不动产交付占有物权变动效力的证成与其对抗力分析*

刘竞元

（华东政法大学科学研究院，上海201620）

不动产交付占有物权变动效力的证成与其对抗力分析*

刘竞元

（华东政法大学科学研究院，上海201620）

登记生效主义以登记作为不动产所有权移转与归属的唯一判断标准，其弊端日益凸显，忽视交付占有的物权变动效力及其对抗力，容易造成对合法占有者的侵害，不利于社会诚信的建立与意思自治的贯彻。法律实务界的解释与判决先于理论重新做出了选择，尤其是对不动产交付占有物权变动效力及其对抗力的认可值得赞同。我国民法典应在区分负担行为与处分行为的基础上，整合登记对抗与登记生效的二元化结构，重构“处分合意+公示对抗”的物权变动模式，进而明确交付占有在内部法律关系的物权变动效力，以及在外部法律关系中的对抗力，交付占有可排除恶意登记者的物权取得。

债权合意；处分合意；对抗力；不动产交付占有；所有权归属

在物权和债权二元区分的财产法体系下，登记生效主义的弊端日益凸显。不动产多重买卖中，以登记作为判断所有权归属的唯一标准，将合法占有房屋的买受人与其他各买受人等同对待的理论在实践中难以贯彻。十多年来，我国司法实践不断突破传统民法理论，试图建立不动产权利确认的新规则，其中最为突出的就是对不动产交付占有物权变动效力及其对抗力的认可，近年来这也引起了学者的特别关注。建立不动产所有权归属的新规则，是合理解决社会纷争的现实要求，对我国民法典体系的建立与制度的更新具有重大意义。

一、问题的提出：登记生效主义的批判与审判实践中的突破

为检讨传统民法理论中登记生效主义的弊端，本文选取司法审判实践中的典型案例，改造为“一房数卖”的综合案情：A将房屋出卖于B，B按约定支付了价款，后A又将房屋卖于C，并交付使用。B和C均未进行移转登记，最后，A将房屋卖于D，并移转登记。

问题一：D未出现前，B能否请求继续履行合同？若B和C均要求履行合同，谁的诉请能够得到法院支持？如案例1即吴江诉陈永江等商品房销售合同纠纷案［（2014）泰中民四终字第0135号］中，2009年，吴江与韵杰房产公司签订了商品房买卖合同，已经全额支付价款，未交付，也未过户登记。2010年，韵杰房产公司又与陈永江达成口头卖房协议，陈永江支付部分购房款，2011年，陈永江受领交付，并装修居住至诉讼时。陈永江与吴江均诉请继续履行合同，谁应该受到优先保护，抑或交由出卖人自由选择？

问题二：C基于A的交付而占有是否具有物权法上的效力、是否可以对抗法院的强制执行、是否有权请求房屋拆迁补偿利益？如案例2即深圳发展银行股份有限公司与深圳市国泰联合广场投资有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案［（2006）深中法民五初字第204号］中，深圳发展银行与国泰公司于1997年签订房屋买卖合同，深圳发展银行按约支付了价款，国泰公司1998年向深圳发展银行交付房屋。因国泰公司欠交地价，至诉讼时尚未转移登记。深圳发展银行诉请国泰公司继续履行登记义务，国泰公司辩称其登记请求权已过诉讼时效。该辩称是否有法律依据，能否得到法院支持？又如案例3即，作为开发商的房地产公司于2000年将34套住房出售，其中26户居民已经装修入住，但一直未能办理房产证，至2002年，房地产公司因与其他企业的纠纷而涉讼，作为债务人的房产公司未能履行债务，债权人于是向法院申请查封还处于房产公司名下的34套住房，并申请强制执行。再如案例4即，海门市广信经贸有限责任公司与唐惠房屋拆迁安置补偿合同纠纷上诉案［（2014）通中民终字第2415号］中，1998年，上诉人海门市广信经贸有限责任公司将涉案房屋转让给被上诉人唐惠，唐惠从2001年开始出租该房屋并收取租金。期间，唐惠曾到相关部门办理房屋登记手续未果，唐惠曾于2013年8月13日起诉，要求确认涉案房屋为其所有，并将该房屋的产权登记在其名下。该诉请能否得到法院支持？2013年9月16日，海门市土地资产筹备中心根据房屋产权证上的登记人与广信公司订立了《海门市商业用房征收补偿安置协议》，该协议中明确了“该房屋产权有争议，待法院判决后确认”。协议订立后，该房屋被拆除。若唐惠请求确认涉案房屋拆迁补偿安置权益为其所有，是否有合法依据？

问题三：若A在房屋交付给C之后，又将该房屋登记给D，D能否取得房屋所有权？如案例5即张宏国等与邢国军等房屋买卖合同纠纷上诉案［（2014）通中民终字第0547号］中，1998年，张宏国、王美群将房屋转让并交付给邢国军、张建萍占有使用。2013年，张宏国、王美群又将同一房屋转让给张培、李红，并过户登记。邢国军、张建萍能否请求将房屋变更登记在其名下？

根据传统的登记生效主义，以上问题的答案显而易见。未移转登记之前，A均为所有权人。B可通过登记先于C取得所有权；C未登记，其占有不具有物权法上效力，C不可对抗法院的强制执行，也无权请求房屋拆迁补偿利益。无论D是否知悉C已经合法占有房屋，均可通过在先登记取得所有权。这种解答似乎较为简洁、明快，但这样的逻辑在现实生活中，显然是行不通的，我国法院的判决也并非如此。笔者认为，登记生效主义的以下弊端日益凸显。

第一，容易导致“事实物权”与“法律物权”的分离，造成法律概念的冲突。在建立不动产登记制度之后，不动产物权会有纳入登记的物权与未纳入登记而由真正权利人实际享有的物权之间的区分，前者为“法律物权”，后者为“事实物权”。二者都有依法保护的必要性，但是在他们发生矛盾的时候，法律必须确定以哪一种物权作为优先保护对象，同时，对另一种也要在法律上建立相应的保护制度，对于事实上的物权，在不妨碍公示原则的情况下，当然也应该予以保护。①孙宪忠：《中国物权法总论》（第二版），法律出版社2009年版，第109-110页。司法实践也不得不突破现有法律概念对事实上享有物权的人予以保护，认为已经实际占有房屋的买受人具有事实物权人的法律地位。②参见下文相关司法解释及审判实务中的观点。如问题一，A将房屋交付于C，基于A、C之间的买卖合同关系，C为有权占有，A对C无所有物返还请求权，A已经丧失了对房屋的占有。因此，不能将占有再转移于B，从而A对B交付房屋的义务构成“法律上或事实上的不能履行”。③田士永：《一房二卖案案例研习报告》，载《中德私法研究》（第7卷），北京大学出版社2011年版，第184页。但A仍可基于所有权人地位将房屋移转登记于B，此时B即可基于所有权人身份向C请求返还房屋。退一步来说，作为出卖人A都无权向C请求返还占有，B又如何取得占有返还请求权呢，而且B从未占有房屋，何来返还之说？④参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，《环球法律评论》2013年第3期。传统理论的解释不具有说服力。⑤传统理论解释可参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第336页。如案例1中，在吴江与陈永江均请求履行时，法院判决认为，陈永江已经合法占有房屋，其权利保护顺位优先于吴江，吴江要求继续履行合同，客观上不可能。虽然A丧失了对标的物在事实上的支配力，但A仍享有法律上的处分权，由此势必导致“事实物权”与“法律物权”的分离，突破现有法律体系下的概念与法律关系。⑥董学立、王隽：《不动产物权登记生效制度的实践困境与未来出路》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2015年第2期。

第二，登记生效主义下的安排并不一定是经济有效的。若B、C同时请求出卖人A继续履行对自己的合同义务，谁的请求权能够得到法院的支持？从理论上来说，对于A而言，将房屋所有权转移给他人，是处分自由的体现，A使B取得房屋所有权还是使C取得房屋所有权，A享有选择权。如果A使B取得房屋所有权，B将请求C搬离房屋，无论其对房屋是否已经装修，也不论其占有使用的时间，这样不仅造成经济资源的浪费，而且破坏财产的现有利用秩序。即便出于经济效益考虑，以一种利益的牺牲换取对另外一种利益的保护，也很难说是一种恰当的选择。基于此，有学者认为：“在发生诉讼或仲裁之前，依私法自治、合同自由、债权平等的原则，自然可以由出卖人自行决定履行哪一个买卖合同而对不能履行的合同承担违约责任。但在已经发生诉讼纠纷的情况下，还赋予出卖人选择权的主张，却难以令人信服且不具有现实可行性。”⑦刘保玉：《论多重买卖的法律规则——兼评〈买卖合同司法解释〉第9、10条》，《法学论坛》2013年第6期。对此，我国法律并无明确规定，但最高人民法院的若干司法解释与地方法院的指导性意见走在了实践的前列，一致认可交付占有者应当具有优先履行合同的权利，而不是任由出卖人自由选择向谁履行合同。⑧详见下文“一地数转”、“一地数包”司法解释以及地方法院关于“一房数卖”合同履行的处理。

第三，绝对的登记生效主义等同于间接鼓励多重买卖的发生，徒增诉累。不动产所有权的移转需要一个过程，因为交付和登记并非同时进行。尤其是登记，并非完全取决于当事人的意思，一方面需要出卖人的配合，另一方面取决于登记机关的工作效率。在A未移转登记之前，A均是法律上的所有权人，仍然可为合法的处分，一房多卖的现象就不足为奇，实践中甚至出现出卖人在收受多个买受人价金后携款而逃的窘境。⑨参见前注⑦，刘保玉文。登记生效主义在考虑交易安全与经济效益的同时，反而制造了更多的不安全因素和低效率。

第四，多重买卖的发生破坏诚实守信原则，容易导致恶意串通或者恶意登记的情形发生，影响交易安全，与立法目的不符。债权合同可以并存，但能够得到履行的合同只有一个，这样势必导致对其他买受人的违约。违约首先表现为对自己承诺的违反，而诚实守信是和谐社会的基本要求，缺乏诚信的社会人人自危，甚至举步维艰，交易也将难以达成。只要在买受人未登记之前，即便是已经合法占有的财产仍可能被出卖人的债权人申请查封，或者被他人抢先登记无法取得物权，甚至钱财两空，交易安全何在？登记才能发生物权变动的制度安排无疑为第三人恶意抢先登记创造了“契机”。如案例5中，法院认为张培、李红交易时未查看房屋情况，仍以明显不合理低价进行交易，主观上存在过错。邢国军先行占有房屋10多年，对外应具有占有公示效力。一审法院判决张宏国、王美群与张培、李红的交易合同因损害现实占有人利益无效，二审法院判决认为张宏国、王美群与张培、李红构成恶意串通，合同无效，因此，应将房屋变更登记在邢国军、张建萍名下。法院判决虽然间接保护了合法占有者的利益，但仍未逃离传统理论的桎梏，以恶意串通否认登记的效力，法定构成要件和事实审查要求较高，适用面很窄，同时，单纯恶意在此又无适用的余地。这样，难以从立法导向上遏止出卖人为追求更大的经济利益或达其他目的，单方破坏合同关系，完全不顾对方的信赖与期待，破坏当事人之间的诚信关系，影响交易安全。这种结果与民法的基本原则以及制度设计的立法目的不符。

第五，登记生效主义难以贯彻意思自治原则。私法自治之原则在民法中居龙头之地位。⑩曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。意思自治不仅仅体现在债权法领域，在物权法领域，尤其是在不涉及第三人利益的情形下，减少法律干预，由当事人自主决定其权利走向是私法自治的体现。登记生效主义下，所有权的取得依赖于登记，然而，登记在我国是一种行政行为，将行政行为作为所有权归属的判断标准难以贯彻意思自治原则。行政行为并非是当事人权利合法性的正当性来源，任何交易，本质上都是当事人法律行为的结果，将行政行为作为民事权利的根据显然是不妥当的。①孙宪忠：《房屋买卖交付而未登记的法律效果分析》，《人民法院报》2005年2月2日。行政行为只是对权利变化的确认，更确切的说是对当事人之间已经发生的权利变化予以公示的手段。不能因权利人想登记却因自己能力之外的原因而不能登记的结果来惩罚权利人。②王成：《论不动产物权变动的交付》，《政治与法律》2005年第6期。如案例2中，因国泰公司欠交地价，导致深圳发展银行未能登记，若因此否定买受人的物权人地位，将会造成不合理的结果。

第六，登记作为不动产所有权归属的唯一判断标准不符合交易习惯与生活常识。当事人之间权利的变动是双方意思表示一致，即合意的外在表现；在不动产登记之外，不论是从事实上还是从立法上，不应该排除还存在着其他方式，不动产占有交付即是一种典型的不动产物权变动的公示方式。③同前注①，孙宪忠文。就实际交易而言，买受人支付价款，或者房屋已经交付装修入住，从主观心理上而言，买受人是以所有权人的意思对房屋占有使用，并且对外具有可以表征自己权利取得的外观，对于交易第三人，仅需实地查看即可知悉所有权已被转让的事实。从法律理念上来说，能够显而易见的权利应当受到法律的保护。交付占有就是物权独立意思表示加上物权公示行为发生物权变动的法理表现。④参见前注①，孙宪忠文。若一味坚持登记才能取得所有权的规则，因一时未能登记（尤其是这并非买受人的过错所致时），即令其丧失所有权人地位，不利于保护合法占有者的权利。由此可见，登记生效并非是对现实交易的自然确认和选择，而是法律为了所谓的“交易安全”与“便捷”做出的政策性、技术性的安排，这样的制度安排对于交易当事人只可能是被动的，甚或是强制接受，影响人们对法的信赖与对法的情感，疏远了法律与其受众的距离，徒增困惑。

第七，登记生效主义下难以解释已经受领交付并合法占有房屋的买受人的法律地位，并缺乏对其保护的理论基础。如案例3中，法院按照房屋未登记过户而所有权未变动的规则查封了34套居民住房，结果购房居民联名向有关部分反映，法院无奈，最终将查封的房屋解封。而在案例4中，唐惠于2013年12月20日请求确认房屋所有权的诉讼请求被一审法院驳回，对于2014年6月4日唐惠另行起诉请求确认涉案房屋拆迁补偿安置权益为其所有，原审法院认为，诉争房屋在交付唐惠十余年内，虽双方未办理变更登记手续，不影响唐惠作为诉争房屋的实际所有权人，故诉争房屋现被拆迁后，相应的拆迁权益应由唐惠享有。二审法院认为，广信公司与唐惠签订的房屋买卖合同真实有效，并于2001年将房屋交付给唐惠，现房屋买卖合同应继续履行，广信公司应当将房屋予以过户。涉案房屋因广信公司与他人签订征收补偿安置协议而被拆除，广信公司应按拆迁补偿标准赔偿唐惠损失。由该案例的判决可以看出，2013年12月20日唐惠请求确认所有权的判决与2014年6月4日请求确认拆迁补偿安置权益的判决完全相反，前者不认可唐惠的所有权人地位，后者则认为唐惠是实际所有权人，应享有拆迁补偿安置权益。受理拆迁补偿案的二审法院则采取迂回的态度，回避所有权的归属问题，从合同履行的角度判决拆迁补偿协议应归唐惠所有。由此可以看出，由于缺乏理论上的统一认识，法院判决也是各执己见，但在拆迁安置补偿权益方面至少不再根据不动产物权登记规定加以判断，而是充分考虑合法占有者的权益，判决归其所有。部分法院一方面不承认交付占有的物权变动效力，一方面又给予受领交付的合法占有者以物权保护，难免造成理论上的冲突和审判中的矛盾。

从以上分析可以看出，登记生效主义实践中的困境在现有的法律体系与框架下难以破解。目前，审判实践中的做法大体上分为三种。其一，承认交付占有者的物权利益，可依此确认所有权，且承认交付占有对外具有一定的公示效力。如案例1中，二审法院认为，从一般买卖交易行为来看，对同一标的订立多重买卖合同的，如系善意先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，法院应支持。在案例5中，法院认为，邢国军先行占有房屋10多年，对外应具有占有公示效力。案例4中原审法院的判决就是以承认唐惠对涉案房屋的所有权为前提的。其二，不能依据交付占有请求确认所有权，但其移转登记请求权具有物权性，不受诉讼时效的限制。如案例2中，法院判决认为，深圳发展银行已经付清房款且占有使用，房屋因未登记，不能确认其享有房屋所有权；同时，出卖人已交付房屋，虽然未在合同约定的期限内办理权属转移登记手续，但此情形不适用诉讼时效的规定。①参见辛正郁：《交房、办证与诉讼时效》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》（第1集），法律出版社2005年版，第218页；韩延斌：《商品房买卖纠纷中逾期办证责任的认定处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事案件解析——房屋买卖、租赁纠纷》，法律出版社2010年版，第522页。案例4中一审所有权请求确认案也属此类。其三，保护合法占有者的物权利益。如对受领交付的合法占有者的拆迁补偿安置权益的确认（参见案例4的二审判决），以及对支付价款并移转交付的房屋不再作为出卖人的财产强制执行等（参见案例3法院判决）。

审判实践亟需寻求新的理论支撑和法理依据，以便保持法律适用的统一性与说服力，破解理论上的难题，完善物权变动制度，建立与司法审判实践相适应的所有权归属认定的新规则。

二、所有权归属的重新认定：观念性处分合意的提出

我国法原则上采不动产物权变动的登记生效主义，但同时也有登记对抗主义的生存空间（我国《物权法》第24条、第127条第1款、第129条、第158条、第188条、第189条），这至少说明，登记对抗主义在我国现行的法律体系及概念之下具有存在的客观可能性，登记对抗主义下的理念与法律关系为我国不动产所有权归属的重新界定打开了口子，如果登记对抗下的理论可以为我国的法律体系接受，对普遍适用也并非不可能。

（一）登记对抗主义下的迂回机制与利益平衡

登记对抗主义也称意思主义，登记对抗是针对外部效力而言的，指的是当事人之间的物权变动不登记不得对抗善意第三人；意思主义是针对内部效力而言的，即物权变动仅需当事人的意思一致（合意）即可，并不必然伴随登记而发生。未经登记之物权普遍存在，虽然不得对抗第三人并不意味着该物权无意义。①有观点认为，物权是一种排他的权利，既然“生效”的物权不能对抗第三人，也就是该“物权”没有公认的物权对世权的性质；若其不能对抗第三人，它的设立又怎么能“生效”，所以，该“物权”就不可能成为真正的物权，是没有意义的物权。参见武钦殿：《物权意思主义———我国现行法上的物权变动模式研究》，人民法院出版社2007年版，第251页。无对抗力之物权，仅是对物权排他性的相对抑制，无对抗力的物权也是一种客观存在的物权，在无第三人利益之争的情形下，物权人相安无事，在其支配性、处分性方面并无差异。②刘本荣：《中国船舶物权登记对抗主义的实际运行与匡正》，《中国海商法年刊》2009年（第20卷），第1-2期。即使出现有利害关系之第三人，只要其权利能够通过一定的方式为第三人知悉，在第三人为恶意的情形下，未经公示的物权依然可以对抗之。因此，登记对抗主义将物权变动分为内部关系与外部关系，内部关系强调当事人的合意，外部关系强调公示。

意思主义的法理基础在于所有权的观念化，即所有权是一种纯粹观念性的东西，只要有单纯的、诺成性的合意就足以使其发生移转。所有权的观念化则是自然法思想的产物，是自然法所倡导的个人主义和自由主义思想的贯彻，负载着主体的人格尊严和价值，认为主体意思所至，物权关系应随之变动。③参见孙鹏：《物权公示论——物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第4页。是否予以登记，是当事人与第三人之间利益衡量的结果，恰当的说是基于法律政策的考量；登记表征物权变动是为了社会主体之间利益分配的均衡而设置的技术性手段。因此，就民法的意思自治而言，当事人根据自己的意思决定权利的归属和命运，无需具备特定的形式。但合意毕竟仅属于主观意识形态，形式只不过是当事人真意客观化的一种表现或者是表达真意的手段，

意思主义是对当事人意思的充分尊重，登记才得以对抗仅是法律选择的结果，是当事人与第三人之间利益衡量的一种妥协机制。尽管如此，即使在登记对抗主义下，登记并非物权公示得以对抗第三人的唯一方式，如对于自A处购得土地但尚未进行登记而建造住宅并居住的B，与其后自A处通过多重买卖获得该土地并予以登记的C，二者谁优先的事例问题，主张判定B优先的学说占多数。④［日］我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第76页。该对抗效力不仅仅是对抗一般第三人，而且可以对抗在后的已经登记的买受人。由此可以看出，交付占有在登记对抗制度下也有一定的公示作用，如将林木刻上姓名等均可公示其权利，并以之对抗第三人。如前所述，物权变动究竟需要什么要件不只是法律逻辑的结果，现实需要才是推动制度改革的源动力。

（二）债权合意与处分合意之区分

处分合意，也可称处分契约，指的是为处分行为所必要的意思表示的一致，是法律行为之一种，理论上多称之为处分行为，或者说是处分行为的常态。处分行为对应的是负担行为（债权行为），二者的区分源自德国民法上的法律行为学说。负担行为是使某人担负给付并因此而为他人创设一项或多项给付请求权的法律行为。处分行为是指“通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为”。⑤陈卫佐：《处分行为理论之正本清源》，《政治与法律》2015年第7期。负担行为直接对人施加影响，处分行为则直接对权利施加影响。我国在继受潘德克顿法学体系的背景下，是否同时继受了负担行为与处分行为相互区分的规则，一直以来是理论界争论不休的话题，并且集中体现为有关“物权行为”的论战。为避免卷入传统的概念之争，本文借助陈卫佐教授的观点，将关于所有权的转让、废止、变更和设定负担的处分意思的一致称之为处分合意。⑥陈卫佐教授认为，德国民法上根本不存在“物权行为”的概念，不应在处分行为与负担行为的区分之外又加上“物权行为”与“债权行为”的区分。“物权行为”不过是物权法上的处分行为罢了。处分行为的实质是对所有权、限制物权、债权、股东权和无体财产权等既有权利进行变动，而债权、股权等物权之外的权利与物权无关，无论以“物权行为”还是“准物权行为”来概括它们都显得牵强。另外，处分行为的对象总是某一项特定的既有权利，若使用“物权行为”的概念，所对应的就不是一项特定的既有权利，而是作为不特定的“一束权利”或“权利群”的物权了，这会徒然增加问题的复杂性、概念的模糊性和词语的歧义性。参见前注⑩，陈卫佐文。笔者之所以使用处分合意的概念而非处分行为的概念，只是为了强调物权变动及其归属的正当性依据应是当事人内心真意的一致。①同前注①，孙宪忠文。

在债权与物权相区分的二元财产法体系下，债权合意与处分合意确有区分的必要。债权合意仅能产生负担行为的效果，仅对人施加影响。债权合意仅是实现所有权移转的意愿，就内心真意而言，表现为一种“希望”和“期待”，是一种“单纯的取得期望”。②同前注④，陈永强文。从交易的现实情况来看，债权合意显然不能直接导致权利的变动，这是一种社会常识，也是一种交易习惯。权利的移转还需要进一步的意思表示：即时、现时发生权利移转的意思——处分合意。处分合意是直接对权利施加影响的意思一致。根据德国民法理论，权利移转需要独立于债权合意的处分合意，但其法律效果的发生还要外加一定的形式（动产交付和不动产登记），而且该形式是权利变动必不可少的要件，这就是“形式主义原则”。形式主义是处分行为发生绝对效力，即对一切人发生效力的前提。孙宪忠教授认为，该形式只是当事人之间内心真意的表达方式，不应仅仅局限于登记，也可以是交付房屋、交付不动产权属证书、公证、当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书，或者登记机关在登记之前向当事人双方做出的收到其登记申请的法律文件、当事人双方向公证机关提交的、目的在于发生物权变动的公证申请书。③孙宪忠：《交易中物权归属的确认问题》，《法学研究》2005年第2期。这是对传统登记生效主义的重新审视以及所有权归属的重新认定。但在物权内外效力需保持一致的前提下，德国式处分合意仍无法摆脱形式主义的约束和桎梏。

我国现行法中虽然没有直接规定“处分行为”、“处分合同”与“处分合意”的概念，但这并不代表我国不存在这种法律现象和客观事实。我国《物权法》第15条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第15条已经明显地体现了物债分离的趋向，④茅少伟：《寻找新民法典：“三思”而后行民法典的价值、格局与体系再思考》，《中外法学》2013年第6期。我国《合同法》第51条之“合同”若不解释为“处分合意”，则与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定无法衔接。因为，后者条文中所谓“合同”是承担违约责任或解除合同的前提，应解释为“债权合同”；言外之意，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能移转时，其“债权合同”应属有效。而《合同法》第51条中所谓的合同效力待定，若解释为“处分合意”，二者即可顺利实现对接。

（三）观念性处分合意的提出

从交易事实和习惯来看，处分合意与其外部表征并无相结合的必然性，这就是日本民法意思主义支配下出现的观念性、抽象性的处分合意学说。该学说根据交易的实际情况而认为，当事人在进行价款支付-交付-登记这种外部表征行为时，存在处分合意。所有权变动的时间是价款支付-交付-登记之中任一先为者，因为任一行为都具有使所有权发生移转的意思，都可认为其中观念性地存在处分合意。⑤［日］近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第39页。除此之外，当事人有约定的按照约定。因此，约定也可视为处分合意之一种，不同的是，约定缺乏外部表征，但不可否认，该约定独立于债权合意，是以所有权即时移转为目的的处分合意。

如前所述，并非所有的权利移转均会涉及第三人，所有权移转及其归属的判断首先发生在出卖人与买受人之间。只要存在能够表明当事人即时发生所有权移转的行为，处分合意就客观存在，即可依此判断所有权在当事人之间的归属；甚至当事人之间的口头约定，亦可成为判断所有权移转的依据，这也是尊重当事人内心真意和意思自治的表现。由此，处分合意的外在表征可能存在多种方式。正如债权合意仅约束当事人，并不能直接产生对第三人的法律效果。因此，债权合意无需公示也无碍于交易安全。那么，在不涉及第三人利益的情形下，仅就当事人之间的关系而言，处分合意也不必然需要公示，公示是处分合意对第三人发生效力的前提，也仅在为第三人利益或交易安全时才有其私法上的意义。但处分合意的表现形式与物权公示并非同一问题，这也是观念性处分合意与德国式处分合意的根本区别。

从实证的角度来看，根据我国立法、司法解释及司法实践，当事人合意即能发生所有权移转效力的情况早已存在。最为典型的是我国《物权法》规定的登记对抗制度本身就是合意产生权利移转效力的体现。①如果说关于特殊动产物权变动的要件尚不明确，那么，土地承包经营权的设立及流转以及地役权的变动均是合意直接产生权利变化的效力体现。正因为登记对抗制度的引入，使得将所有权移转区分为内部关系与外部关系成为必要和可能，对内关系取决于当事人的意思，对外关系取决于公示方式的制度安排更为合理；同时，动产所有权移转约定之例外与占有改定实现了所有权移转与其法定公示方式的隔离，这也为不动产合意可产生物权的效力开辟了空间，并且表现出物权变动与物权公示的分离。②许中缘、杨代雄：《物权变动中未经登记的受让人利益的保护——兼论我国物权变动立法模式》，《法学杂志》2006年第1期。此处所谓“合意”显然指的是“处分合意”，因其直接导致一项既存权利的移转。

（四）观念性处分合意之典型：不动产交付占有

交付是出卖人移转占有于买受人的行为，交付占有是处分合意的典型形态之一。交付占有在内部法律关系中，具有所有权移转的效力。

首先，交付占有必定是包含意思表示的法律行为。对于动产而言，脱离意思表示的单纯的交付事实，将无法达到所有权移转的法律效果；不动产就更是如此。如缺乏意思能力的人所进行的交付显然不能发生权利的移转。③有学者认为动产交付与不动产登记均是为履行合同而实施的事实行为。参见前注⑤，陈卫佐文。交付是当事人独立于债权合意之外，对所有权移转的进一步的意思表示，是处分合意的典型形态。

其次，交付的事实说明当事人已经进入权利移转的实质性阶段，已获交付占有者实现了对物的权利。④同前注④，陈永强文。我国法规定，债权合同并不能直接导致所有权的移转，否则就不可能存在合同不履行需要承担违约责任的情况。除债权合同之外，所有权的移转还需另有法律上的原因和条件，从当事人的内心真意与财产价值而言，债权合意尚未实现财产交换（标的物权利移转和价金的取得），那么，基于债权合同的交付占有则是财产交换与价值转化最直观（也是最直接）的体现。

再次，就出卖人而言，买受人的占有具有合法性，出卖人无权请求返还，并且负有移转登记于买受人的义务，除非在合同履行不能的情形下，⑤如多重买卖中，出卖人已将标的物移转登记于其他善意买受人。法院一般会判决出卖人继续履行。如案例2中房屋已经交付占有时，诉请出卖人继续履行移转登记义务可以得到法院支持。这其中的合理性在于：合同是一种自我设定的义务，同时也是对出卖人一项自由的限制，其背后蕴涵了一个人应信守诺言和遵守协议的简单道德原则。⑥［英］P.S.阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东等译，法律出版社2002年版，第2页。效率违约理论有助于财富从低产出的人向高产出的人集中，这意味着一些人的存在只是其他一些人目的和愿望的工具，⑦［美］罗宾·保罗·马洛伊：《法律和市场经济———法律经济学价值的重新诠释》，钱弘道、朱素梅译，法律出版社2006年版，第18-19页。从而降低了一些人的人性价值和人性尊严。同时，因违约行为而引起的社会信任方面的损失绝不可能予以量化。⑧同前注④，陈永强文。尤其是针对特定物买卖，法院也无法判定多少损害赔偿费才能保护买受人期望中的利益。⑨［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第399页。因此，“当不存在替代物时，强制履行优于损害赔偿。在不动产买卖中，英美法认为，强制履行救济是土地买卖合同所“自动给予的”，①参见前注⑥，P.S.阿狄亚书，第452页。因为土地是独一无二的，金钱往往难以成为转让所有权的充分替代。强制履行可以促进信赖，减少预防成本，只有在履行不能或者履行成本过高或者监督困难等情形下，违约赔偿才比强制履行更为有效。②同前注④，陈永强文。

最后，就主观要素和交易习惯而言，对于已经受领交付占有的买受人而言，这时不论从心态上还是在事实上都是在行使着所有权；在普通民众的视野中，实际控制房屋已视同为己有，是否登记不影响其装修入住甚或收益。若其权利在多重买卖中被追索，势必伤及法感情。③同前注①，孙宪忠文。毕竟，登记是国家机关的行为，并且具有诸多买受人无法控制的因素，由此令其承担未能登记之不利益，于理不公。④同前注②，王成文。

登记之前，债权人的平等地位与自由竞争似乎可以提高物的利用价值，但在交易过程中，倘若完全倡导自由竞争，就等于无视现实利用人的利益。若从探寻和尊重当事人真意，同时兼顾交易第三人的角度对纵横交错的法律关系进行利益衡量，则不仅能够明晰交易当事人之间的内部法律关系，而且能够通过权利外观即公示的手段保护善意第三人，从而抑制多重让与的发生，达到保护交易安全的目的。

三、不动产交付占有物权变动效力之证成及其对抗力

（一）法律实务中的先行选择：制度之外的司法依据

在登记生效主义下，一物可二卖，且具有正当性基础，法律无需对此作出任何规定。然而，看似便捷的规则在我国却难以解决现实中的动产和不动产物权变动复杂的问题，不得不通过司法解释的方式弥补形式主义的缺陷。⑤关于动产与特殊动产多重买卖的司法解释参见《最高人民法法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）第9条和第10条。

司法实践对交付占有效力的强化主要体现在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第10条第1款针对“一地数转”规定：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：……均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持……。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］6号）第20条第3款针对“一地数包”，也承认了占有使用在合同履行中具有一定的优先效力。地方法院对此予以认可，并将其扩展适用于“一房数卖”案件中。如2007年《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》规定了一房多卖情形下的处理，不仅明确指出了均未登记时由已经合法受领交付并占有房屋的买受人取得房屋所有权，还进一步规定因恶意串通完成的交付除外规则。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2010］458号）也做出了类似规定。

2011年《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》沿袭了一贯的做法，认为：在审理“一房数卖”案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。此主张已在审判实践中得到适用，如案例6即冯彩苓与巨野东方红房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷上诉案［（2014）菏民一终字第758号］中，法院以此认定，优先保护在先合法占有者的利益。近两年正在起草中的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》中关于“一房数卖”中的权利确认，进一步强化了占有的物权变动及其对抗效力，即已经合法占有房屋的买受人可以对抗恶意办理转移登记的买受人，并且，其对恶意登记做了进一步解释，即明知或者应当知道其他买受人已经根据买卖合同合法占有房屋但尚未登记的事实仍然办理转移登记的。①正在起草中的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》中规定：“转让人就同一房屋订立数份合法有效的买卖合同，各买受人均提出权利主张的，按照以下原则处理：（一）已经办理转移登记，但恶意办理转移登记的除外；（二）均未办理转移登记的，按照买卖合同约定已经合法占有房屋；（三）均未办理转移登记亦未合法占有房屋，买卖合同成立时间在先。买卖合同虽然依法成立，但尚未生效的，应当以生效时间作为权利保护顺位的依据。”“根据买卖合同约定已经合法占有但尚未办理转移登记的买受人，有证据证明已经办理转移登记的人明知或者应当知道上述事实仍然办理转移登记的，应当认定为前款第一项所称恶意办理转移登记。”如果说前引会议纪要的规定还属于“一房数卖”合同的履行问题，那么，正在起草中的司法解释的导向则是意图建立不动产所有权归属认定的新规则。在案例5中，虽然法院是以无效合同否认登记者的权利取得，但其判决的重要依据是买受人未尽实地审查义务，在应当知道在先买受人已经占有的情形下，仍然交易，也视为一种过错，不应受到保护。法院同时判决，应将登记在第二买受人名下的房屋变更登记到合法占有者名下，显然是确认了在先受领交付占有之买受人的物权地位。

关于交付占有的物权效力还可见于以下三种情形。第一，《最高人民法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产的解释》（法释［2004］15号）第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015〕10号）第28条、第29条重申了该项规定。审判实践中的运用如施陆平诉江苏索易特纺织有限公司等合同纠纷案［（2013）常执异字第44号］。在该案中，三晶服装厂在涉案房地产被查封之前即签订转让协议并一直占有使用，已经全额支付价款，只是未办理权属移转登记，但三晶服装厂主观上无过错。虽然涉案房地产仍登记在索易特公司名下，法院认定不得查封。第二，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释［2002］23号）第71条第5项和第6项分别规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物与尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号）第59条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。②国外亦有类似规定，一个给开发商借贷的公司，在明知开发商已经将房屋出卖而且已经发生交付的情况下，仍然仅仅依据开发商保留的不动产登记权利为自己设定了抵押，即使这种抵押纳入了不动产登记，这一登记也是不受法律保护的。参见前注①，孙宪忠文。

司法解释突破了只有登记才能获得不动产物权保护的神话，在法律制度之外赋予交付占有以物权法上的效力。不过，这种在制度外寻求司法依据的标准并不统一。在法释［2000］44号、法释［2004］15号、法释［2015］10号中提出三要件（交付占有、支付对价、无过错），而法释［2002］23号中只有一要件（交付占有或支付对价），在后续“一地数转”、“一地数包”、“一房数卖”的司法解释中也没有要求支付对价和过错要件。然而，可以看出，不动产交付占有的物权效力强化至少在交易中仅需客观占有的要件即可。最高人民法院正在起草的物权法司法解释不仅突出强调交付对所有权移转的效力，而且在此基础上进一步认可了“恶意登记者”排除规则，引入了在后登记者所有权取得的善意要件，由此形成一套全新的所有权移转与认定规则，并可与动产善意取得实现制度上的对接。

我国民法典制定的原则，要从中国的民事立法经验出发，从司法审判经验出发，因为，民法为裁判法，民法的发展在很多方面是在司法实践中得以不断成长的，认真总结司法审判的规律和实践经验的先进元素，可以为民法典体系的构建以及制度的更新与发展提供参考。①许中缘、熊丙万：《民法典体系化的哲学——评王利明教授的“民法体系化”思想》，《法制与社会发展》2009年第3期。

（三）不动产交付占有物权变动效力及其对抗力的正当性基础

1. 法律理念：交易效率与公平要素的分析

交易安全是发达市场经济环境下法律追求的价值目标之一，但交易安全涉及相互联系但又有所不同的两个方面：一是对交易第三人的安全，二是对于交易当事人的安全。②同前注①，孙宪忠文。基于有效的买卖合同已获交付而对物形成现实利用的占有人与交易第三人相比较，应当优先受到物权法的保护。从经济学的角度看，物权原则上可以自由转让保证了产权可以从原始归属的人转移到对其评价更高的人，这是达到物资利用效益最大化的前提。③［德］汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》（第四版），江清云，杜涛译，法律出版社2009年版，第543页。但是自由竞争也有其限度，该限度的基础则体现为对成本和效益的衡量。现实占有人是对物资正在利用的人，自由竞争的交易第三人是可能对资源为最有效使用的人，一个是现时的投资，一个是将来的效率使用，权衡之下，当然是保护现时的投资重要。④参见谢哲胜：《物权的公示——兼评台湾民法物权编相关修正条文》，载《月旦民商法研究：变动中的物权法》，清华大学出版社2004年版。而保护现时的投资必定限制交易的发生。在此情形下，这等于限制了物权的转让。在一个可运行的市场上，对权利可转让性的每一点限制都构成效率损失。因为，这类限制阻止使用资源的权益让渡给对其评价更高的人。那么，因为偏袒现时利用人的利益，排除或限制权利流向对其评价最高、也就是最能对其有效利用的人那里的正当性应当如何解释呢？这就是当资源的最佳使用无法实现，因而必须寻求次优解决方案时，即可援引效率目标说明其正当性。⑤同前注③，汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特书，第545页。对于已经获得交付的现实利用人与可能对物资为更有效利用的第三人之间，需要根据其交易成本与经济效益进行平衡，对二者的保护和限制应当有一个合理的尺度和力度。

就当事人的交易期待而言，一般人都是就已知的资讯做出交易的决定，如果资讯不明则会趋利避害，防止已经获得的权利受到他人的追夺。因此，为了保障自己权利获得的终局性，当事人需要审查与其交易之人是否为有权之人，为此就要付出大量的交易成本。但交易成本不得超过交易本身为相对人带来的利益，否则，交易即不会发生。而降低交易成本的途径之一即是物权的公示。物权的公示降低了第三人对物权真实资讯的搜集成本。但是，公示毕竟是保护交易安全的手段，不能对其效力过于强化甚至演化为目的。另外，经济效益也不能单就交易第三人的成本进行衡量，已经现实发生的交易成本即交易相对人已付出的成本也应考虑在内。两者相加成本最低才能达到最大的经济效益。

因此，法定公示方式只是为减轻第三人因搜集资讯而付出的交易成本，但这并非意味着是对其资讯搜集义务的免除，否则，就等于完全忽视了现实权利人的交易成本及其占有利用成本，进而导致二者利益的失衡，对社会整体的经济发展而言，也不能达到利益相加的最大化。因此，对于同为交易环节中的相对人和第三人，不可顾此失彼。法律制度的设计，在大多情形就是对各种竞争利益求取平衡，以符合社会的最大福祉。⑥参见前注④，谢哲胜文。与其他交易人可能带来的高效益相比，现实利用人对物的交易及其占有使用已经投入了交易成本，在其未登记前也期待交易的安全和保护，如忽视现有利用人的利益，必将导致资源浪费和不公平。

就受领交付的占有者与在后的买受人（第三人）而言，与其让二者在自由竞争中必须以一种资源的浪费来换取一种权利的保护，倒不如防患于未然，直接对一种交易的深化赋予一定的效力而排除另一交易中成本的付出。已经进入实质履行阶段的受让人与将要进入交易的第三人的注意义务相比，前者支出的成本已经大于后者。如果完全不考虑交付占有在交易中的深化程度，必将导致交易成本的浪费。英美法中自引入“知情”因素后，也有学者认为交易时查询不动产占有状况增加了交易成本，影响交易效率。①Douglas G. Baird et. al. ， Information， Uncertainty ， and the Transfer of Property ， 13 J. Legal Stud. 300， 314 （1984）.但交易效率并非法律制度设计的唯一价值追求，交易的公平性对于当事人而言更容易建立对法秩序的信赖。②参见许德风：《不动产一物二卖问题研究》，《法学研究》2012年第3期。

2. 物权的并存及其法律构造：与善意取得制度的对接

处分合意具有观念性，其表现形态也多样化，缺乏外部表征的处分合意无法为第三人知悉，这使物权多重让与的发生成为可能。申言之，多重让与指的是物权变动的多重发生。③笔者认为多重让与与多重买卖有所不同，前者是物权变动的多重发生，其结果是物权的并存；后者是债权的多重发生，其结果是债权的并存。这是权利移转区分对内关系与对外关系的必然结果。若当事人之间以不同的处分合意形态发生了所有权移转，由此出现了各受让人物权的并存，如前文案例中B、C、D之间的关系。物权并存的前提是物权在当事人之间的内部效力和当事人与第三人之间的外部效力的分离，承认在不涉及第三人利益时，未经公示物权存在的客观性与意义。

物权变动何以多重发生？出卖人通过即时移转约定-价金支付-交付-登记等任一行为移转所有权于买受人，出卖人即构成无权利。比如针对买受人已经支付价款的情形，等同于出卖人的财产在价值形态上已经发生了转换，标的物的所有权人应为买受人；针对买受人已经受领交付并占有使用的情形，在事实上也不能认定为出卖人的财产，因为出卖人此时丧失了对物的占有、使用和收益权能。④参见前注④，陈永强文；梁慧星：《民事审判实务中的若干问题》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=3869（2012），2015年4月11日访问。出卖人的权利在事实上已经被“掏空”，所有权在事实上已经发生移转，出卖人的再处分行为应为无权处分。在后买受人所有权取得的基础仅可能是善意取得制度。因为，出卖人仍然具有登记的权利外观，对于第三人而言，登记仍然是判断权利归属的初始依据，第三人的信赖实有保护之必要，以减少权利调查成本的过分支出。

保护交易安全实际上是保护不特定第三人之利益，第三人的利益固然需要保护，但不应该是无条件的保护，能够受到保护的第三人需为善意。明知或者应当知悉权利已被他人取得仍然进行交易，无异于唆使他人挑衅权利取得者，引发争端，不得不说这种行为本身就具有明显的反伦理性。⑤朱晔：《不动产双重交易纠纷中的利益衡量》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第4期。对于明知或者应当知道所有权已经移转的交易第三人，此时，对交易安全的保护即转化为对现实权利人的保护。⑥也有学者从第三人是否知悉在先交易的角度论证在先交易需要法律保护的必要性和可行性，即使在先交易人仅享有债权，只要第三人知悉，即单纯知情时，在先交易人亦可对抗之。这种观点与本文不同。笔者认为，第三人仅在知悉在先物权时，该物权才得以对抗之。参见吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》，《法律科学》2010年第2期。因此，交易第三人的善意要件成为判断物权取得的重要标准。以美国多数州法为例，在不动产多重让与中，第二买受人能否取得标的物所有权，不仅取决于价款支付⑦在美国绝大多数州，支付对价也是财产取得的要件之一。参见Robin P. Mallory et. al. ， Real Estate Transactions， Problems，Cases and Materials ， 2d ed. ， pp.400-401.、登记，善意不知情也是权利取得必不可少的要件。①William B. Stoebuck et. al. ，The Law of Property， WestGroup， 2000. p. 871 ff.英国不动产从最初的“先来后到”原则，发展到“登记法”，到19世纪初期，英国衡平法也发展出了知情规则，即第三人权利取得的善意要件。②Carol M. Rose ， Crystals and Mud in Property Law， 40 Stan. L. Rev. 577， 586-587 （1988）.

3.第三人注意义务的缘起及其限度：不动产交付占有的对抗力

权利的变动仅在能够为第三人知悉时对其发生效力才具有正当性。第三人明知或应当知道的权利大体包括三种：第一，经过公示的权利，如权利已登记；第二，未公示而明知的权利，如已明确告知；第三，尽一般交易人的注意义务即可调查知悉的权利，如实地查看。调查知悉的根据是购买人负有检查可疑情况的义务。如果购买人实际知悉的事实会使理性之人做进一步的调查，则无论他是否进行了调查，都被视为知道经进一步调查就可以得知的事实。③［美］约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第389页。因此，第三人的权利取得，就主观要件而言，不仅要求善意，而且要求无重大过失。④传统观点认为，登记生效模式下，对于第三人而言，登记是判断物权归属的唯一证据，第三人只需要信赖登记簿的记载，并没有其他的审查和注意义务。但是，根据德国审判实践，在重大过失之极端情形，司法判例就试图借助《德国民法典》第226条、第826条之规定，根据权利滥用规则施与救济。这种变化即体现了登记效力的相对化趋势，就第三人的主观要件而言，不仅要求善意，而且要求无重大过失。能够引起第三人注意的最为可疑的情况莫过于登记与占有的不一致。对于交易第三人而言，标的物并非由出卖人占有时，理应有所防备，应调查、询问占有和登记不一致的原因。换句话说，当出卖人不占有房屋时，买受人需负担一定的注意和审查义务。如果登记与占有不一致，出于常理，买受人必然要求出卖人作出合理解释，并向实际占有人核实。通常情况下，受让人即使不是出于交易安全，仅仅是要了解不动产位置、结构、现状，也会实地查看。⑤孟勤国、蒋光辉：《论不动产善意取得的善意标准及善意认定》，《河南财经政法大学学报》2013年第3期。此即第三人注意义务的缘起。

在此，需要明确的是实际占有原则上要求必须是可见的、公开的、公然的、排他的等。⑥同前注③，约翰·G.斯普兰克林书，第389页。如实际居住，在房屋上标记“不得侵入”的标牌，或者悬挂“某某府邸”标志，或者在房屋内留有可以认出属于其所有的动产物品等，都足以构成使在后买受人调查知悉的占有行为。当然，如果经谨慎调查都不能发现的情况，买受人就不负有知悉该情况的责任。若受领交付者从未入住，也未采取任何行动表明自己的占有，在后买受人则不负有调查之义务。

4.不动产交付占有与登记效力的博弈

根据处分合意理论，受领交付者已为所有权人，且其权利具有可为第三人知悉的外在表征，将交付占有视为所有权的一种表征或权利外观，无论是内部抑或是外部关系并不存在利益上的冲突和理论上的难题。⑦学界中也有观点认为，交付对于不动产所有权移转的效力不等于交付是所有权归属的直接认定标准。交付仅具有优先取得所有权的资格，换句话说，从诉讼的角度而言，在多重受让人均要求实际履行合同的情形下，法院仅能依据交付占有的事实做出移转所有权于受领交付者的“给付判决”，并非是将所有权直接为受领交付者的“确权判决”。参见前注③，田士永文。交付占有的客观属性，在一定程度上排除了交易第三人的善意，进而否认其通过抢先登记取得所有权的可能。对于明知标的物已经转让的交易第三人，即使不能认为“恶意串通”或者是违反“公序良俗”，也至少可以认定为“恶意”。对于“恶意”第三人，明知交易风险的存在而自愿冒险，应承担因权利冲突带来的不利后果，因此，交付占有可对抗在后的恶意登记者。

承认交付占有具有移转所有权的效力及其对抗力，并非是以交付占有取代登记之地位，登记仍然是所有权取得的判断基准。因此，对于交付的效力应当有所限制，否则将导致登记意义的丧失。第三人的注意和审查义务应当限于形式审查，即审查登记簿之记载与现实占有是否一致，只需审查出卖人是否仍然对物具有事实上的控制力。交付占有仅能引起第三人的注意义务，并不能排除登记的所有权之移转效力。登记对于善意且无重大过失的受让人而言，仍然具有所有权移转的效力。当交付与登记发生冲突时，登记的效力优先于交付占有的效力。如前文所述，当交付受领者未实际占有房屋也没有采取任何表征措施时，此时的交付占有即缺乏公示性，不得对抗在后的善意登记者。

不动产交付占有的物权效力对于登记生效制度势必造成很大冲击，即登记不再具有绝对的可信赖性与公信力，登记的公信力表现出一种类似动产占有的仅具有相对可信赖性的效力，从而，这也有利于动产与不动产善意取得制度的协调与统一。

四、所有权归属认定的新规则：民法典中的体系安排及其意义

（一）所有权归属认定的新规则：以不动产交付占有为核心

市场经济体制下，出卖人为谋求自身利益最大化或其他不当利益，经常会发生不动产多重让与的情形。市场经济需要自由竞争，但是自由竞争并非否定第三人对可疑情况的谨慎与调查义务，也并不能排除当事人的风险防范意识。意思自治、诚实守信与追求公平仍是民法制定的基本理念与基本原则。在经济效益与公平理念的权衡中，登记生效的绝对性受到实务界的挑战，基于对交付占有受让人的保护，交付占有的物权变动效力及其对抗力逐渐得到认可。我国民法典承认交付占有的物权变动效力及其对抗力已成大势所趋，这并不是对登记生效制度的颠覆，而是法律制度对交易实践进一步的选择，是对登记生效制度的补充和完善。债权合意与处分合意的区分以及观念性处分合意的提出为交付占有的物权变动效力提供了理论上的支撑和体系上的合理解释。多重让与中无权处分理论的运用与善意要件的引入，增加了第三人对可疑现象的审查与注意义务，但这并不是无故增加之额外负担，而是对交易习惯的确认。①很难想象，在不动产交易中，买受人不实地查看土地或房屋坐落与格局即直接进行交易的情形。

总而言之，在交易当事人的内部法律关系中，应当承认交付的物权变动效力；在外部法律关系中，出卖人已经移转交付的多重让与为无权处分，应当确立因交付而形成的实际占有行为对于第三人的调查知悉义务的效力，进而适用善意取得制度解决在先受领交付占有者与在后恶意登记者之间的权利冲突与归属问题。建议我国民法典结合处分合意与公示的对抗性理论，不仅要区分债权合意与处分合意，还应根据不同案情，区分处分合意的内部效力与外部效力：在不涉及第三人利益时，以处分合意判断所有权的归属；在涉及第三人利益与交易安全时，采客观要件与主观要件相结合的标准，所有权归属的最终判断取决于物权的对抗关系。

（二）民法典中的体系安排及其意义

随着民法典总则立法工作的推进，民法典的制定成为我国民法体系化的必然选择。我国《物权法》确立的登记对抗与登记生效的二元物权变动模式不利于民法概念的统一与体系化。物权变动模式在民法典的编纂中应如何修订，登记生效与登记对抗在现有的法律体系下如何改造并有效融合？这也是本文写作的最终归宿。

在制定我国民法典时，应对各部法律进行适当的修改，不能简单地、原封不动地纳入，对于《民法通则》与《物权法》亦是如此。随着社会的发展，既有的规则可能过时，在体系化之时就要运用原则和价值等对其进行完善、整合。②王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第315页。体系化的任务，就是将任何时点已经获得的全部知识，以整体的方式表现出来， 且彻底地将该整体的各个部分用逻辑关系联系起来。①黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第468页。然而，法律体系的建立是一项系统工程，不能朝令夕改，为保证法律体系的稳定性，未来民法典的制定在债权编与物权编的基础上，应于民法总则中对意思表示与法律行为的概念加以完善，并且站在历史经验的基点上，根据社会实践经验的总结，整合物权变动模式，建立所有权归属确认的新规则。基于以上考虑，笔者建议在我国民法典中做以下安排。第一，在民法总则中建立法律行为制度，严格区分负担行为与处分行为，以意思表示为其核心概念，并在逻辑上以负担契约（合意）推导出处分契约（合意）存在的客观性。正如梅迪库斯指出的，民法典设置总则编的优点，主要反映在有关法律行为的规定方面。②［德］梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，法律出版社2001年版，第30页。我国未来法律行为制度的立法应采取负担行为与处分行为的二分法。③易军：《私人自治与法律行为》，《现代法学》2005年第5期。第二，在物权编整合登记生效与登记对抗的二元物权变动模式，在观念性处分合意的基础上，统一建立“处分行为（处分合意）+公示对抗”的物权变动模式：处分合意决定物权变动，公示决定对抗效力。④已有学者提出“物权意思+公示对抗”的物权变动模式，参见董学立：《论〈物权法〉确立的物权变动新模式》，《法学论坛》2011年第4期。第三，在物权编重新定位公示的法律内涵与善意的判断准则，建立多元化的公示制度。公示的目的是令人“知”，公示与物权变动无关，超越该目的的法律设计都是对公示效力的不当扩张。

这样的结构安排与相关规则的完善对于未来我国民法典制定的优势明显。其一，在《民法通则》以及《物权法》与《合同法》的逻辑基础上，对具体制度与规则加以完善，有利于保持法律体系的稳定性以及法律规则的更新与发展。其二，有利于贯彻意思自治与诚实信用原则，缓解多重让与中交付占有者与在先登记者的利益冲突，明确不动产所有权归属的判断依据，抑制多重让与的发生。其三，恰当协调意思自治与交易安全的利益冲突，还原意思表示与公示的本来效用。处分合意仅需意思表示即可生效，公示仅是对抗第三人的技术性要件。其四，实现动产与不动产善意取得制度理论基础的统一。不动产登记不再具有绝对的公信力，善意且无重大过失要件的引入，增加了第三人的注意义务，从而与动产善意取得制度相衔接。第五，实现了登记生效与登记对抗规则的有效整合，也有利于动产（尤其是特殊动产）物权变动规则的确立与所有权归属的认定，以理论上的更新与规则的完善回应审判实践中提出的新要求。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2015）10-0030-15

刘竞元，华东政法大学科学研究院助理研究员，法学博士。

*本文系作者主持的2015年上海市教委科研创新项目“‘以房养老’法律问题研究”（项目编号：15ZS059）、2015年上海市法学会应用法学研究课题“上海基本养老保障实现的法律机制研究”、2013年上海高校青年教师培养资助计划“特殊动产物权变动及其对抗性问题研究”、2012年华东政法大学科研创新项目“动产多重买卖合同履行的理论基础与物权合意的证成”（项目编号：12HZK014）的阶段性成果。