行政公益诉讼制度从理论走向现实——“检察机关提起行政公益诉讼”研讨会综述

·本刊记者　岳向阳

行政公益诉讼制度从理论走向现实
——“检察机关提起行政公益诉讼”研讨会综述

·本刊记者岳向阳

6月的武汉生机勃发，万物竞显江城古老与现代交融的魅力，透射出推进法治国家建设、中部城市崛起之欣欣向荣的景象。4日，中国检察官杂志社、法治周末报社和汉阳区人民检察院在工业重镇汉阳召开了推进法治国家建设的行政公益诉讼研讨会。与会代表就检察机关提起行政公益诉讼的相关理论及实践中可能遇到的难题进行了讨论，提高了认识，并在一些问题上达成了初步共识。

一、会议背景

党的十八届四中全会就依法治国问题做了全面部署，检察机关在法治国家建设中承担着重要职能，特别是依职权监督法律的正确实施。依法治国的核心是依法行政，这就要求检察机关勇于担当，在充分履行好职能的基础上，开展好行政检察工作，保障依法行政。在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中提出，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”之后，检察机关紧紧围绕依法治国大局，积极研究并探索相关问题。为了规范、有效地开展好行政检察工作，最高人民检察院高度重视，5月22日在吉林长春召开了全国检察机关首个行政检察工作座谈会，曹建明检察长亲自出席并发表了重要讲话。其中，就公益诉讼工作提出了“加强理论研究，授权试点，稳步推进”的要求，为检察改革之行政公益诉讼定了基调。

然而，行政检察关涉到许多方面的关系，困难和阻力必然存在，这就需要更多的经验和智慧。近几年来，大量的政府懒政行为引发的生态环境资源破坏，国有资产流失等问题引起公众的强烈不满，针对此检察机关依职权以督促起诉、支持起诉等方式在环境污染领域提起了民事公益诉讼，社会反响良好，赢得了公众的支持，为行政检察工作特别是行政公益诉讼提供了许多可以借鉴的宝贵经验。开展行政检察工作，可以以行政公益诉讼为抓手，逐步取得公众的认可和政府的理解与支持，推进对行政违法行为和行政强制措施的监督。

基于上述思考，《中国检察官》杂志作为定位基层、服务检察办案的检察官自己的刊物，按照最高人民检察院的部署，为加强行政公益诉讼的调研与理论研究，选择以“检察机关提起行政公益诉讼”为主题，通过举办本次研讨会，梳理行政公益诉讼的基本理论，总结域外以及国内这方面的一些实践经验，进一步明确行政公益诉讼的定位，需要研究的理论问题以及实践中面临的难题。

二、行政公益诉讼的内涵问题

公益诉讼是一个舶来词，始于罗马时代，但直到20世纪才引起国际社会的广泛关注。我国在上世纪80年代初期从美国的公民诉讼引进，自此之后，开启了公益诉讼制度的研究热潮。然而，我国现行的《行政诉讼法》并没有规定行政公益诉讼制度，更没有对行政公益诉讼的法律内涵作出具体规定。学者们从研究的角度对行政公益诉讼做了各种不同的定义，其中代表性定义有：（1）马怀德教授认为，行政公益诉讼是指公民为维护社会公益，就与自己权利及法律上利益无直接利害关系的事项，对行政机关的违法行为提起诉讼。［1］（2）颜运秋教授则提出，行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不作为对公共利益造成损害或有侵害之虞时，法律允许无直接利害关系人为维护公共利益向法院提起行政诉讼，追究行政主体法律责任的诉讼活动。［2］（3）李凌波博士认为行政公益诉讼是指，对于行政职权机关所做的损害公共利益的行为，没有直接利害关系的公民、法人或者其他组织向法院提起诉讼的一种行政诉讼类型。［3］（4）杨建顺教授则从广义和狭义的角度分别定义了行政公益诉讼。广义上的行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可以根据法律的规定向人民法院提起的行政诉讼。狭义上的行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害，但对其自身合法权益并未构成或者不具有构成直接侵害之可能的，可以根据法律的规定向法院提起的行政诉讼。［4］

以上定义是从不同角度而言的，从字面分析，应当包括行政、公益、诉讼三个方面，即行政行为损害了公共利益而引起的诉讼行为。就与会代表的讨论而言，认为现阶段行政公益诉讼的概念还不明确，特别是在提起主体上，是否和民事公益诉讼一样，包括公民、法人和其他组织，还是单一的检察机关。对此，国家检察官学院党委书记、院长胡卫列教授认为，“对于提起公益诉讼的主体，争议焦点集中在普通公民与检察机关关系处理之上，考虑到赋予公民个人行政公益诉讼可能造成滥诉等不良后果，而如果由检察机关独享公益诉讼提出权，则有可能出现检察机关不积极回应公民的诉讼申请或难以完全承受大量的案件压力等情况，故可以考虑由公民、法人或者其他组织申请检察机关提起行政公益诉讼为基本形式，同时可以赋予消费者权益保护、自然资源和环境保护等特定的公益社团依照法律、法规规定提起特定行政公诉的权利。”［5］浙江省绍兴市人民检察院王慧中副检察长指出，“行政公益诉讼的理论探讨众说纷纭，很多地方未能形成相对统一的观点。行政公益诉讼与公益诉讼、民事公益诉讼、行政公诉、客观诉讼等概念之间的联系区别是什么，公共利益又应该如何界定等，都是在提起行政公益诉讼之前所应思考的问题。其中公共利益的界定直接影响到检察机关提起行政公益诉讼的受案范围的界定，成为不可回避的问题。但是，对于公共利益概念的理论探讨还存在分歧，法律亦无相关规定，这就可能导致检察机关在启动行政公益诉讼时存在一定随意性，甚至在目前各地都在积极探索的背景下，急切地在各个可能涉及到公共利益保护的领域寻求突破，以致于形成滥诉。”青海省西宁市城西区人民检察院方复东检察长在论文中提出，“行政公益诉讼是公民、法人或者其他组织在行政行为侵害或者可能侵害国家和社会公共利益的时候，为保护公共利益，向人民法院提起行政诉讼，要求法院作出裁判，以维护公共利益的活动。”［6］

综上来看，在行政公益诉讼的概念方面存在不同认识，侧重角度不同，但基本上可以概括为对行政主体损害公共利益而提起的诉讼。

三、检察机关在行政公益诉讼中的角色定位问题

对于检察机关提起行政公益诉讼的法律地位问题是与会代表们讨论最多的问题之一。目前对这一问题的认识在理论界争议也比较多。其中代表性的学说有原告人说、法律监督人说、公益代表人说、诉讼代理人说、公诉人说等众多学说。与会代表们主要集中讨论的是，检察机关的角色定位是法律监督者还是公共利益代表人。湖北省政协副主席、湖北经济学院院长吕忠梅教授指出，“这是检察机关在行政公益诉讼中的角色定位没有明确所引起的现实问题——检察机关到底是法律监督者还是公共利益代表人？”国家检察官学院河南分院副院长田凯教授认为，“不管是法律监督者还是公益代表人，二者应当是协调统一的。”天津市河东区人民检察院黄耀耀副检察长认为，“我国检察权的性质是多重复合的，包括公诉权、职务犯罪侦查权、诉讼中国家利益、公共利益代表权和法律监督权。检察机关在行政公益诉讼中原告身份享受的权利不应与其他行政诉讼原告有任何不同。”重庆市人民检察院第一分院民事行政检察处刘昌强处长则认为，“法律监督者与公益代表人的身份属性决定了检察机关在提起行政公益诉讼中虽处于诉讼参与人之一，但不应该置于当事人的诉讼地位。在检察机关直接提起诉讼的情况下，由于检察机关并非法律意义上的利害关系人，不具当事人属性，且在诉讼地位上跟被告并不完全对等，故不应当将检察机关视为原告参与诉讼。而应根据检察机关参与公益诉讼的不同方式，直接提起行政公益诉讼的称为‘公益诉讼机关’或者‘公益起诉机关’。”

面对现实困境，湖北省武汉市汉阳区人民检察院陈重喜检察长则建议，“在我国应确立以检察机关为主，以公民、法人或其他社会组织为补充的一种行政公益诉讼主体格局，以平衡检察机关法律监督者与公益诉讼代表人的角色定位。”

总体来看，会议基本上认为检察机关提起行政公益诉讼时是“公共利益代表人”，并以法律监督者的身份履行职责。

四、检察机关提起行政公益诉讼的范围问题

关于公益诉讼的范围，习近平总书记在关于《决定》的说明中所列举为三个领域，即国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和资源保护。曹建明检察长在行政检察工作座谈会上进一步强调，检察机关提起行政公益诉讼应当有试点领域，要坚持四中全会提出的三个领域，目前以优先试点生态环境和资源保护为重点。

显然，上述领域是行政公益诉讼监督的重点领域。但既然是行政公益诉讼，只要行政主体的行政行为侵害了国家利益或社会公共利益，不论是具体行政行为还是抽象行政行为，在穷尽其他途径后，检察机关就应当提起行政公益诉讼。难点在于，如何理解国家利益及社会公共利益。关于国家利益的具体概念、外延和构成，中外不同派系的学者都有不同的认识和理解。但综观各种对国家利益的解释，都是针对国家的生存、发展和强大而阐述的，因此，国家利益是一切满足或能够满足国家生存发展且对国家具有好处的利益，是一种复杂的集合体。对国家利益不能随意扩大解释，更不能随意确认。国家利益是一个利益的整体集合，是任何一个公民作为国家平等一员在概率上能够平等分享的公共利益，具有根本性和宏观性，不同于国家内部以公民个体为主的个体利益，也不同于由国家内部各群体为主体的群体利益，甚至不同于以全体公民为主体的整体利益。［7］实践中，一般很少上升到国家利益来审查案件。

关于社会公共利益，多数与会代表认为在立法上对公共利益做出详细的列举是不现实的，这是因为公共利益自身在不断地变化和发展；而少数人则认为应当考虑在立法上对公共利益进行准确的界定，以便于执法机关正确、妥当地认定公共利益。需要指出的是，社会公共利益和国家利益、政府利益是明显不同的。国家利益是抽象概念，主体是国家，其代表者是政府，主要内容是统治阶级的利益。而社会公共利益的主体是全体社会成员，是公民，内容要比国家利益广得多，不仅包含统治阶级的利益也包含了最广大人民的利益。至于政府利益与公共利益的联系，从理论上讲，政府没有自身的利益，因为政府应当是公共利益的代表。

与会代表对行政公益诉讼的案件范围持审慎的态度。浙江省绍兴市人民检察院王慧中副检察长提出，“在目前阶段下，不可过分扩张对公共利益的定位，若是将监督触角伸向行政管理的各个领域，最终会造成行政管理效率的低下，这也是对公共利益的一种损害。检察机关提起公益诉讼应当坚持行政行为损害公共利益原则，避免造成司法权对行政权的过分干预。”湖北省武汉市汉阳区人民检察院陈重喜检察长认为，“行政公益诉讼的案件范围应当包括以下五类：国有资产流失等损害国家利益的案件，污染环境、资源破坏的公害案件，破坏公平竞争的垄断案件，违法行政导致的土地资源浪费案件，其他侵害公共利益的行政案件。”总之，对国家利益及社会公共利益的理解不能做扩大理解，目前应择试点范围中明显侵害国家利益及社会公共利益的案件进行探索。

五、检察机关提起行政公益诉讼的程序问题

曹建明检察长在行政检察工作座谈会上强调，提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或依法履行职责；行政机关拒不纠正违法或不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关才可以提起行政公益诉讼。

研讨中，与会代表一致赞同最高人民检察院行政检察工作座谈会的上述精神，认为应当设置行政公益诉讼前的检察建议程序。国家检察官学院党委书记、院长胡卫列教授指出，“检察机关提起行政公益诉讼，更多是启动程序，并不是说检察机关来直接纠正违法行政行为，而是涉及到不同公权力之间的相互关系，在法律合法性方面提醒行政机关注意；如果不纠正，检察机关再提起行政诉讼程序，让法院来判决。”浙江省绍兴市人民检察院王慧中副检察长认为，“检察建议作为检察机关提起行政公益诉讼的前置程序应是原则性而非强制性规则，在少数情况下，如不及时提起诉讼，则可能导致证据难以保存、公共利益遭受巨大损失等情况下，可以直接以行政公益诉讼进行监督。”

检察机关提起行政公益诉讼程序中，与会代表普遍提出的难点问题是举证责任及调查取证问题。举证责任分配是证据制度中十分重要的问题，关系到对当事人权益的保护和诉讼公平正义的实现。对于行政公益诉讼的举证责任分配，有两种不同的观点：一种认为应由检察机关承担证明具体行政行为违法的举证责任。理由是行政诉讼中举证责任倒置的规定是在考虑到原被告诉讼力量对比悬殊的基础上设置的，但在行政公益诉讼中，检察机关在侦查技术、收集证据等方面的能力足以与行政机关抗衡，没必要设置举证责任倒置。另一种是由被告的行政机关承担举证责任。理由是行政公益诉讼作为行政诉讼的一个类型，应严格遵循行政诉讼举证责任的原则性规定，由被告负举证责任。与会代表们认为，虽然检察机关在侦查技术、收集证据等方面占有一定的优势，但是由于行政行为的多样性、复杂性、封闭性，以及行政法律法规的繁杂性，实践中检察机关对于具体行政行为及其依据的法律法规和规范性文件的熟悉程度较为欠缺，由检察机关来负全部的举证责任有违举证责任原则，也不现实。行政机关应按照《行政诉讼法》的相关规定，对做出行政行为的事实依据及规范性文件依据承担举证责任。检察机关应对行政行为已造成的损害事实或可能造成的损害提供充分的证据。随之而来的问题是，检察机关证明损害事实的证据需要调查取证，目前检察机关提起行政公益诉讼调查取证的操作难度很大。江苏省新沂市人民检察院民事行政检察科傅向阳科长、江苏省徐州市人民检察院民事行政检察处王辉副处长结合徐州市检察机关在公益诉讼办案中遇到的损害鉴定难题，提出了“鉴定标准、鉴定部门以及鉴定费用的承担问题，尤其涉案鉴定费用过高”。

另外，检察机关提起行政公益诉讼程序中，与会代表们认为应赋予检察机关参照其他案件的诉讼程序，享有上诉和抗诉权。国家检察官学院河南分院副院长田凯教授提出，“抗诉权会合适一些。因为上诉权是当事人可以行使也可以放弃的权利，公诉权不能放弃，必须代表国家维护利益。但此时的抗诉权和按照再审程序提起的抗诉应有区别，具体如何区别需要进一步思考。”伴随诉权的提出，诉讼费用的承担成为了问题。三大诉讼法对诉讼费用的规定比较统一，都采用了原则上由败诉方承担的规定。学界关于行政公益诉讼的诉讼费用承担有不同观点。大部分学者认为应免除原告的诉讼费用，也有学者认为原告应该承担败诉的费用，但可适当减少该诉讼费。实际上，不论何种方式，都不太妥当。因为从资金来源的角度来看，不论何种方式，诉讼费用都来源纳税人的钱，哪方承担差别都不是很大，但让败诉的原告承担诉讼费用，可能会影响原告的诉讼热情，免除原告的诉讼费用实际是转嫁到了法院身上，可能会影响法院对于行政公益诉讼的受理，而不管是败诉与否都让行政机关来承担诉讼费用也有违公平原则。解决这一问题，可以建立公益诉讼基金制度，基金来源于国家财政拨款、社会捐助等。检察机关在提起行政公益诉讼时可以向该基金申请资助或在败诉后申请由该基金支付一定数额的补偿金。公益诉讼基金的有效管理和恰当运用既可以解决诉讼费用的问题，在一定程度上也可防止滥诉。［8］

六、小结

这次会议是继最高人民检察院行政检察工作座谈会以来的第一次全国性的学术研讨会，与会代表们准备充分，认识深刻，站在推进依法治国的战略高度，把行政公益诉讼从公益诉讼范畴中剥离出来独立思考，精准，细致。国家检察官学院副院长周洪波教授在总结时提出，“检察机关提起行政公益诉讼是把权力关进笼子里的一种措施、手段，提起行政公益诉讼的目的是督促依法行政，而做好这项工作要靠检察机关的实施能力。”国家检察官学院党委书记、院长胡卫列教授指出，“实践所面临重大的障碍和冲突可能更大。一是实践中可能会遇到不少抵制；二是检察机关承担这方面的工作能力；三是社会高度期待与检察机关自身能力可能带来的压力；四是具体操作上与相关部门的衔接问题。”

实际上，没有纯粹的制度，也没有所谓的哪个制度的优劣，关键是能解决实践当中的问题。以问题为导向，通过一个又一个的案件并围绕案件中的问题推进行政公益诉讼工作，遵循循序渐进的道路，相信检察机关集思广益，运用集体智慧，必然会带动行政检察工作的发展，在依法治国中发挥职能并有所作为。

注释：

［1］马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第151页。

［2］颜运秋：《行政公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第56页。

［3］李凌波：《公益诉讼初论》，载《行政法论丛》，第7卷，法律出版社2004年版，第348页。

［4］杨建顺：《行政诉讼法的修改与行政公益诉讼》，载《法学论坛》2012年第11期。

［5］胡卫列：《论行政公益诉讼制度的建构》，载《行政法学研究》2012年第2期。

［6］方复东、张根东：《检察机关提出行政公益诉讼研究》，载《检察机关提起行政公益诉讼研讨会论文集》2015年6月，第126页。

［7］郑新俭主编：《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）条文释义及民事诉讼监督法律文书制作》，中国检察出版社2014年版，第52页。

［8］李俊霞：《检察机关提起行政公益诉讼初探》，载《检察机关提起行政公益诉讼研讨会论文集》2015年6月，第81页。

*国家检察官学院［102206］