跨境污染损害的国家责任

【内容摘要】跨境污染损害中国家责任的发展呈现出两种趋势:一种是国际法对于国家的支配力逐渐增强，许多跨境污染损害已要求国家负责，且赔偿的程度同样增加;另一种是因救济原则严格履行而诉诸于私法责任愈加增多，具有将跨境污染转化为国内事项的效果。这两种趋势非但不互相冲突而且还足以表明在跨境污染中国家责任的协调发展。跨境污染损害赔偿，无论赔偿责任和实现的方法如何发达成熟，都是一种“事后救济”，核心是损失分担，因此，其更需强调行为国的预防和减少实际损害的义务，把责任的承担压力切实转化成为国家和从业者保护环境的改进行为，唯此，才能真正增加环境利益。

【文献标识码】A

作者简介:胡绪雨(1967－)，男，山东青岛人，法学博士，南开大学法学院副教授，研究方向为国际法。

一、问题的提出

环境问题可能是全球性的，也可能是地区性的，但无论如何它经常是具有跨国界性质的。环境的破坏与污染是伴随着社会的高度产业化出现的现象，经济发展与环境保护之间的正确平衡已成为了国际社会面临的一个主要挑战，如何兼顾环境与发展，找出平衡的解决方案，取决于对社会、经济和政治考量的权重与价值判断，因此，存在着复杂性与多变性。为了防止、排除跨境污染损害，许多国际会议以通过提案或文件的方式尝试强化国家责任，期待于事后能确实救济被害者、规范加害者行为并预防污染的发生。1972年的斯德哥尔摩人类环境会议以后，国际社会缔结了大量的地球环境保护的多边条约，联合国大会也通过了大量有关环境问题的决议， ①但与这些数量增加成反比的是，各国对条约的实行状况已达到恶化的程度，其中最重要的是没有充分确保条约的履行。“在这样的国际环境法的现实性的主要关注点上，与其说是新条约应如何缔结的问题，不如说是如何确保已经缔结的条约的履行问题。” ［1］P224如何进一步加强规范的实效性与国家责任，成为国际社会必须重视的问题。国际法委员会历经46年，于2001年9月完成了一般性的《国家责任草案》并交付联合国大会决议。此一草案并非是将各国已存有共识基础的习惯规则加以成文化，而是基于国际社会的迫切需要，对国际社会中仍在发展的初步实践与理论进行研究，因而充满了争议性、不确定性。 ②尽管该草案还没有形成有约束力的国际公约，但是确实构成了对国家责任的众多讨论的起点， ［2］P155对国家责任理论的发展有相当的助益。

虽然目前国际社会对国际环境所面临威胁的认识程度明显提高，跨境污染的国家责任问题也备受关注，但此问题仅是国家实践的反映。当然，这可以归因于国家责任在确定过失、因果关系和损失时涉及特别棘手的问题，更重要的原因则是，各国还缺乏政治意愿以发展和贯彻执行必要的、有效的环境保护措施。诚然，有许多防止跨境污染的国际条约，也可以从一般国际法准则出发，要求一个国家必须防止对他国造成大量有害的跨境污染。但是，各国对实行跨境污染责任与环境保护责任文件的适用性仍持保留态度，其根本原因在于构建法益保护与国家行为自由之间的矛盾关系。目前，国际社会不能回避国家对环境安全的需求，这已成为跨境污染国家责任制度发展至今的决定性动力，也反映出了国家主权原则与国际合作之间的利益冲突和建立跨境污染国家责任的困难性。跨境污染的产生及其致害的国际性，决定其无法由一个国家单独解决，所产生的责任需要而且只能依靠国际法来规治。而全球环境问题所包含的科学、经济和社会因素的变迁步伐使国际法律体系跟进发展的能力受到严重限制。因此，国际环境法的发展可以被看作是试图找到一种方法来识别这两种竞争观念的属地跨境污染。 ［3］P441

二、跨境污染损害国家责任的效用

国家责任作为国际法的一种规则和制度，其意义不仅是追究国家违背其国际义务而给予一定的制裁，使受害国的受损利益得到合理赔偿，更重要的是促使各国遵守其国际义务，确保规范与规则的履行，发挥维护国际法秩序的机能。而且“随着规定集体法益和普遍义务的条约逐渐增多，在国家责任法中注重此机能的倾向越来越强”。 ［4］P220跨境污染的国家责任是以对现实的衡量和评价作为基础的，反映了各个国家自我利益间的相互作用，以及保护与利用国家主权之间的紧张关系。过去40多年以来，国际环境法在实体性义务方面取得了有目共睹的巨大成就，但在责任规则的发展中却没有多大变化。有关国家责任方面的法律主要由国家实践以及提请国际仲裁庭处理的大量案件中发展而来的习惯法规则构成，相应的条约规则极为鲜见。 ［5］P320国家责任规范仅见于“软法”之中，这些“软法”将不同的观点综合起来并作为不具备约束力的国家实践准则。 ③因此，基斯教授提出了“软责任”的概念。 ［6］P3－14然而，从国际法委员会编纂关于国家责任条文草案的实践来看，国家责任制度的法典化趋势已逐步明显。因为，“为保护环境，难以等到习惯法的形成，现阶段国际环境法的渊源主要依靠条约。” ［4］P190强化有关环境保护的国家的注意义务或对于国际社会的一般责任，仍须以国家责任的既存法理为依据，以其对应跨境污染仍是目前最具实效的方式之一。“国家责任这个工具可以用来给个体强加一些积极义务，这个工具就是一条出路，并非没有危险，” ［7］P111因为诉诸于公正的平衡仍然产生了问题。跨境污染关系到底是以一种不确定的、存在固有弱点但却具有得到认可的公平来处理，还是依照更淸晰、更明确的规则进行处理，以使受到影响的国家能够在更加安全的和可预测的基础上更好维护自身利益呢?

跨境污染损害的国家责任有着重要的机能，其着眼于发展和履行环境保护义务，以有效增加环境利益。可以肯定，国家责任对跨境污染损害是适用的。正如学者所述:“在国际法的跨境损害领域中，国家责任乃是一种必要和非常重要的手段，其作用将会得到进一步的加强。” ［8］P26国际法要求各国采取充分的措施来控制和管理它们领土内的或是它们管辖范围内的那些可能导致严重的全球环境污染或是跨境危害的污染源，这一点无须更多质疑，这是一种防止危害的义务， ［9］P36是跨境污染损害国家责任的一个显著特点。然而，也有学者认为，国家责任不适用于国际环境保护，认为国家责任是实施环境保护国际标准的一种不适当的模式，是法律上的形式主义，这类工具存在着不完善性和僵硬性，认为是对环境保护的复杂领域提出了过高的要求。 ［10］P167－168违反国际义务要承担国家责任并要求对这种违反进行赔偿，以此为基础的传统国际法学说适用到环境问题上是特别成问题的。 ［11］P681也有学者认为，国家责任本身就遇到了挑战，“国家间的遵守和违反事项日益倾向于通过国际组织和条约的不遵守程序来处理。这些不遵守程序的兴起使诉诸国家责任的情况变得越来越稀少了。” ［12］而且初级规则的模糊性也影响了国家诉诸于国家责任，虽然还没有一个国家对国际常设法院关于“索佐案”的判决，认为一个国家违反国际法规则而给他国造成损害时，应对其行为负责提出异议，但目前跨境污染的国家责任原则还没有得到承认。 ［13］P440国际法中虽有涉及防止和限制跨境污染的“主要法规”，但还不能由此得出结论，要一个国家对跨境污染承担责任。从国际组织，特别是联合国环境规划署的活动以及对国际环境法起作用的仲裁案例，如特雷耳冶炼厂案、拉努湖案、古特坝案等都可以看到，国际社会只在一定条件下证明国际环境法的责任原则，缺少国家实践和足够广泛的国际支持来证明产生了约束所有国家或者至少大部分国家的习惯法规则。而且司法先例是稀缺和特别的，能够识别出来的习惯法规则，包括减少和防止环境损害的义务以及在跨境污染问题上的磋商和合作的要求，都过于笼统宽泛。尽管有些条约意欲发展一种国家责任机制，但许多条约完全没有损害赔偿问题的规定，因为这个问题在条约的谈判中是有争论的。跨境污染国家责任的内容及其効力是由国家利益决定的，没有一种推动力量可以使各国牺牲一项次要的个别国家利益，以实现更高的国际利益，也没有任何力量去推动建立一种有效可靠的国家责任，以保护这种不存在的利益。各国所追逐的利益都被称为“重大利益”，不容有商谈的余地。同意一些跨境污染责任规范的基础，主要在于大多数国家愿意有秩序而不愿意混乱，有些利益按照互惠原则各国都可相互满足，偶尔有些具体的利益是共同的或相似的。 ［14］P4

然而，从这些犹豫不决的国际实践中并不能得出国家责任原则在环境保护法中不适用。国际法并不允许国家从事或者许可从事在其领土范围内或者在共同空间范围内的活动而不考虑他国权利或者不考虑环境保护。 ［15］P98跨境损害的国家责任所遵循的是，国际法中习惯法上所固有的并通过国际仲裁裁决精确表述出来的环境保护模式:“使用自己的财产不应损及他人的财产”。如同劳特派特所述，这一法彦“适用于个人之间，也完全适用于国家之间的关系;这是常设法院必须依其规约第38条适用的一项普遍性法律原则”。“特雷尔冶炼厂”案彻底抛弃了错误地将主权理解为单边性质的哈蒙原则， ［16］那种认为国际法支持任何可归结于绝对领土主权并因此国家可以无视对其他国家产生的后果而为所欲为的观念早已被否定。 ［11］P672禁止跨境污染损害第一次清楚地被提出来了，“其标准是轻微的，副作用是允许的，但禁止严重的损害。” ［17］P565各国在其领土内或在其管辖或控制下进行或允许进行活动的自由并非不受限制，这一自由必须符合在跨境损害方面对其它国家负有的任何法律义务和关于预防或尽量减少造成重大跨境损害危险的一般义务。国家的基本义务就是不以自己的行为危害其他国家的权利，禁止损害属一般国际法的一般法律原则并构成大量的条约法的核心内容。在《里约宣言》及其他有关国际环境法文件的基本原则中，防止跨境污染原则和善邻与国际合作原则反映了习惯法规则， ［4］P192并要求整合或协调经济发展和环境保护，调和两个相互平等对立的权利。这个原则要求对被害国利益的充分保护和加害活动的社会有益性、经济上的持续可能性作适当的调整。在跨境污染环境保护领域内，国际社会开始了富有创新性的制度设计，已经制定了相关原则、规则以及监督机制，以平衡两个相互冲突的需求，防止出现新的损害，阻止环境进一步恶化，并从现实的角度考虑到这样做给发达国家和发展中国家(尤其后者)带来的巨大经济和社会成本。

三、跨境污染损害责任模式的选择

国家责任相当于不法行为国与受害国之间的一种双边关系，赔偿的形式是由双方自行达成一致(或者根据个案不能达成一致)，只有双方进行谈判并达成协议后，它们才能够建立某种争端解决机制。如果不能通过协商和谈判达成任何协议，则应敦促有关国家继续通过它们可以采用的其他和平解决方法，包括调停、调解、仲裁或司法解决，努力解决其争端。私法救济一般是在国内法院进行，相比于国家间的索赔程序，更易为受害者所控制。只有在受害的自然人或者法人用尽一切国内法手段均未果的前提下，国家才有权主张权利，根据跨境污染提出的损害赔偿请求就是此种解决方式的最为明显的适用。对于《国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国际责任的条款草案》，巴克斯特论述道，以违法行为的存在为前提的传统国家责任体系与本条款草案所创设的新的责任体系并不存在任何的相互排他性。当然，跨境损害的被害国是可以选择传统国家责任规则和本条款草案规则的任一争端解决方法的。在此，充分体现了巴克斯特关于解决跨境损害国际争端的政策考虑，即通常将关于调整重大主权性利益的国际争端的解决作为例外。允许受害者诉诸于外国污染者的司法体系并从而在非歧视基础上获得可能的所有救济。目前起草的原则是回应并反映了国际社会一个日益增长的要求和共识，作为允许在其管辖和控制区域实施危险活动的安排的一部分，广泛期望国家将确保在发生任何灾害时对求偿申诉有一可应用的适当机制。 ［18］P108从国际环境法的运行目的和实施效果看，民事责任机制尽管有价值，但私法救济存有局限性、缺陷或不足，这就有必要保留通过国家求偿获得索赔的选择。 ［15］P194从保护受害者的角度来考虑，跨境污染损害，其造成的损害的严重仅凭私人财力有时是无法承担的，国家信誉及经济实力是任何私人或其投保的保险机构所不能比拟的。 ［19］

近年来，国际法委员会扩大了国家责任概念，国家对其合法的但是具有风险的行为是否以及在多大程度上承担责任是一个日益引起关注的问题。 ［17］P717在跨境污染损害中是否应当规定国家责任的严格责任，“国家责任属于纯粹的结果责任(即无过失责任)还是过失责任，是一个长期争论不休的议题” ［20］在私法上，这种状况反映了从过失责任到严格责任的变化，在公法上我们已经模糊了至关重要的合法与非法之分，国家责任也因此成为难题。 ［7］P76因此，很有必要对责任范围的概念作出明确的解释。 ④跨境污染责任私法救济的根本目的在于对域外受害人的保护，但与私人造成的跨境污染损害相联系，提出了由谁负责的问题，这种提法是值得探讨的。因为这种观点它忽视了国家在环境保护中行为义务的结构和目标。防止跨境污染损害的产生在所有国家都是一项首要的国家任务，虽然，事后追究私法责任的法理仍是目前面对跨境损害问题最为有效的规范方式，但其核心的责任基础理论部分，一直存有争论，没有实质性、突破性的发展与进步。大多数引起跨境污染损害的工业活动并不是被禁止的，跨境环境损害不是由国家本身而是由私人引起的情况是一个特殊问题。 ［21］如何建立一种调整这些活动的风险和后果的私法责任机制，进一步发展私法责任规范的实效性，成为国际社会须重视的问题。

2006年国际法委员会第56届会议上通过了《关于危险活动造成的跨境损害案件中损失分配的原则草案》，是应国际社会的迫切需要，在各国和国际社会对以国家为责任主体的国际责任存在众多意见分歧与矛盾，一直“是在利用国际公法的程序与诉诸私法机制之间摇摆”， ［22］P391无法实现情形下，转向以严格责任为责任基础的私法责任的编纂，赔偿责任最终又不可避免地导向了造成损害的私人主体。国际法委员会的转变是正确的，因为，习惯法、国际法院的司法、国家的实践以及具有分歧的学术研究，对是否有必要规定以国家为责任主体的国际责任并导入严格责任原则都还没有给出明确的答案，说明一般性的给国家施加不加禁止行为的损害赔偿责任并不符合当前的国际现实，又不能让受害者完全承担损害后果，唯一可以选择的就是完善私法救济的途径。草案虽然充满了争议性、不确定性，但确实构成了对跨境污染私法责任众多讨论的起点。

跨境污染损害中，由于追究国家责任存有复杂性与对抗制的缺陷，使国际环境损害责任制度呈现出越来越明显的私法化的价值取向，成为一种广泛发展起来的对污染损害中追究国家的国际责任的替代选择，即增强“私法救济”而逐渐代替、消减“公法救济”，国际法委员会最终形成的《关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配原则草案》核心是以民事主体为主并采取严格责任的私法责任原则，是在既定国家责任编撰目标无法实现时的折中方案。然无论私法化的救济方法多么完善，依然存在救济效果的局限性，终究无法替代公法救济的重要作用;国家责任和私法责任具有相互独立的构成要件与各自存在的价值，在功能上具有依存或者补充关系，选择私法责任模式并不等于放弃国家责任。私法化并不能有效防止严重跨境污染损害的发生，私法化是无奈、权宜的选择，由国家承担防止跨境污染损害的产生的国家过失责任，能更好地促进国家认真履行和发展关于保护国际坏境的义务。赔偿责任制度虽然不可或缺，但同时不可能成为国际环境法的发展重点，重点是预防和减少实际损害的发生，应该把责任的承担压力切实转化成为国家和从业者保护环境的改进行为，明文如此才能真正增加环境利益。现代国际环境法重要发展是，要建立起私人行为造成的跨境污染损害承担私法责任的连接点。目前国际社会一个日益增长的要求和共识是，作为允许在其管辖和控制区域实施危险活动安排的一部分，期望国家确保在发生任何损害时对求偿申诉有一可应用的适当机制。 ［23］P108

四、国家承担跨境污染责任的损害限度

跨境污染代表了一种重要的环境损害形式，在国际法律秩序上提出了一系列难以把握的难题。跨境污染可能是国家行为造成的，也可能是私人行为造成的;可能是有意识造成的，即有目的地将有害物质不管是否得到批准都排入环境，也可能是无意识的，即由于不幸事故产生的后果;“可以是各个国家污染活动的总和，但只有加在一起才超过了有害的界限，共同造成污染环境负荷程度的问题。” ［13］P424由于对累计性污染缺少有效的应对手段，更使得问题无法得到解决。作为一种行为规范，国际法应在何种程度上禁止跨境损害，这就涉及到了损害标准的确立，而环境损害标准问题标志着“各国关于发展的主权权利与防止跨境干涉义务两者之间的利益平衡”。 ［24］P86

跨境污染一般可分为“环境危险”与“环境损害”，自20世纪初期以来，可以归属于国家行为的风险性活动是否应当以及在什么条件下由国家承担责任，损害是否是构成国家责任的一个必要条件，一直存有争议与分歧。此为初级规则所关注的问题，取决于初级规则或实体规则的规定。当然，有些国家责任条款可能超越次级规则的范围，而试图拟定初级规则。 ［25］P18多数学者对跨境污染的一般界定依赖于在主张责任之前损害或伤害已经产生了。 ［26］P159某种实质性的损害是控制跨境污染的习惯法义务的一个必要因素，“责任产生于国际法所反对的效果，必须造成伤害或损害。” ［13］P428一些法院和许多学者认为，产生国家责任还需要一项独立的要件，即物质损害或精神损害，跨境污染实体损害的发生为国家责任的成立要件，即属于产生实体损害才可认定为违反国际义务的情形，若仅是主张有可能造成环境损害的环境危险，是无法追究国家责任的。仅于现实上有“环境损害”产生时，才得以适用国家责任的法理，成为事后救济的对象。因为追究环境危险责任并非不可能，但评估涉及的危险以及决定适当的赔偿都是很困难的。更有学者提出，未履行预防义务并不当然引起国家责任，虽然这些义务已经成为既定的惯例，但还没有成为严格的义务，起源国不履行预防义务并不构成受影响国提出法律诉讼的理由，除非当事国之间的条约中有此项规定。 ［27］国际法的确可能朝“环境危险”方向发展，但是现在就下结论说这个已经发生则为时过早。 ［11］P676因此，是否会存在损害危险的责任，似乎现阶段国际法总体上不认可这种责任，“污染”是否实际上确实导致了某种限度的损害是确定国家责任的第一个问题，否则与国家责任无关。

与上述观点相反，许多学者指出，根据国际法委员会的设想，责任并不取决于已造成损失， ［28］P14“国际法上的责任并不以已发生经济上的损害为前提。” ［29］P445存在没有损害的产生，依然会产生国家责任的情况，重要的是通过监督安全标准来防止损害的产生。这是一种在危险活动领域，因违反特定的国际义务而承担责任的理由，一种扩大传统国家责任认定基础的见解。当然也存在即使违反了国际义务，但在损害未发生阶段不承认追究国家责任的资格和限制追究责任的手段和方法的情况。理论上要承认“环境危险”的国际法责任是可行的，在1982年《海洋法公约》中就规定了实际损害并非必要。 ⑤在《国家责任草案》二读征求各国意见时，法国政府要求将“损害”这一要素加入在第1条中，认为“损害”的存在是国家责任这一定义的一个不可缺少的要素，“没有损害就没有国家责任。” ⑥然而，损害可以作为一个条件规定在有关的初级规则中，但不能因此而确认损害是一个必要条件。国际义务种类繁多，是否对他国造成损害有时无法预料和难以证明。在某些情况下，如果缔约一方未能制定该条约下要求的国内相应的法律，该义务就被违背了，另一缔约方不一定就因此而受到了特定的损害。因此，第1条不列入“损害”作为引起国家责任的一个单独的必要条件，原则上是正确的。 ［25］P59《关于预防危险活动的跨境损害条款草案》施加的国际义务是以预防为目的，如果违反了这些预防义务，不管是否造成损害性后果，都应承担国家责任。 ⑦因此，在国家责任中，违背某个国际法规范被直接等同为“损害”，只要被违背的规范无相反规定，可以不考虑将损害标准作为国家责任的前提。反之，在确定国家责任的法律后果时，损害程度经常具有意义。现在的国际法已经在全球范围内采取了风险预防性的保护环境的方法，这是处理全球性和区域性跨境污染问题的一种必要的、不可避免的发展手段。这意味着更多的是强调环境规制，而不是把重心放到过去对环境所造成的损害的法律责任问题上。

地球的生态整体并不与政治边界相联系。国家之间边境发展都可能对邻国产生某种程度上的不利影响，国际法并不绝对禁止产生跨境损害，在条约和习惯法上，通常只有污染物的释放在数量上或者在其区位的具体情况中达到一定的严重程度才构成污染，并“不是所有的跨境损害都能引起法律上的国家责任，只有对环境达到‘重大的’或‘实质性程度’的损害，才能引起法律上的责任”， ⑧才属违背国际法。“按照习惯法，对非实质性的副作用应当容忍，它可以算是禁止损害的例外，” ［17］P558目的是要平衡国家利益，协调而不是禁止那些虽有不好影响但主要是有益的活动，以致力于相互通融，而不是相互限制，并提供充分的保证，为更好地分配成本和效益作出安排。

任何损害标准在本质上都是相对的，取决于在有关各国之间的公平考虑或者利益平衡。 ［24］P89这就可能允许活动的功用性的考虑超过了损害的严重性的考虑，并且可能导致把防止损害的义务变成一种公正合理地利用领土的义务，或是变成对权利滥用的限制。然而，将利益的公正平衡作为确定损害的习惯法标准并不是一种强有力的例证。适当谨慎原则是与此相关的检验方法，它通常被认为是与在特定情况下发生跨境损害的危险程度相称的适当标准，这一检验标准要求一国紧跟技术变革以及科学发展。各国必须适当审慎地采取行动以防止重大损害，这种观点已经考虑到了在具体个案中的灵活性问题，包括发展中国家有限的技术和经济能力，但是不允许设定最低污染标准，设定最低标准是对环境保护的严重破坏，而且将会被证明是非常有利于污染者的。

国际法委员会起初选择采用“可察觉的“这个术语来衡量损害程度的级别，然而，通过对“六十多个国际文件”的研究发现，他们更明显愿意选择“重大的”或者相应的术语，委员会在1994年改变了态度。2001年通过的《关于预防危险活动的跨境损害的条款》草案规定，适用于国际法不加禁止的、“其有形后果有造成重大跨境损害的危险” ⑨的活动，即损害必须对一些方面有实际破坏作用，且能以实际和客观的标准予以测定衡量，不过对构成实质性的标准却没有形成共识，存在分歧。“界限的模糊必然导致机会主义的滋生，削弱了习惯法上的禁止损害原则的实际意义。” ［17］P559有学者指出，“尺度的确定必须根据有关区域普遍接受的技术标准和污染水平，或者甚至必须根据人类对环境的影响造成的一般损害的水平”。 ［30］“重大”是一个事实和客观标准，涉及价值判断，取决于特定事件中的具体情况和判断的时间。 ⑩《关于预防危险活动的跨境损害的草案》调整的是国家间的关系，所针对的危险活动是对所在国经济和社会有益的活动，不是国际法所禁止的活动。为了平衡一国利用本国自然资源的权利和他国不受侵害的权利，需要采取“重大”标准，这符合国际社会的实践。实践中，斯德哥尔摩原则21条规定并不被视为禁止一切跨境的环境危害，污染的确会经常性地向境外迁移，但却没有国家主张污染国违反了国际法。这一原则实际上通常被解释为禁止重大的(至少是严重的)损害，或者说是要求一国谨慎从事，避免这种损害发生。 ［31］P210在国家的相互关系中对某种程度的污染采取容忍态度，一般认为只有在这种污染达到重大程度时才会提起诉讼。 ［32］P176设立门槛是为了防止无意义和无根据的索赔要求，并在实际上允许就任何并非忽略不计的损害提出索赔要求。

在讨论《关于危险活动造成的跨境损害案件中损失分配的原则草案》时，对于是否维持“重大”标准，各国有一定的分歧;但是，国际法委员会最后通过的草案还是采取“重大”标准，规定“损害”指对人员、财产或环境造成的重大损害。然而，《关于危险活动造成的跨境损害案件中损失分配的原则草案》调整的是民事主体之间的法律关系，目的是为受害者提供补救，不应适用“重大”标准，“是确保外国受害者不必证明遭受重大损害，也不应承担这一举证责任，所受一切损害均应获得赔偿。” ［33］P9在民事责任条约中没有发现损害程度的要求， ［34］P137没有任何相关的民事责任公约要求环境损害必须是严重的或重大的， ［15］P116因此，不宜照搬《预防危险活动的跨境损害的条款草案》中损害限度的标准。

五、结论

为确保事前预防跨境污染损害，须课以关系国设定预防的注意义务，《预防危险活动的跨界损害条款草案》本质上是与国家责任相联系的，其价值体现在防止损害(预防功能)上。如果一国违反了关于国家的跨境污染预防义务的规定，则构成国际法的不法行为，并依据过失责任主义于国家责任的范畴内处理。如果国家没有违反预防义务，依然发生了跨境损害的后果，就产生了《关于危险活动造成的跨界损害中损失分配的原则草案》规定的适用。在支配跨境污染国家责任的归责原则体系中，过失责任理论在处理跨境环境损害的国家责任方面虽存在一定的难度，但严格责任并没有被国家所普遍接受，而没有广泛国家的同意是很难将严格责任原理一般化的，国家责任原则的扩大，须依其演进与习惯而解释。

在确定何种临界点上跨境损害构成了对于国际义务违反的问题，国际社会还没有拟订一项普遍的国际法规则，“限度”只能是由危险与损害的综合效应来确定的，而这种限度必须达到可被认为是“重大”的水平，国家不得通过污染排放严重损害他国的利益，但是不允许设定最低污染标准，设定最低污染标准是对国际环境保护的严重破坏。承认“污染”国的排他权利，但禁止该国滥用这个权利，这个权利须服从于更高的国际法规则，这就涉及两个国家利益的比较并服从一定比例原则。在跨境污染责任制度构建过程中，虽然私法救济更容易实现，而国家责任则更为复杂，但不能因此就认为国家责任没有存在或加强的价值，应该首先重视国家责任制度的发展，其次才是建立完善的私法救济制度，在两者的功能和价值上，与国家责任的确立相比，私法救济方法在价值上处于次要地位。私法化并不能有效防止严重环境损害的发生，私法化是无奈、权宜的选择，由国家承担赔偿责任能更好地促进国家认真履行和发展关于保护国际坏境的义务。国际法已经在全球层面上采取了预防性的保护环境的方法，在此意义上也是风险预防性方法，这是一种必要的、不可避免的发展。这意味着更强调环境规治，而不是把重心放到过去对有害环境活动的主要法律反应的损害责任问题上。这些因素有助于解释越来越多地使用机构监督来作为环境争端解决、规治和监督的主要形式，而相对较少地诉诸于司法机构。

注释:

①　1972年6月在瑞典的斯德哥尔摩召开的联合国人类环境会议通过了人类环境宣言原则，其内容亦可看出尝试创设、强化国家责任的倾向，国家负有确保防止损害发生的责任。此种“确保责任”又称为国家的“保证责任”。其意义在于，为确保私人亦会履行国际法上的义务，使国家于事前制订相关法令或采取规范措施，若国家有所懈怠以致发生因私人引起的损害，即可直接无条件地追究国家责任。然而，有关发展的方向，出现了不同的意见。

②　国际法委员会以存在国际社会的实践惯例、国际条约(如联合国海洋法公约等)、国际裁判判例(如特雷尔冶炼厂事件判决、柯孚海峡事件判决等)及国际宣言(如1972年斯德哥尔摩人类环境宣言)等为基础，将实际上仍在初步发展阶段、且国际社会亦未达成共识的规范成文化，甚至是通过一般性的法律规定，其所遭遇的困难是可想而知的。

③　实际上，“国际法委员会拟定的条款草案经过联大决议通过或受到注意，将会被看作是对国家在它们的权利和责任方面提供指导的现行规则、国家实践和有关学说的权威性法律文件，从而促进国际关系中法律的稳定性和可预测性。”参见贺其治:《国家责任法及案例浅析》，法律出版社，2003年，第18页。

④　关于国家责任的归责基础，有许多能够引起混乱的措辞，如“客观责任”、“严格责任”、“危险责任”、“无过失责任”、“效果责任”、“结果责任”等等，在这里不可能对这些概念作出解释，但即使不对用词作深入探讨，仍可说明对这个问题所持的立场。有学者大体区分，从加害者一方的过失要件被排除的意义上讲，为“无过失责任”;从重视其对国际社会造成的客观危险和对其后果予以补救而言，也称为“危险责任”、“后果责任”。参见:日本国际法学会编:《国际法辞典》，世界知识出版社，1985年，第41页。

⑤　1982年《海洋法公约》第1条4款将海洋环境污染界定为“人类直接或间接把物质或能量引入海洋环境……以致造成或可能造成……有害影响”。

⑥　参见国际法委员会《国家责任:各国政府提出的评论和意见》，A/CN．4/488，1998年3月，第31－32页法国政府对第一条的评论，阿根廷政府也提出同样的意见，认为一国对另一国的不法行为只有能证实对该国造成了财产或道义上的实际损害，提出索赔才有意义。反之，该国似乎没有理由提出索赔要求。关于损害的条件实际上反映了一项基本法律原则，如无法律性质的利益，无人会采取行动。

⑦　国际法委员会于2001年通过的《关于预防危险活动的跨境损害的条款草案》，关注不为国际法所禁止的包含导致严重的跨境损害的危险。See Report of the ILC on its 53rd Session，p．380．

⑧　1941年美国和加拿大的特雷尔冶炼厂仲裁案中，法庭认为引起责任的“损害”必须产生“严重后果”及填补同样环境因素而产生的费用。See Xue Hanqin，Transboundary Damage in International Law，Cambridge University Press，2003，pp．7－8．而对华盛顿州遭受的商业损失、农作物和木材的减少拒绝给予赔偿。仲裁法官认为这种损害即使能加以证明，也过于间接。See Sanford E．Gainer，International Principles for Transnational Environmental Liability: Can Developments in Municipal Law Help Break the Impasse? Harvard International Law Journal，winter 1989 Vol．30，p．325．

⑨　2001年《关于预防危险活动的跨境损害的条款》草案，第1－2条对“造成重大跨境损害的危险”定义为包括“造成重大跨境损害的可能性较大和造成灾难性跨境损害的可能性较小的危险”，损害不能被容忍的上限不能低于“重大”的水平。

⑩　斯德哥尔摩大会成果宣言的核心要求，各国应合作发展有关污染和其他环境损害的责任和赔偿的国际法，应当确定环境领域的标准和规范，但必须考虑各国尤其是发展中国家的主要价值标准。