公司具有集中管理的特征;从公司的存续状态来看，公司具有永续存在的特征。因此，本文所称公司法律特征系指法人人格、股东有限责任、集中管理和永续存在四个方面。

对公司法律特征的上述描述，既涉及公司本体，又涉及公司的内外部关系，还涉及公司的时间属性，显然更为全面。当然这样的描述也会面临一些需要解释的问题。比如，为什么要把法人人格特征与股东有限责任特征分开来对待?我国法人制度与许多大陆法系国家法人制度一样，是一种“二合一”的体例，即既解决名义主体(形式主体)问题又解决责任主体(实质主体)问题——法人人格性同时意味着独立人格和独立责任。因此，在我国法人制度的语境下，公司的法人人格特征内含着股东有限责任的意思。本文将股东有限责任特征从法人人格特征中独立出来，一则因为“二合一”的体例容易形成将名义主体与责任主体直接划等号的误导，以为只要有法人资格就自然产生股东的有限责任，容易遮蔽股东有限责任是有条件的这一重要观念，而这一观念正是需要在公司法中予以特别强调的;二则因为股东有限责任是公司法律各项制度建立与完善的基石 ［9］P12，其中蕴含着丰富的研究价值，从研究角度亦有予以单列之必要。将股东有限责任的内容从法人人格特征独立出来之后，本文所称公司的法人人格特征系仅就独立人格而言，也就是相对于自然人的一种法律存在。另外，本文未将依法设立作为公司的法律特征，系因依法设立为绝大多数社会组织共有之特征，非公司所独有。未将营利性、社团性作为公司法律特征系因这些特征已无法涵盖当今公司目的和类型的多样性。而未将股权自由转让列为公司法律特征则是因为这一特征是建立在公司集中管理和股东有限责任这两个特征的基础上的——与公司集中管理相伴的两权分离使得股权的自由转让成为一种必需，而股东有限责任则成就了股权的同质性，进而使股权的自由转让成为可能。也就是说，相较于公司集中管理与股东有限责任而言，股权自由转让是低一层次的特征。

本文所称公司的四个法律特征既相互关联又各有侧重:法人人格与股东有限责任堪称一体两面，前因后果;法人人格和股东有限责任为公司集中管理奠定了基础，公司集中管理又为股东有限责任提供了正当性和必要性;法人人格、公司集中管理为公司永续存在提供了条件;公司集中管理和永续存在则凸显了法人人格的独立性。

(三)公司法律特征发挥作用的政治条件

上述四个法律特性是公司相较于其他商业组织形式的长处，对于公司这种商业组织形式的发展发挥了积极的作用，极大地促进了来自众多投资人的大量资金的有效集中，并使拥有众多股东和雇员的大型企业得以有效运转。 ［1］P2公司特质之于社会经济的增长可谓功不可没。

公司可以在社会发展的过程中发挥积极作用，但是，它在不同的国家却有不同的际遇，在有些国家发展得很好，在有些国家则情况糟糕，在一个国家不同的历史时期其命运也可能判若云泥。一百多年前，世人尚在感慨我国公司制度之不举 ［10］P312，而今公司已成为我国商业组织的基本形式，环境之于公司生存和发展之重要由此可见一斑。这也折射出公司法律特征得以发挥作用的社会条件问题。克拉克认为，从十九世纪开始，社会上出现的三个条件使得公司这种组织形式较其他商业组织形式更适于生存和发展:一是社会对于大型企业的需求。技术进步导致经济规模急剧扩大，即适宜组合在单个商业组织内部的工人人数和资本设备量的巨大增长。这时就出现了一种发展大型商业企业的趋势，因而需要一种适于大型企业的有效的组织形式;二是社会中存在相对较为富裕的众多的投资人;三是投资财产的私人所有权作为社会准则被接受。 ［1］P2－3前两个条件是公司这种组织形式在社会生存和发展的技术和经济条件，第三个条件实质上是公司组织形式生存和发展的政治条件，这个条件之于公司组织形式生存和发展的重要性一直以来未得到很好的解读。试想，倘若发展大型企业所需的资本均由政府提供，而政府的资金又来自其对全社会生产资料的控制，正像计划经济国家所做的那样，公司组织形式在这种情况下就没有生存空间。又设若私人所有权在一个国家得不到有效保护，由于投资安全缺乏保障，公司组织形式的发展就会受到限制。可见，市场经济和产权保障实为公司这种组织形式生存和发展不可或缺的政治条件，亦即公司法律特征发挥作用的政治条件。一百多年前，薛福成苦寻中国公司不举之原因而不得，其主因不外乎此。

二、公司法人人格特征的政治分析

(一)法人人格的确立与政治进步

历史地看，法人制度是自然人主体解放和权利扩张的产物。法人之核心，无疑是在弥补自然人权能之不足，无疑是自然人联合之产物，无疑是在迎合自然人本性之中社会性发展、团体性归属或组织性目标之追求与愿望。 ［11］P190综观历史，所谓法人显然是自然人本性之中共同追求人类进步与事业发展之产物，无论这种共同追求的表现形态有多么不同，早期表现为群体与部落，而后成为市镇、城邦乃至国家，或是合伙、行会、合股经营乃至股份公司或现代各类公司形态。就近现代法人主体尤其是以公司为主要代表的商业主体之蓬勃发展而言，则无疑更是自然人主体获得解放，获得完全自由与平等权利，尤其是追求经济自由，拓展自然人商业权能而理性选择之进化产物，是政治进步的表现。

(二)私法人人格定位的政治意蕴

法律将公司归为私法人，这意味着公司作为私法人被赋予民事权利能力和民事行为能力，同时，这也意味着，除法律对公司另有赋权外，公司作为私法人不能享有民事权利能力之外的其他权利能力，不能获得民事行为能力之外的其他行为能力。比如说，公司就不能拥有政治权利能力和政治行为能力 ①，不得主张宪法上“人”的权力。概言之，公司的法律人格是被赋予的，公司不能以自然法上的理由主张扩张自身的权利。作为一条底线，公司尤其不能主张政治上的权利(力)。混淆政治组织和经济组织的界限，将引发政治和经济两个领域秩序的混乱，因此，投资者不能基于政治目的而成立公司，投资者亦不应将成立后的公司用作实现其政治目的的政治工具，公司作为一个经济组织甚至不应当追求政治目标。

法律将公司定位为私法人，在政治上的意义是将公司的能力严格限于私法领域，而这在政治上也意味是公司获得了私法自治的权利，意味着更多的自由，因为相形之下，法律对公法人的管制更为严格。

(三)法人人格的定位:派生性与独立性之间的平衡

我们这里所说的法人人格的异化是从法人与自然人关系的角度而言的。从法人理论上来讲，法律上确立法人制度的目的在于满足自然人社会生活的需要 ［12］P149－150，相对于自然人人格，法人人格具有派生性和工具性这样两个特点。但是，一个社会组织一旦获得了法律上的人格即譬若获得生命一般，也会展现出独立性的一面。公司法需要在公司法人人格的独立性和派生性之间寻求平衡以防范法人人格的异化:过于强调派生性的话，实则是放任公司沦为股东的“化身”，过于强调独立性的话，实则是纵容公司成为压制股东的“叛将”。

1、法人人格的派生性

所谓法人，无疑有其不同于自然人之客观实在，有其不同于自然人之法律特征，但无论如何其都是以自然人或者自然人之联合为基础的，无论是意思表示、财产基础抑或组织运行等，法人与自然人虽可相互独立，但不可分离。对法人制度的理解和研究一定要看到法人背后的自然人，否则法人制度就会像脱缰野马一般难以驾驭。看不到法人背后的自然人，忽视法人人格的派生性，将导致两个不利的后果:一是削弱作为成员的自然人对法人的控制，强化内部人对法人的控制力，从而为法人内部人对法人成员的控制或掠夺提供便利;二是遮蔽法人成员或内部人以法人名义所实施行为的道德上的可谴责性 ②和法律上的可问责性 ③。

对于公司来说，一个基本事实是:所有的公司都是由自然人组成的，公司的所作所为都离不开自然人。诚如霍菲尔德指出:“当我们讲到公司……以公司的名义签约时，……我们只不过是利用了一个描述公司成员间的复杂而奇特的分配利润、分担债务的程序的简便的代号。” ［7］P2因此，过于机械地接受“人造实体”理论可能导致错误。 ［7］P2为了避免这种错误，一方面应强调公司从事商业行为应与自然人在同一程度内，受法律之约束而为行为，另一方面公司从事商业行为应以提升公司利润与股东利益为目标，并受此目的约束和检验。

2、法人人格的独立性

法人人格的独立性除表现在独立名义和独立责任方面外，还表现在与自然人人格的差异上:其一，法人与自然人不同，自然人兼有法律和生物的双重意义，法人或者公司只有法律属性，没有自然属性，可不顾及自然人独有的情感和观念。 ［13］P10正因为如此，法人不能享有专属于自然人的权利，也不能简单地类推享有自然人的权利 ④;其二，法人基于显著强于自然人的商业实力，可以享有自然人不具备的保险、银行、信托、基金等商事行为能力。

法人人格具有相对于自然人的独立性这一点自属无疑，但是法人人格的独立性还须得到关于公正、正义或政策的考虑的支持，否则的话，有时是站不住脚的。 ［7］P3当然，对于公司而言，最重要的是受制于股东的集体意志。

综上所述，法律赋予公司以法人人格本身就是政治进步的一种表现，公司法在公司法人人格制度建设方面应当发挥的政治功能在于两个方面，对外严格限制公司的能力于私法领域以杜僭越行为，对内妥为平衡法人人格派生性与独立性之间的紧张关系以防法人人格之异化。

三、股东有限责任特征的政治分析

(一)股东有限责任制度的正当性

1、投资者有限责任的普遍可获得性

股东有限责任名为责任实为权利，即股东仅以投资额为限对公司债务承担责任的权利。用现代的观点来看，由于股东有限责任具有涉他性，因此这项权利不可能经由合同机制创设出来，只能是一项通过政治过程(立法)赋予的权利。在公司设立奉行特许主义、核准主义的时代，投资者获得有限责任保护的“门槛”较高，一部分投资者实际上难以获得有限责任的保护，事实上存在着投资者有限责任方面的“制度歧视”。但是，随着公司设立准则主义成为世界各国通行规则，有限责任作为权利的一般性特征越来越得到体现。而且随着各国公司法中有关最低注册资本额的要求越来越低甚至被取消，有限责任对于小额投资者的可获得性也越来越强了。股东有限责任制度的“去资本化”使得有限责任成为一项可以惠及所有投资者的权利，实质上产生了有限责任“去身份化”的政治效果，从而使得有限责任制度真正实现了政治上的正当性。

2、股东有限责任的涉他无害性

股东的有限责任因为涉及公司债权人的利益，在某些情形下会产生风险转嫁的实际效果，从结果上看会背离成本和收益对称的市场原则，因此，股东的这项法律权利历来备受争议。亚当·斯密在现代公司出现之初正是基于这一点对投资者有限责任表示了忧虑，这也是他对这些企业在高度竞争性的市场经济中能否生存表示悲观的理由之一。 ⑤现在仍有一些学者抱持与亚当·斯密同样的观点，认为有限责任制度本身就是违反理想市场假说的结果，“看不见的手”范式无法解释公司的存在。 ⑥应当承认，不论对有限责任制度如何进行改良，其所带来的成本和收益不对称的问题仍会在一定程度上始终存在。因此，讨论股东有限责任正当性问题的关键应当在于如何有效抑制其涉他危害性。

债权人保障制度越有效，股东有限责任的外部成本就越小，股东有限责任制度就越具公平性。如果债权人保障制度不周延、债权人利益司法救济机制缺乏公正和效率，天平就会向股东倾斜，股东有限责任制度的正当性就会被动摇。随着公司法资本制度、债权人保护制度、公司治理制度以及公司清算制度等等抑制股东有限责任涉他危害性的机制不断完善，股东获得有限责任的保护需要遵守日趋复杂的一套游戏规则，这套旨在提升股东有限责任涉他无害性水平的规则大大提升了有限责任制度的正当性。

3、债权人自我保护的有效性

面对股东有限责任给公司债权人带来的潜在风险，理性的债权人可能会要求在与公司的合同中设置诸如提供担保、提高违约补偿、参与公司治理、限制公司举债或转移资产之类的条款。这是债权人针对股东有限责任潜在风险进行自我保护的正当行为，尊重债权人自我保护的权利是股东有限责任正当性的基础。这就要求一方面从司法层面上保证此类条款的有效执行，另一方面还要从制度层面上不断拓展债权人自我保护的自由。关于后者，我们可以观察一下利率市场化政策与债权人自我保护能力的关系。对利率进行管制其实就意味着剥夺或者限制了债权人对违约风险进行定价的权利，从而剥夺或者限制了债权人通过市场手段进行自我保护的能力，在这种情况下，股东有限责任制度就明显有利于股东而不利于公司的债权人。可见，利率机制是平衡股东有限责任与公司债权人保护的一个极为重要的市场机制，有限责任制度的正当性与利率市场化政策紧密相关。我国目前尚未完全实现利率市场化，对利率进行管制严重削弱了债权人自我保护的能力，扭曲了股东有限责任保护和公司债权人利益保护的平衡关系，侵蚀了有限责任制度的正当性。因此，即便从增进有限责任制度正当性的角度考虑，也有必要积极推进利率市场化政策。

(二)有限责任制度的政治价值

1、促进陌生人之间的投资合作

和传统的熟人社会不同，现代社会是陌生人社会，促进陌生人之间的合作是现代社会的一个重大政治问题。有限责任制度的一大贡献就是使得陌生人之间的投资合作普遍化成为可能。较之传统的商业组织形式，公司投资者对公司债务的责任被限定在投资额的范围内，由于投资风险被锁定，投资者不仅无需像合伙人一样对合作事业的债务承担无限责任，而且投资者对管理者的监督动力因之大为下降进而导致监督成本明显下降，同时由于投资者之间彼此无需承担连带责任，投资者之间的监督成本也降至几乎为零，这使得陌生人之间能够更容易地进行投资合作。有限责任制度促进陌生人之间投资合作的一个直接结果是极大地便利了项目融资。公司一直被视为主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法。 ［14］P514公司之所以能作为筹措巨额资金的方法，其要害在于投资者的有限责任。现在，风险投资的商业项目通过有限合伙的形式大量融资的情况已经相当普遍， ⑦这表明融资能力主要与有限责任制度有关。陌生人之间的投资合作极大地满足了现代社会大规模投资的需要，有限责任制度对人类商业社会的形成、发展和繁荣可谓贡献卓著。

但问题的另一面是，有限责任制度同时具备着鼓励投资和限制投资的双重作用。投资者为了扩大有限责任的效用，可能会以低资本投入进行商业冒险，这种情况在商业领域并不是罕见的。因此，为应对有限责任制度被滥用的可能，公司法应关注资本充实的重要性。

2、促进劳动者对社会财富再分配过程的参与

投资者的有限责任使得投资份额具有同质性，投资份额的同质性又使得投资份额的转让成为可能，相形之下，合伙份额之所以不具备可转让性，就是因为合伙份额与合伙人对合伙企业债务的连带责任不可分离，也就是说与合伙人的身份紧紧联系在一起了。投资份额的可转让性又为资本市场的形成和发展奠定了基础，进言之，有限责任与资本市场有着密不可分的关系。

而资本市场从投资者的角度观察，实质上就是人们通过投资行为参与社会财富再分配的机制。在资本市场上投资虽然有风险，但投资者也因此获得了分享社会财富增长的机会。如果没有有限责任制度，投资机会必然与投资者的个人偿债能力紧密关联，个人财产能力较低的普通民众势必难以获得投资机会，也就很难参与到社会财富的再分配过程中来，其结果必将阻碍资本家阶层与劳动者阶层的流动和交融，从而导致两个社会阶层的固化，引发一系列严重的社会问题。而有了有限责任制度，投资机会就与投资者财产能力和身份分离开了，再少的财产都可以获得投资机会，这使得社会大众参与资本市场成为投资者成为一种普遍的社会现象，这不仅导致资本家与劳动者之间的界限开始变得模糊，而且使得劳动者能广泛参与社会财富增长的再分配过程。由是观之，股东有限责任为社会大众参与公司的投资提供了机会，商业机会不再为富裕阶层所专有，更多的人可以通过投资于公司分享社会财富的增长，社会财富的分配因为大众投资机制的存在而不至于变得极端倾斜，这是公司制度对于社会贡献的一个方面，也是公司制度政治进步性的体现。

虽然宏观上可以把构建在有限责任基础上的资本市场视为经济增长全民分享机制的一部分，它有助于弱化劳资关系初始分配中产生的贫富分化问题，但是，这种理解是建立在中小投资者能得到有效保护以及资本市场具有长期成长性的基础之上的，在这些方面，隐含着国家的义务或者说一种隐性的承诺，否则资本市场就有可能演变成一个财富掠夺机制。

综上所述，公司法在股东有限责任制度建设方面应当发挥的政治功能在于，对内藉由强化投资者有限责任的普遍可获得性、股东有限责任的涉他无害性和公司债权人自我保护的有效性提升其正当性，对外则藉由有限责任制度本身促进陌生人之间的投资合作以及劳动者参与社会财富再分配的过程。

四、公司集中管理特征的政治分析

公司集中管理的特征具有两个层次的表现:一是相对于投资者亲自管理而言的，有别于合伙企业合伙人对执行合伙事务享有同等权利的模式 ⑧，公司的所有者享有股东权利但并不当然享有公司的经营权，公司在不同程度上都存在着所有权与经营权分离的现象;二是相对于合意管理而言的，公司内部经营权的行使并非依靠众人合意的机制，而是依靠垂直一体化的指挥机制。两者各有侧重，前一个层次的现象揭示的是公司经营权由谁行使的问题，后一个层次的现象揭示的是公司经营权如何行使的问题。下面就从两权分离以及垂直协调两个方面对公司的集中管理特征进行分析。

(一)两权分离是公司集中管理特征的横向表现

在现代社会里，公司所有权与经营权分离的现象是十分普遍的，所有权与经营权分离亦成为现代公司法律制度展开的主线。公司的经营权从公司的所有权中分离出来是权利在水平层面的一种再分配，因而所有权与经营权的分离应该视为公司集中管理特征的横向表现。

对于两权分离的政治论述，有的学者将其与国家权力配置相类比，如江平教授认为，现代公司的管理机制是现代国家的缩影。 ［15］序诚如所言，公司法上的两权分离与国家治理上对国家主权与治权、国体与政体的区分非常相近，主权制度、国体制度解决属于谁、为了谁的问题，而治权制度、政体制度则解决交给谁、怎么办的问题，与之对应，公司治理上的所有权问题也是解决属于谁、为了谁的问题，经营权问题也是解决交给谁、怎么办的问题。更多的学者则对两权分离的原因，尤其是不同类型股权结构成因的政治维度进行了研究。

(二)垂直协调是公司集中管理特征的纵向表现

从公司所有权中分离出来的经营权是通过垂直协调机制来实现的，这种垂直协调机制在公司各种生产要素提供者之间构建起了指挥和服从的关系，这种指挥和服从的关系代替了生产要素提供者之间原本的水平协调关系，实现了垂直协调机制对水平协调机制的代替，从而极大地节约了交易成本 ⑨。公司内部的垂直协调机制可以说是公司这种商业组织形式得以节约交易成本的关键所在，它也是公司集中管理特征的纵向表现。

人类的社会活动多种多样，必须通过不同类型的机制加以协调，水平协调和垂直协调正好处于两个极端。关于垂直协调，我们可以想象成金字塔式结构，位居顶端的是最高长官。公司经营权的行使机制就是一种垂直协调机制，它也呈现出金字塔式的结构，只不过从制度上看处于顶端的不是一个最高长官，而是董事会这种集体决策机构。董事会聘任的经理负责公司的日常经营事务，董事会还可以根据经理的提名决定聘任公司副经理、财务负责人，经理则可以决定直接聘任除应由董事会决定聘任以外的负责管理人员，由此构建起以“董事会——经理——高级管理人员”为轴线的自上而下的经营权行使机制。传统上，公司法将公司的管理权赋予公司的董事会。然而，在现代公司，尤其是大型公众公司中，董事会往往蜕变为一种复杂的官僚体系，实际上对公司的日常经营管理是掌握在经理人手中的。因此，在现代公司实践中，公司的经营管理权事实上是由董事会和经理层分享的。 ［8］P9

处于金字塔顶端的董事会是一个集体决策机构，其表决机制为“一人一票制”，这不同于股东会所实行的“一股一票制”。“一人一票制”是政治理论的基本逻辑，“一股一票制”则是经济理论的基本逻辑，这两种集体决策机制分属于两个不同的范畴，反映了大相径庭的分析方法和观念体系。董事会表决所实行的“一人一票制”的确是对经济逻辑的一种平衡，与公司的基本经济属性确实存在着紧张的关系，它的正当性是建立在公司的社会属性和人格独立性的基础之上的。

虽然董事会成员由股东会按照“一股一票”的方式选举产生，但董事会结构几乎不可能与公司的股权结构相一致，一个股东拥有公司一定比例的股份并不等于其就能在董事会获得相同比例的董事席位，若董事选举采取累积投票制，又若法律对董事会的构成有强制要求(例如关于独立董事、职工董事比例的要求)，董事会的结构与公司的股权结构还会发生严重的偏离。这两种结构的偏离再度表明公司的所有权事实上也不能等同于公司的经营权。这两种结构的偏离使得公司摆脱纯粹的资本控制成为可能，也使得董事会站在整个公司利益的立场上决策成为可能，甚至为董事会考虑社会利益提供了可能，当然也为董事会实施不当利益输送提供了机会。这两种结构的偏离还使得公司所有者对公司的控制变得更为复杂——公司所有者必须通过控制董事会才能对公司的经营发挥影响，而要达到这种控制的目的，公司的所有者必须拥有足够高的股权比例。而且，这两种结构偏离的程度越大，代理成本问题也更有可能变得更为严重，持有较少股份的股东获得明显超出其股份比例的董事席位时发生代理问题的概率和程度显然会增加。

当公司的某个股东能对公司的董事会进行有效控制，或者当公司董事会中的部分董事结成利益同盟并能做出有效决策时，公司董事会就变成一个独裁机构，从而产生严重的代理问题。

经理对董事会负责，其对公司的日常经营管理职权属于首长权力的性质，垂直协调的特点非常鲜明。在经理的权力体系中:无论在哪一层级的指挥——服从关系上，都要保持很强的可靠性，指令必须毫无疑问地遵守;上级不需要与下级协商，就像军队里那样，垂直协调机制的本质在于指令，这是一种垂直向下的单向的信息传递，而非建议和提案的向上传递，更不用说批评了;经理权力的运转需建立在纪律的基础上，这必须通过奖惩手段来强制实行。 ［16］

在公司中，董事长或者经理还有可能通过滥用法定代表人职权的方式或者其他的权谋之术将下级效忠公司的机制转变为效忠个人的机制，从而在公司内部建立起个人独裁的机制。这种变了味的忠实机制以尽可能地牢固把持和维持对公司的控制权为主要的目标，以对金字塔的顶端保持忠诚作为主要的任命标准，让信得过的人担任公司各级官员的职务——越是能在金字塔的更底层安插自己的人，越是对把持控制权有利。权力动机不仅对最高层适用，从金字塔的顶层向下，更多的“自己人”将逐层渗透下去。他们在服从上级的同时，也对下级发号施令。金字塔顶端的最高长官并非单枪匹马，他需要与周围的高层、中层和低层掌权者分享利益，共同把持和维护控制权。 ［16］下属也不见得非要等待上级的指令才有所动作，他们可以从政策上获知上级有些什么样的期望并主动采取行动。另外，这种个人独裁机制在进行惩罚和威胁的同时也会给自己人提供奖励——忠诚的服务能获得高薪、年终奖和非货币化的特殊优惠。当出现这种个人独裁的情况，维持个人独裁权力的重要性必将优于公司的利益，而那些参与捍卫个人独裁地位的其他人所形成的利益集团也同样将处于优于公司利益的位置，公司的代理问题将随着利益集团的队伍不断扩大而陷于泛滥。

如上所述，两权分离和垂直协调分别是公司集中管理特征的横向和纵向表现，其实不惟如此，从深层看，公司法构建的所有权与经营权二元权力结构以及内部治理结构还共同构成了公司集中管理的制度支撑。而且深究之下不难发现，无论两权分离抑或垂直协调，亦无论是现象层面还是制度层面，最深刻的问题都在于诸如不当利益输送或专制独裁之类的代理成本问题。因此，公司法在公司集中管理制度建设方面应予发力的政治功能应该在于，通过科学构造所有权与经营权二元权力结构以及公司内部治理结构合理配置公司内部权力，有效缓解与社会分工和科层组织相伴的代理成本问题。

五、永续存在特征的政治分析

(一)公司永续存在的现实性与变动性

公司是不断地以新人更替已故之人或以其他方式退出之人而得以维系的。也就是说，即使某个股东身故、破产或因转让其股份而退出，公司也继续存在，并不因此而解散。相比之下，如合伙人身故、破产或退伙，普通合伙因此而解散。 ［17］P2另外，当出现公司章程规定的营业期限届满的情形，公司还可以通过修改公司章程的方式而得以存续。显而易见，公司的永续存在在理论上和法律上是可能的。然而历史地看，公司永续存在并不现实，即便有一些公司存在的时间会很长，但毕竟也会有终期。当然，如果仅从公司的存续具有超越其成员生命的可能性这一点而言，公司的永续存在是现实的。可以说，公司的永续存在是一个相对的概念。

发展地看，公司的永续存在与永恒变化是始终相伴的，恰似常言所谓“铁打的营盘流水的兵”。对此，有的学者指出，公司组织的唯一永恒性特征在于其变化性。 ［18］P109的确，公司在长时期的存续过程中总是变化不断的，存续下来之此公司与先前之彼公司虽然在主体上具有同一性，但其内在的结构和秩序可能已经大相径庭了。

(二)存亡关系与代际关系

公司永续存在的特征启示我们应当关注公司内部两个方面的关系:一是公司存在的永续性 ⑩与公司所有者生命的有限性之间的关系，亦即存亡关系;二是公司现在的所有者和未来的所有者之间的关系，亦即代际关系，显然这里的“代际”一词不是从年龄意义上界定的。其中第二个方面的关系问题长期以来处于被遮蔽的状态，很少得到重视和讨论，因而特别值得我们予以关注。

1、存亡关系

公司不是一种生命现象，不受所谓自然寿命的限制，而人的生命都是有限的。对于公司与其所有者之间存与亡的关系，公司法已有相关规定。根据该规定，公司所有者的死亡并不影响公司的存续，换言之，公司所有者的死亡并非公司解散的原因，公司所有者的死亡只产生其所持股份的继受问题。但这只是就公司所有者死亡对公司的法律后果而言的，不容否认，现实中死亡因素对一些公司所有者就股份处置、公司分红甚至公司存续的决策产生重大影响。由于公司所有者对于其死亡之后公司是否继续存在，以及其所持股份依据法律或公司章程将如何继受这些问题都是应当有预期的，因此，这种情况下公司的存续某种意义上可以理解为公司所有者生命和利益的一种延续。

2、公司所有者之间的代际公平问题

关于第二个方面的关系问题，其实质是公司所有者之间的代际公平问题，或者说是时间上的公平问题。代际公平问题在环境法、生态法等领域已经得到广泛而深入的讨论，一些研究成果已经转化成了法律规则，但在公司法的研究领域当中，这仍是一个十分新鲜的话题，更不要说立法上的体现了。所有者的代际公平问题在上市公司表现得更为突出，上市公司股票的换手率 瑏瑡通常都较高，经验表明，成熟的理性的股市年换手率为30%左右 ［19］，这意味着一个上市公司现在的股东群体和一年之前、一年之后均会有较大不同，如果把比较的周期再适当拉长，很可能此时的股东群体与彼时的股东群体也会有很大不同，如果把比较的周期拉得足够长，此时的股东群体与彼时的股东群体可能会完全不同。历史地看，那些百年公司的股东可能已经换了“好几茬”。由是观之，公司尤其上市公司股东之间的代际公平问题就是一个不可小视的问题。这个问题或许在以前可以作为一个伦理问题看待，但是，随着大型上市公司尤其是金融公司的破产对所有者的损害越来越严重，对金融秩序的破坏力越来越强，所有者的代际公平问题已然成为一个重要的政治问题，正在发展成为一个法律问题。一个例子是美国2010年《多德－弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，该法将一批大而重要的机构定义为“系统重要性的机构”，要求大型银行及金融机构定期制订破产计划，为其倒闭后的处置程序与方法提供基本框架，未按要求提交计划的公司将面临更高资本要求、业务增长限制或者资产剥夺等方面的制裁。 ［20］该法这一规定的立法目的虽然不在于为未来所有者提供保护，但这些规定对于未来所有者也确实能够起到保护的作用。

与公司永续存在特征相伴的必然是所有者的代际公平问题，而所有者的代际公平问题的核心是公司到底应仅仅只对公司现在的所有者负责，还是应同时对公司未来的所有者负责，简言之，公司是否应考虑永续存在的需要。让我们来假设两种极端的观点:一种极端的主张是公司仅为当前的所有者群体负责，而无需顾及给未来所有者群体造成的成本;另一种极端的主张则是公司仅为未来的所有者群体负责，应使公司存续时间尽量的长，并将公司所有的利益留给后代。社会是无限存在的，不能说某个群体比另一个群体更为重要，因此，正确的答案应该处于这两个极端之间——当代人的生活质量得到提升，后代人不会因当代人的决策而受到损害。诚如有的学者所主张的，理论上，公司组织环境是生命有限的所有者所拥有的寿命无限的实体，因而公司治理的伦理道德作为一种体系，在满足当前所有者需要的同时，还应保持公司自身实力，以维持其运营并有利于未来的所有者群体。 ［21］P3伦理上主张兼顾公司现在和未来所有者的利益毫无疑问是正当的。

公司永续存在的特征表明公司的确是一个这样的组织——生命有限的个体共同地决定寿命无限的公司价值。同时，由于凡人总是倾向于获得收益时延迟支付成本，公司当前的所有者群体及其代理人经常会以牺牲未来所有者群体的利益为代价得到某种好处，甚至通过会计手段加以掩饰，他们为了个人利益而违反伦理道德原则，除了降低了公司运营的效率，同时还产生了代际间的不公平。 ［21］P4从理论上讲，我们应当可以通过政治程序设计出一个合适的制度来纠正这种当前所有者自利但有损于未来所有者的违反伦理道德的行为。但现实地看，我们是否能找到平衡两者利益的制度，仍然是一个考验——因为市场很显然是偏向当前的市场参与者，同时公司政策也主要是满足当前的管理人员、董事及股东，因此，除非绝大多数的政治选民要求以道德为基础做决策，或者几乎所有的市场参与者都一致地遵守道德规范，否则我们不可能希望有那么一种机制存在，使我们能基于广泛的公司治理道德基础来做决策。 ［21］P6代际之间的伦理问题通常言易行难，很难指望建立起能够充分兼顾公司现在和未来所有者群体的制度，但是，要求当前所有者群体在做出于己有利的决策的同时消化掉这项决策给未来所有者群体带来的比较确定的成本却是可行的，例如改进当前的会计制度可能就会减少此类行为导致的成本。

综上所述，公司永续存在特征虽然凸显了两对紧张关系，即公司存在的永续性与公司所有者生命的有限性之间的紧张关系以及公司现在所有者和未来所有者之间的紧张关系，但只有后者表现为直接的重大利益的冲突，也只有后者适合当作一个政治问题对待。一直以来，公司法对后者引发的问题鲜有应对，公司法今后在公司永续存在制度建设方面的政治功能无疑应该在于更多关注和更好协调公司现在所有者和未来所有者之间的代际公平问题。

注释:

①　对此，可能会有人提出相反的例子进行反驳。比如，公司的广告行为是否属于宪法上言论自由的范畴，公司单独或者合资创设新公司的行为是否属于宪法上结社自由的范畴。对于这些反驳性问题，本文认为，还是应当把公司的商业言论行为、公司的创设新公司的行为视为民事行为能力的一部分。不能因为商业言论属于一种言论，就当然地认为是在行使宪法上的言论自由权，实际上商业言论权也可以解释为一种民事权利。进言之，宪法上载明的言论自由未必就一定是一项政治自由权利，它也可以是一项经济自由权利。对于经济自由权利，公司当然可以享有。参见邓辉:“言论自由原则在商业领域的拓展”，《中国人民大学学报》2004年第4期。对于结社自由的问题也是一样，结社权利也可以是一项民事权利。

②　在法人人格的掩盖下，自然人以法人名义行事时内心所受道德约束会下降，从而使得此类代理行为的道德风险会进一步扩大。因此，建立起与自然人挂钩的组织伦理至关重要。

③　从法律上讲，当自然人以法人名义行事时，自然人的人格即被法人人格所吸收，自然人所实施行为的法律后果即由法人承受。这种替代责任机制是对行为人的一种保护，但这种保护应限于一定的条件之下。若自然人对其代理行为或代表行为负有过错，则亦应对该行为承担相应法律责任。

④　法人并不能当然地享有自然人的一切权利，法人权利的扩张需要论证，而非不证自明。

⑤　另一个悲观的理由是“要想股份公司的董事监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”(英)亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究(下)》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第303页。另见崔之元:《“看不见的手”范式的悖论》，经济科学出版社1999年版，第31页。

⑥　除公司中的有限责任制度外，“看不见的手”范式还无法解释“中央银行”和“破产重组”这两种制度的存在，它们导致现代市场经济普遍存在的“软预算约束”(即外部性)现象。奉行“看不见的手”的倡导者们无法解释为什么这三种制度的存在，只好主张废除这三种制度。参见崔之元:《“看不见的手”范式的悖论》，经济科学出版社1999年版，胡鞍钢“前言”第3页，正文第31页。

⑦　有限合伙逐渐发展成为巨额融资的方法之一，这对公司制度带来很大挑战。因此，公司制度应设法缓解自身的一些明显缺陷，使其对高管的约束更加有效，而非虚张声势，运行亦更有效率。否则，公司制度可能会被淘汰。

⑧　我国《合伙企业法》第26条第一款。该条第二款规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。虽然根据该规定，合伙事务的执行权也会集中于一个或者数个合伙人手中，但这种集中是以承认每个合伙人均具有对合伙事务同等执行权为前提的，是以合伙人的授权为基础的。这种执行权的集中显然不同于公司的集中管理，在公司法上，股东并不享有直接执行公司事务的权利，股东只有当选为公司的董事、监事、高管之后才能依法获得相应的管理权。

⑨　当然，企业在节约交易成本的同时，也会带来包括代理成本在内的组织成本。所以，企业的边界是在交易成本与组织成本的比较中确定的。

⑩　公司的所有者可以是自然人也可以是法人，这里显然系仅针对自然人而言。当公司的所有者是法人时，公司与作为所有者的法人均具永续存在之特征，二者之间似乎不存在文中所谓存亡关系。但是，当公司的所有者是非国有的法人型企业时，顺着该企业所有权的链条追寻下去，最终会找到自然人，因而在公司与其所有者之间或远或近还是会发生公司存续与自然人死亡之间的关系。在这种情况下，为简化讨论，我们只讨论自然人作为公司所有者的情况是可以理解的。但当公司的所有者是国有企业或机构时，就会出现所谓“产权黑洞”问题，该企业或机构的所有权最终无法落在自然人身上，由此在公司与其此类所有者之间就不会发生文中所谓存亡关系，我们可以把这种情况视为特例，在随后的相关讨论中将忽视这一点。

瑏瑡“换手率”也称“周转率”，指在一定时间内市场中股票转手买卖的频率，是反映股票流通性强弱的指标之一。其计算公式为:换手率=(成交股数/当时的流通股股数) * 100%。