情节类骗取贷款罪虚置的法哲学批判

·吴美满/文

情节类骗取贷款罪虚置的法哲学批判

·吴美满*/文

本文针对理论界和实务界将情节类骗取贷款罪虚置的普遍观点和基本做法，从本罪保护的法益究竟是资金还是金融秩序、资金损失是犯罪结果或是犯罪情节、本罪规制的行为发生在贷款发放前或发放后、金融贷款扶持的是良企还是劣企、剥夺抑或保留行为人理性计算的利益、基于诉讼证明困境的考量、刑法谦抑原则与罪刑法定原则的衡平等七个不同层面进行价值追问，对此类现象进行法哲学批判，指明虚置骗取贷款罪的荒谬和危害。最后的结论是：在鼓励“全民创业、万众创新”的资本经济过渡时代，需要将比例高企的情节类骗取贷款犯罪从刑法文本请到司法实际运作中，有效阻断和屏蔽其蝴蝶效应，以利更加稳健而成熟的资本运作环境的养成。

骗取贷款罪情节类批判

骗取贷款罪是《刑法修正案（六）》的新设罪名，作为《刑法》第175条规定的多种犯罪之一，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从立法规定可见，本罪入罪只要满足以下两个条件之一即可：一是造成重大损失；二是具有其他严重情节。［1］如果姑且把前者称为损失类骗取贷款罪，后者则可称为情节类骗取贷款罪。重大损失与严重情节共同严密了骗取贷款行为的刑事法网。但来自侦查界权威人士的报告所示：“从侦查实践中看，大部分的骗贷案件被立案而追究刑事责任都是建立在由于骗贷给银行造成了实际损失的基础上的，鲜有仅仅因为采取骗取手段获得贷款而没有造成损失就作为犯罪处理的骗取贷款行为的入罪。”［2］可见，立法层面实设的两类骗取贷款罪，只有损失类骗取贷款罪从刑法文本走向司法实践，而情节类骗取贷款罪却在司法实践中被虚置，形同虚设，这实际是对立法经过长时段的历史考察和现实评估才逐步建构并完善起来［3］的金融欺诈行为定罪体系的解构。对此，理论界也基本持与司法实践一致的态度。唯有一种批判观点认为，单纯将造成损失的结果作为入罪条件不符合立法规定，对于虽没有造成重大损失，但有“其他严重情节的”，仍然应该入罪，但为避免入罪范围过宽，这种严重情节仅限于“案发时已经形成贷款风险，危及贷款安全”的情况。［4］这种观点在认同情节类骗取贷款罪定罪处罚中具有典型性和代表性。可见，对“其他严重情节”作大幅限缩解释而仅仅将贷款风险和安全作为情节类骗取贷款罪定罪考量的唯一因素，却已经是实务界和理论界对待此类犯罪的最大恩典。因此，要厘清这个带有普遍性的实然的认识和实践误区，需要从应然的价值层面进行全面反思和研读，是为个人对情节类骗取贷款罪虚置进行法哲学批判的由来。

一、本罪保护的法益是金融机构资金、金融秩序抑或兼而有之

从体系解释的角度看，本罪作为《刑法》第175条规定的多种犯罪之一，隶属于第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中第4节破坏金融管理秩序罪，而不属于第5章侵犯财产罪，因此，本追问在应然层面上答案不言自明。但在实然层面中理论界和实务界有意或无意体现出来的却是视金融机构资金为唯一保护法益。具体表现在：

一是将刑事法律关系民事化。认为双方借贷行为性质属于民事法律关系，是双方合意的结果，甚至存在银行工作人员有意与贷款人共同合谋造假。行为人即使单方存在骗取行为，也只能纳入民事欺诈范畴评价，不应动用刑法手段。这种观点导致本罪的设立和追究饱受批判，认为是刑法过度干预经济活动的结果。这种观点的由来，是将本罪保护法益只指向金融机构资金，才会得出骗取贷款行为的危害只及双方当事人因而属民事法律关系的结论。如果承认本罪侵害的法益除了私益资金还有公共领域的国家金融秩序，显然就得承认骗取行为的性质已远远超过双方民事关系所能涵盖的范畴。因此，这样的观点实际上背离了本罪的立罪根基因而不具有正当性。

二是将民事法律关系刑事化。将资金是否损失作为本罪入罪的唯一标准，实际上也是视本罪危害所及只有金融机构资金的直观体现。这看似严格恪守刑法的谦抑性，实际上，对于信贷关系当事人存在侵犯更甚的危险性。因为，视资金损失为唯一入罪标准，一方面固然限缩了该罪的使用，另一方面，却更存在扩张使用的危险。即容易把不具备刑法意义上的欺骗手段只存在些许民事瑕疵的贷款行为，在后续的贷款资金使用过程中由于市场竞争等难以预计的因素而无法如期还贷的情况，也安上骗取贷款罪的罪名。有时或许明知是民事法律关系范畴里的借贷行为，却为了保护银行等金融机构为其挽回损失，而动用刑事手段进行干预，擅用刑事手段插手经济纠纷。此类做法都直接源于司法人员眼里只有资金而无秩序。

这种荒了自己的田（未追究情节类骗取贷款行为以切实保护金融秩序）而耕了别人的地（将纯粹的民事借贷行为刑事化）的做法，显然都是把本罪法益唯资金化后的结果，具有双重危害性，实际上也造成两个难以逾越的困境。

困境一：价值层面上，一是无法发挥刑法对金融领域的善良风尚引导功能。刑法除了惩戒功能实际上还承担着对社会善良风俗的引导功能，是社会行为的风向标。如果本罪保护法益唯资金安全论，入罪与否也只以损失与否为标准，倡导这种过于功利的刑法观，实际是对金融申办领域使用欺诈手段的默认和鼓励，这实际上是全社会急功近利唯金钱论的功利态度在刑法领域的体现。长期以往，当被鼓励的欺诈手段成风危及整座金融大厦，功利刑法观一心想要追求的资金安全才是最不安全的。二是难以清洁信贷环境。贷款业务从信贷审查到款项发放程序繁琐复杂，因此，贷款人要想独立完成骗取行为几乎不可能，从银行业中以及此类案件暴露出的问题看，骗取贷款案件中都会出现银行内部从业人员和第三方中介机构参与伪造相关证明文件等，纯粹以损失论也是对这类不诚信行为的放纵。

困境二：务实层面上，由于入罪唯损失论直接违背了犯罪客体要求具有社会危害性的要求，一方面，把司法机关异化为金融机构的收帐公司，另一方面，也助长了动用刑事手段插手贷款合同纠纷之风，且容易造成刑事追究不能或错失刑事追究的最佳时机。因为损失与否基本需要依赖其他前置的严格法律程序才能得到确认。按照《公安部关于涉嫌非法出具金融票证犯罪案件涉及的部分法律问题的批复》列举了5种应认定为损失的情形，包括：法院宣布借款人破产，已经清算完毕的；借款人被依法撤销、关闭、解散并终止法人资格的；借款人虽未被依法终止法人资格，但生产经营活动已经停止，借款人已经名存实亡的；借款人生产经营活动虽未停止，但公司企业亏损严重，资不抵债的以及其他认定为损失的情形。

因此，我们不反对将金融机构资金作为本罪的保护法益，但是，资金不是本罪保护的主要法益，而是在价值上居于金融秩序后面的次法益，更不可能是唯一法益。司法实践中将资金损失作为本罪入罪的唯一标准，是对本罪核心价值的异化和违背。

二、资金损失是犯罪结果还是犯罪情节

入罪唯损失论既直接违背了本罪的犯罪目的，而且导致对本罪既是结果犯也是情节犯的认识误区。由本罪的犯罪目的决定，本罪所保护的金融机构资金，受到保护的只是资金的使用权而非资金所有权，因此，是贷款数额而不是损失数额才是本罪定罪与否的评判标准。循着这样的思路，两个争议焦点便可得到顺利解释：一是本罪属于情节犯，而非理论界和实务界普遍认为的既是结果犯又是情节犯。因而法条表述实际上具有严密的逻辑一致性：“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”——造成重大损失不是犯罪的结果，而是同属于考量是否定罪的各种“严重情节”之一，与“或者有其他严重情节”是同属于情节范畴的统一表述。二是最高人民检察院和公安部将贷款数额作为入罪与否的标准并且置于首位便具有正当性和合理性，是否以100万元为基准还有商榷空间。

司法实践中，司法人员的眼光所及，往往只有“重大损失”，而无视“其他严重情节”，是否出于地方保护主义等其他原因仍值得探究。但由于认识上将“造成重大损失或者具有其他严重情节”这个统一表述加以分割分别作为犯罪结果和犯罪情节看待，恰是将所谓情节类骗取贷款罪进行虚置的核心问题所在。

三、骗取贷款罪规制的行为发生在贷款发放前或发放后

明晰这一点可以对以资金损失作为入罪唯一标准的误区有时间维度上的深刻认识。根据法条表述，骗取贷款罪是“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”的行为。从贷款流程看，一般是申请人向金融机构提交贷款申请并按要求提供相关材料，金融机构经过严格的审查程序后，与经审查合格的申请人签订贷款合同，并最终发放贷款。由此可见，骗取贷款罪所规制的“骗取”行为只能发生在贷款发放前、申请人提交贷款申请到提供相关证明材料过程中。只要行为人获取贷款是通过欺骗手段取得即已构成本罪作否定性评价的全部要件，至于贷款发放后的资金去向、使用的合法或非法以及是否造成损失则已是在本罪犯罪完成后的时间范围之外。当然，在贷款发放前完成了本罪所要求的全部构成要件，是否入罪，还要接受《刑法》第13条但书规定的检验，即还要考察行为是否符合“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的除罪规定。本罪法条表述的后半段规定“造成重大损失或者有其他严重情节”的标准，因此，是否具有造成重大损失等其他严重情节只是行为人完成了全部犯罪构成要件后的除罪标准，而不是入罪标准，损失只可能作为除罪标准之一而不是唯一。综上，从时间维度上看，造成损失远在本罪所否定的“以欺骗手段取得贷款”行为实施的时间范围之外，因此，将损失作为犯罪结果并作为入罪的唯一参照标准而不是将包括损失在内的所有犯罪情节作为除罪条件直接违背了本罪的规制对象，是对规制对象的人为扩张。

四、金融贷款扶持的是良企或是劣企

金融贷款设置特定甚至严苛条件来选择发放对象，是为了在确保自身资金安全情况下扶持特定对象帮助其获得良性的可持续发展机会。如果因为大部分情节类骗取贷款罪被虚置而变相允许、默认不合规的企业或个人，通过欺诈手段获得贷款，一方面，由于金融机构每年的信贷规模固定，因此势必挤压符合条件的对象的贷款规模甚至丧失贷款机会，可能因此丧失发展良机。另一方面，不符合条件的对象往往为了资格审查顺利过关，而与银行内部工作人员及第三方中介机构搞钱权交易、出具虚假证明［5］；同时，获得贷款后，则往往由于缺乏资金使用能力或是增值能力而非法使用。这两方面对于经济实体的健康发展、社会诚信的养成、资金安全的保障以及银行内部的合规和有序运营都造成极大的危害，所涉领域都无不陷入“劣币驱逐良币”的局面之中，对于我国尚不完善的金融体系和相关行业将造成系统性的灾难后果，甚至引发多米诺骨牌效应或蝴蝶效应。现代功能主义代表人物默顿认为：异常行为是社会系统不平衡的结果。［6］其实，异常行为既是社会系统不平衡的结果，还是导致社会系统不平衡的重要原因。骗取贷款这一异常行为便是突出表现之一。今日中国，在由计划经济向市场经济和资本经济迈进过程中，则尤为如此。

五、剥夺抑或保留行为人理性计算的利益

美国“理性犯罪学”理论的创立者格温·内特勒教授认为，一般人的行为都是理性的行为，都受其理智的支配。结合犯罪的经济学原理分析，骗取贷款罪不同于激情犯罪，而是行为人认真计算支出与收益后的理性选择结果。一个谎言往往需要用无数个谎言去圆，可见，骗取贷款行为比正常申办行为需要额外支出用以圆无数样虚假申办材料的大量成本，因此，行为人比正常申办者具有更加强烈的利益获取动机和需求。问题是，世界上不存在一种能够确保获利更遑论一本万利的正常经济行为，这是决定行为人骗取贷款后一般都会将资金用于一本万利的非法活动的经济学原因。由于此类行为人主观上不以非法占有为目的，客观上往往将资金用于非法活动，这些因素都确保行为人能够无悬念获益和还款，并刺激其进行下一轮骗借行为，其严重的社会危害性显而易见。因此，想守株待兔等待造成损失再行追究行为人具有上述严重情节的行为几乎不可能实现［7］，反而，行为人已经从司法机关的不作为中积攒了足够的资本力量，完成原始积累。因此，对情节类骗取贷款行为作否定性评价以切断其从事非法活动的资本力量并剥夺行为人经理性计算后所获的非法利益，这是司法机关在追究犯罪、矫正社会经济学选择方向时应有的理性行为。因为，“不处罚给予实施犯罪以不断的诱惑”。［8］不处罚也容易引发此类犯罪行为的“破窗效应”。

六、基于诉讼证明困境的考量

现行《刑法》对金融欺诈行为规定了3种犯罪，即贷款诈骗罪、高利转贷罪和骗取贷款罪。3个罪名客观上都实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，区别在于对犯罪目的和犯罪后果的要求不同。前两罪分别以“非法占有”和“非法获利”为目的，而后罪则无犯罪目的的要求。从3个罪名产生背景看，后罪是对除前两个目的以外的其他金融欺诈行为的目的兜底性罪名。由于前两罪具有犯罪目的要求，对于采用欺骗手段取得贷款的行为，便要认真区分行为人主观上是否具有非法占有的目的以及占有犯意产生的不同时间段，这一点对于诉讼证明是个重大难题，客观上也给司法认定造成很大困境，造成由于对行为人主观上具有非法占有目的证明不能而只能任其逍遥法外。为解决诉讼证明上的这一难题，骗取贷款罪应运而生。历史地考察骗取贷款罪设立的背景，可知作为一种骗借型（侵犯的是资金作用权而非所有权）贷款犯罪，其设立的价值绝不仅限于针对造成损失的骗借行为，而是包括具有给银行或者其他金融机构造成重大损失在内的所有严重情节的情形，是刑法对非法占用资金这一行为本身而不是损失本身的否定性评价。因此，就这一点上看，单纯以损失作为本罪的定罪标准，也不符合本罪入罪价值评估的法哲学原理。

七、结束语

当前，我国的资本市场、金融市场尚处于松绑变革期，企业和各中介行业同样处于发展转型期，唯有全面正视并认真回答上述7个追问并作出符合社会实际和历史方向的价值判断和理性选择，中国有待完善的金融业、有待重建的社会信用体系、有待提高品质的企业和中介服务机构，才可能有看得见的未来。鼓励“全民创业、万众创新”的时代需要资本驱动，中国要从计划经济到市场经济再顺利过渡到资本经济时代，需要更加稳健而成熟的资本运作环境。置于这样的时代背景下，在骗取贷款案件中比例高企的情节类骗取贷款罪的蝴蝶效应需要被有效阻断和屏蔽，而将该类犯罪从刑法文本请到司法实际运作中，让刑法的有效规制切实发挥为经济和社会保驾护航的职责，当属当代法律人应有的理性选择。

注释：

［1］关于损失和其他严重情节的定罪标准，2010年5 月7日，最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定如下：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1.数额在100万元以上的；2.给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；4.其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。在此之前，公安部经侦局2009年作出的《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》，其基本精神与上述规定也是一致的。

［2］朱军：《骗取贷款犯罪案件中的法律适用法律与思考》，载《中国刑警学院学报》2013年第2期。

［3］1995年全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将贷款诈骗行为单独设立罪名，并被1997年《刑法》第193条所吸收；1996年中国人民银行发布《贷款通则》，明令禁止套取贷款转贷牟利的行为，后1997年《刑法》将该行为进一步犯罪化，即为第175条的高利转贷罪；针对司法实践中因无法证明行为人主观上具有非法占有或牟利目的而难以定罪处罚的其他同样极具社会危害性的贷款欺诈行为，2006年《刑法修正案（六）》在第175条后增加一条，即为骗取贷款、票据承兑、信用证、保函罪。

［4］参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定中的三个问题》，载《政治与法律》2012年第5期。

［5］这从骗取金融机构贷款及其他金融票证的行为普遍存在，但金融机构移送司法机关的线索少的反差现象中可窥一斑。

［6］参见朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1996年版，第123页。

［7］迄今为止，全国司法机关查办此类案件数量屈指可数。来自中国裁判文书网的数据显示：截至2015 年5月16日，全国获刑事判决的骗取贷款案件只有2件。此数据为这种推断提供了有力的实证依据。

［8］张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2004年版，第24页。

*福建省石狮市人民检察院［362700］