擅自处分共有物合同的效力设计——基于司法裁判的解释论

张永

（清华大学法学院，北京100084）

擅自处分共有物合同的效力设计
——基于司法裁判的解释论

张永

（清华大学法学院，北京100084）

《民通意见》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法解释三》等均涉及擅自处分共有物的问题，但是规定不一。在《买卖合同解释》生效的情况下，多数判决还坚持适用《民通意见》第89条判决基础合同无效，此种做法存在诸多负面影响。对于无权处分有必要进行类型化的分析。物权变动具有相对独立性，基于鼓励交易的要求以及体系解释的结论，在擅自处分共有物的场合，买卖合同等基础行为应依然有效。在“善意”与否的判断上要严格掌握，但相对人善意与否不影响基础合同的效力。无权处分和无权代理有明显不同，应严格限制家事代理权的适用范围。在买方不能取得共有物所有权时，其可主张违约救济。应理清现行法的相互关系，为《买卖合同解释》第3条的适用排除障碍。

无权处分；区分原则；善意取得；类推适用；家事代理权

一、问题的源起

作为所有权的一种特殊表现形式，共有人对共有物的处分受到其他共有人掣肘，不能像单独所有权人那样几乎可以任意处分所有物。①崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第225页。《物权法》第97规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。《城市房地产管理法》第37条规定以下房地产不得转让：“……（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的……”因此，部分按份共有人在达不到2/3以上份额或共同共有人没有经过其他共有人一致同意的情况下出卖、抵押、质押、赠与共有物，该债权合同效力如何，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称：《民通意见》）第89条规定“一般认定无效”；《合同法》第51条规定效力待定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称：《婚姻法解释三》）第11条采取回避态度；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《买卖合同解释》）第3条则认定合同有效。笔者在人民法院网输入“擅自处分共有物”进行正文检索，找到了400多个关于共有物擅自处分的判决，并对其中较新的50个判决进行了取样分析。这些生效判决大致可以分为两大类，债权合同无效判决（包括效力待定但未获追认的情形）和债权合同有效判决。以上规定和司法判决有以下几个问题值得注意。

其一，关于合同效力的规定彼此冲突，即《民通意见》、《合同法》、《婚姻法》及其司法解释、《买卖合同解释》对擅自处分共有物场合债权合同的效力规定不一，或无效，或效力待定，或有效。其二，《民通意见》第89条和《婚姻法解释三》第11条仅仅规定了共同共有人擅自处分共有物的情形，对按份共有人不满法定份额处分共有物的情形没有规定，能否类推适用？其三，判决彼此分歧。以笔者取样的50个判决为例，判决债权合同无效的有32例，其中很多判决是在《买卖合同解释》生效后作出的；判决债权合同有效的有17例，其中明确引用《买卖合同解释》第3条的只有3例。②原告黄某某诉被告章某某房屋买卖合同纠纷案，湖南省澧县法院（2013）澧民二初字第854号；连春伟与曾福林等宅基地合同纠纷案，江西省赣州市中级法院（2013）赣中民一终字第292号；原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案，四川省成都市中级法院（2013）成民终字第5201号。刘绪勇与崔欣、杨翠兰、孟令朝、王孝峰其他合同纠纷案，河南省郑州市中级法院（2010）郑民再终字第149号。

其四，判决基础五花八门，各行其是。债权合同无效的判决理由彼此不一：有的直接引用《民通意见》第89条认定合同无效；③上诉人卢有成、卢建与被上诉人卢有斌、卢有英房屋买卖合同纠纷案，广西省南宁市中级法院（2012）南市民一终字第1233号。有的引用《合同法》第51条并因为没有事后追认导致合同无效；④原告李子緥与被告王一宇、周丽房屋买卖纠纷案，广西省桂林市象山区法院（2012）象民初字第416号。有的引用《物权法》第97条或《城市房地产管理法》第38条第4项，并依据《合同法》第52条第5项认定合同无效；⑤上诉人李事骏与被上诉人陈兰英物权保护纠纷案，河南省商丘市中级法院（2011）商民终字第554号。更多的是把上面这些条文全部罗列上，最后判定合同无效。这些判决根本没有提及《买卖合同解释》第3条。⑥曾某与被告陈某房屋买卖合同纠纷案，湖南省新化县法院（2013）新法民一初字第59号。判决合同有效的判决理由也见仁见智：有的根据《民通意见》第89条和《物权法》第106条，认为构成善意取得的情况下债权合同有效，其潜在的意思是《民通意见》第89条规定的“但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益”就意味着此时不但构成善意取得，而且债权合同也有效，只有这样才能维护第三人的合法权益；⑦上诉人李春霞、何建新与被上诉人周凌志房屋买卖合同纠纷案，湖南省郴州市中级法院（2011）郴民一终字第516号。有的认为共有人之间存在表见代理或者家事代理权，进而认定债权合同对所有共有人生效；⑧上诉人卢日兴、覃辛容、卢安金、卢婵、苏丙翠与被上诉人龙章新及原审第三人卢士强农村土地承包经营权转让合同纠纷案，湖南省邵阳市中级法院（2012）邵中民一终字第667号。有的认为其他共有人在合理期间没有表示反对，就视为同意或事后追认；⑨苏成、颜兰秀、苏红丽诉李桂献、莫云升房屋买卖合同纠纷案，广西省南宁市中院（2011）南市民一终字第777号。有的把共同共有作为按份共有处理，并认为行为人达到了法定的份额；⑩刘绪勇与崔欣、杨翠兰、孟令朝、王孝峰其他合同纠纷案，河南省巩义市人民法院（2007）巩民初字2647号。有的直接根据《买卖合同解释》第3条认定债权合同有效，处分权的欠缺不影响债权合同的效力；①原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案，四川省成都中级法院（2013）成民终字第5201号。有些直接认定合同有效，原因是“债权合同是当事人的真实意思表示，不违背公序良俗”。②原告黄某某诉被告章某某房屋买卖合同纠纷案，湖南省澧县法院（2013）澧民二初字第854号；连春伟与曾福林等宅基地合同纠纷案，江西省赣州市中级法院（2013）赣中民一终字第292号；原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案，四川省成都市中级法院（2013）成民终字第5201号。刘绪勇与崔欣、杨翠兰、孟令朝、王孝峰其他合同纠纷案，河南省郑州市中级法院（2010）郑民再终字第149号。这些彼此不同的判决以及判决理由必然让原被告莫衷一是。

二、擅自处分共有物场合债权合同的效力分析

无论是现行立法还是司法实践，擅自处分共有物的一个核心问题是如何认定此时债权合同（以买卖合同为典型）的效力。我国民法通说不承认物权行为的独立性，对于物权变动大体上坚持债权形式主义，即认为物权变动的发生，不仅需要当事人达成有关的买卖、赠与、互换、抵押、质押合同，而且还需要按照合同的要求进行相应动产的交付或者不动产的登记，而无需作出所谓的“物权行为”，我国《物权法》关于不动产所有权的变动（第9、14条）、建设用地使用权的变动（第139条）、不动产抵押（第187条）以及动产质押（第212条）和权利质押（第224、226、227、228条）的规定，均体现了典型的债权形式主义的特点。按照传统观点，该物权变动只是有关合同的履行行为，并不具有独立的评价意义，即债权债务的发生和作为其履行行为的物权变动是一体把握的。也有学者提出，买卖当事人在签订买卖合同时，其意思表示其实是由两部分组成的，一部分是发生债权债务的效果意思，另一部分是发生相应的物权变动的效果意思。③崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期。因此出卖人必须对出卖物有所有权或者处分权，否则该意思表示既存在瑕疵，该买卖合同的效力也不完整，其可能无效或者效力待定，而绝对应当和有完整所有权和处分权的买卖合同的情形相区分，因此《合同法》第51条乃至《民通意见》第89条有存在的合理性，应当继续坚持。有学者就认为在不承认物权行为独立性的立法制度下，无权处分的债权合同必须效力待定，肯定其效力一则有违公平正义，二则会鼓励和纵容擅自处分他人财物的行为，而且坚持债权行为效力待定并不对第三人造成伤害。④孙鹏：《论无权处分行为》，《现代法学》2000年第4期。

笔者认为，在《买卖合同解释》已经生效的情况下，应当坚持擅自处分共有物的债权合同有效的观点，即出卖人对标的物纵无处分权，或者处分权受有严格限制，比如共有的情形，其买卖合同仍属有效，无需权利人或者其他共有人的追认。出卖人仍负有交付其物并移转所有权的义务，出卖人不能履行此义务时，应负债务不履行责任，买受人得请求损害赔偿或解除合同，⑤王泽鉴：《民法学说与判例研究（四）》，中国政法大学出版社2003年版，第165-166页。其理由有如下数端。

（一）无权处分的类型化处理及举重以明轻的逻辑进路

无权处分制度牵涉甚广，被称为“法学上的精灵”。⑥同上注，王泽鉴书，第171页。笔者认为，对于无权处分这个概念有必要进行类型化处理，以进行更具体的比较论证。《买卖合同解释》第3条和《合同法》第51条规定的无权处分，确实都属于典型的无权处分，其特征在于行为人没有所有权，也根本不是共有人之一，也没有因为遗产管理人、清算人、代理人、监护人等特殊身份而获得对他人之物的处分权。⑦[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第499页。按照《买卖合同解释》第3条，这种情况下，既没有所有权同时也没有处分权的人出卖他人之物，该买卖合同有效。但同时我国民法上还有多处关于处分权受限制的规定，比如房屋所有人出卖房屋时，应在合理期限内通知承租人，以保障承租人的优先购买权；合伙人出售合伙份额也是如此；按份共有人出卖自己的份额，也应通知其他共有人，以保障其对该份额的优先购买权；抵押人出售抵押物，也需要经过抵押权人的同意，否则不得出售抵押物；共有人出卖共有物需要满足2/3的份额或者共同共有人全体一致同意。这种类型的典型特征是，行为人确有所有权，甚至是单独所有权，但由于法定事由，其处分权能受到限制，即必须满足某些条件才能自主处分其物。我国现行法的有关规定归纳见表1。

表1中1、2、3、4几种情形中，行为人对被出卖的物有确实的单独所有权，不过这种所有权因为法定或约定而存在处分上的限制或负担。《租赁合同解释》第21条对出租人未通知承租人而出售房屋的买卖合同的效力有明确规定，即该买卖合同有效，第三方取得所有权，承租人可以要求出租人赔偿损失，并可以在租赁期内继续租赁该房屋。第2、3、4三种情形，法律没有明确买卖合同的效力如何，但第2、3、4三种情形下出卖人均拥有对特定物或者份额的完整所有权、处分权，不过，由于法律规定这种权利受到一定的限制，这些要件与第1种情形相仿，本着同等事物同等处理的原则，应认为存在类推适用的可能性，即类推适用《租赁合同解释》第21条，认定在这三种情况下买卖合同有效。第2、3种情形与第4种情形具有本质一致性应作同一性处理。

这里还存在一个问题，即《物权法》虽然对抵押人出卖抵押物须经抵押权人同意进行了明确规定（当然这种立法政策的合理性尚有检讨余地），但对出质人转让质押物、行为人转让留置物是否需要经过质押权人以及留置权人的同意没有规定，应认为存在开放的法律漏洞。基于三者均属于担保物权、从物权，以及《物权法》第191条所蕴含的侧重保护债权人的立法思想，应当认为《物权法》第191条可以类推适用于质押权和留置权，并进而可以认定该类买卖合同依然有效。

第5、6种情形，按照《民通意见》以及《担保法解释》的态度，显然都是认定买卖合同或抵押合同无效，和1、2、3、4种情形相比，这两种情形下行为人虽然是所有权人，但只是所有权人之一，从一定意义来说，其所有权是不完整的，因为《物权法》第97条对共有人的处分权有明确的限制。1、2、3、4种情形处分权人有完整所有权，因此相关的买卖合同有效，而5、6种情形中处分权人的所有权不完整，因此有关的买卖合同、抵押合同不能有效，而应为无效。这种分析表面上有其合理性，至少体现了某种程度的“不同事物不同处理的”的逻辑。可是问题在于《买卖合同解释》第3条明确规定了无权处分纯粹的他人之物的买卖合同有效。这就会出现比较滑稽的逻辑悖论——出卖他人的东西，买卖合同有效；而出卖自己的东西（起码是共有人之一），买卖合同却无效。按照“举重以明轻”的分析路径，合理的结论似乎应当是“出卖他人的东西买卖合同都可以有效，出卖自己的东西当然更加有理由让合同有效，而不是使合同无效”。其中第5种情形，曾有学者认为其不属于典型的无权处分，更接近于有权处分，从而不能适用《合同法》第51条，应认定为有效。⑧梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，《人民法院报》2000年1月8日第3版。笔者赞同韩世远教授的观点，即这显然属于无权处分。⑨韩世远：《无权处分与合同效力》，《人民法院报》1999年11月23日第3版。其道理在于，擅自处分人只是共有人之一，被处分的物属于“共有”而非“区分所有”，《物权法》第97条对共有物的处分有明确的严格的限制，任何共有人擅自处分共有物，就等于同时处分了其他共有人的份额或者潜在份额，对其他共有人来说，当然构成无权处分。在《合同法草案》第三稿中，起草人“考虑到实践中共有人未经其他共有人同意而处分共有财产的行为与其类似，因此合并规定为一条”。⑩参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社1999年版，第143、171、172页。合同法草案“征求意见稿”仍将二者合并。因此可以认定《合同法》第51条规定的“无权处分”包括了共有人擅自处分共有物的情形，考虑到《买卖合同解释》第3条和《合同法》第51条的承继关系，这个结论仍然成立。

另外的一个问题在于，如果抵押物为共有物，部分共有人没有经过其他共有人同意也没有经过抵押权人同意出卖共有物，该抵押合同按照《担保法解释》第54条第2款无效，按照《物权法》第191条却可能有效。其可能的出路在于对《物权法》第191条进行目的性限缩，即第191条指示的情形仅仅是指抵押物为单独所有，或者虽然是共有但符合《物权法》第97条的情形。但这样解释也只是权宜之计，使问题的解决过于蜿蜒曲折。

至于第7种情形即擅自出卖共有房地产，其实是大多数司法判决所涉及的情形，原因大概在于房地产价值巨大，涉及当事人生活的安定，而《城市房地产管理法》第37条虽然规定共有的房地产未经其他共有人同意不得出卖，可是对违反此规定的买卖合同的效力，没有明确。如上述司法判决所述，大部分法院要么直接适用《民通意见》第89条认定合同无效，要么把《城市房地产管理法》第37条理解为效力性的强制性规定，进而根据《合同法》第52条第5项认定买卖合同无效；也有部分法院根据《合同法》第51条认定买卖合同效力待定，但由于没有得到共有人的追认，买卖合同最终无效。尽管在说理以及法条援引上有所不同，但是在结论上确是一致的，即买卖合同无效。

表1中的第8种情形，从情节上是最严重的，往往构成侵权行为，是最典型的无权处分，但依据最新的《买卖合同解释》，有关的买卖合同有效。第1至第7种情形中，行为人有所有权，或者至少是所有人之一，可以称之为“违限处分”，即违反法定的关于处分权的限制而进行的处分。从情节上看，“违限处分”“恶性”显然较第8种情形为轻，因此更应该使有关的债权行为有效，第5、6、7种情形的效果规定与“举重明轻”的逻辑不符，使得无权处分的这种类型化的分布失去了逻辑上的内在一致性。值得注意的是将共有人擅自处分共有物理解为有权处分，进而认定合同有效的思路和将其认定为无权处分，并同时将合同认定为有效的思路，尽管结果相同，却体现了不同的思考路径，尤其涉及如何认识买卖合同和物权变动的关系，处分权的有无对买卖合同生效与否是否有影响，下文具体分析。

（二）物权变动具有相对独立性

笔者坚持擅自处分共有物场合债权合同有效，其根据还在于我国现行法承认物权变动具有相对的独立性。关于物权变动，我国传统理论否定物权变动的独立评价意义，认为交付或者登记只是对买卖合同的履行，对于债权债务和物权变动，应当一体把握，①梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第250-251页。或者认为当事人在签订买卖合同当时，其意思表示其实由两部分组成，即发生债权债务的效果意思和发生物权变动的效果意思，而不承认有物权行为的独立性，认为在不区分物权行为、债权行为的中国法制下，买卖等债权合同独自承担着当事人取得物权或与物权价值相当的权利的重任，它们成为唯一的引发物权变动的法律事实。但是《物权法》第15条确实明确了债权合同和物权变动的区分性，应当认为这两者有各自不同的使命，即使否认物权行为的无因性，也不妨碍对物权变动进行独立的法律评价，因为直接使得物权发生变动的关键环节正是交付或者登记，这种使物权本身发生直接变化的行为即处分行为，它当然要求行为人须有处分权能。至于买卖合同，只要当事人旨在发生相应债权债务的意思表示是真实的，不存在《合同法》第52条规定的无效情形，则没有理由使其无效。不应当因为物权变动没有发生而当然地否定债权合同的效力。进而，为了维护财产的静态安全，也并非必须否定买卖合同效力。②韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第223页。《合同法解释二》第15条、《买卖合同解释》第3条就是这种态度。

共有人擅自出卖共有物的买卖合同也是如此，在没有其他无效情形的情况下，买卖合同应当承认其效力更好。至于出卖人确实没有完整的处分权，则属于处分行为的问题，或者说物权变动是否发生的问题，可以将其理解为效力待定，在没有其他共有人事后追认且有关的物没有进行交付或者登记时，则物权不发生变动，共有物仍然为共有人共有，擅自处分人依据《合同法》第103条向买方承担违约责任；在买方符合《物权法》第106条规定的要件时，则确保买方原始取得完整的所有权，擅自处分人需根据《侵权责任法》第6条向其他共有人承担侵权责任或者根据《民法通则》第92条承担不当得利返还责任。在“原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案”中，③原告欧某某与被告周某某、罗某某房屋买卖合同纠纷案，四川省成都市中级法院（2013）成民终字第5201号。法院详细阐述了区分原则，明确了基础合同和物权变动的不同使命，大胆引用《买卖合同解释》第3条作为判决依据，十分难能可贵，是释法明理的优秀判决书。但笔者抽样分析的50个关于擅自处分共有物的判决，其中65%按照《民通意见》第89条处理。笔者以为这样处理可能会出现如下严重负面效果。

其一，既然合同无效，则其他共有人连追认的权利都没有了，即使该买卖对其有利，其也不能通过追认而使合同有效，而必须由共有人重新协商，取得多数意见或者一致同意，再与买方签订新的买卖合同。这样处理徒费成本，且良好的交易机会往往转瞬即逝，如此叠床架屋的制度设计实属作茧自缚，因此应尽量让其有效。

其二，如果合同无效，共有物也没有交付或登记（这种情形很常见，因为共有物很可能不在擅自处分人的占有之下），则第三人（即使是善意的第三人）不但不能基于善意取得而获得物的所有权，其甚至也不能向擅自处分人主张违约责任，而只能主张缔约过失责任，这显然对第三人不利，对交易安全不利。事实上《合同法》第135条明确了卖方有两大类义务，即交付标的物并移转标的物的所有权。可见，买卖合同的意义不仅仅在于使得买方获得动产或者不动产的所有权，也在于使得买方获得要求卖方交付特定的物并移转物的所有权的债权请求权。可是在上述的情况下，则不仅所有权没有获得，甚至连合同债权请求权（必然转化为违约损害赔偿请求权）也没有获得，对善意第三人显失公平。④同前注④，孙鹏文。韩世远教授就认为交易安全不仅仅体现在使合同相对人有效取得物权，还体现在使相对人取得有效的债权上。后者尤其在债权取得了在近现代法上的优越地位之后，显得更加重要。通过履行合同消灭债权取得物权，固然是交易的“第一性目的”；⑤同前注③，崔建远文。纵使上述目的落空，债权关系转化为损害赔偿或者违约金（第二性目的），终归债权人基于交易发生的正当的期待和信赖还是得到了维护，交易的安全得到了维护，总比因为“第一性目的”落空而将“第二性目的”一股脑儿抛弃的好。⑥同前注②，韩世远书，第223页。认为即使债权行为效力待定乃至无效对相对人也没有什么损失的观点显属明察秋毫之末，而不见舆薪。

其三，如果严格按照《民通意见》第89条处理，第三人不能获得所有权的同时不能获得违约责任赔偿的可能性极大，为了避免这种不利结果，作为买方的第三人则必须去调查出卖物的真实财产状况，比如是不是共有，如果是的话有没有经过多数份额或者全部共有人的同意，这种调查即使可能，也会延滞交易进行，打击买方的交易积极性。况且调查的最终依据仍然是财产公示状况，但是共有财产可能在表面上并没有显示所有的共有人，比如夫妻共有的房屋往往登记为丈夫一人所有，这种情况下让出卖人仅仅承担缔约过失责任就对买方明显不公平。

其四，严格按照《民通意见》第89条处理会使出卖人享受不当利益，而买方却要承担全部交易风险。以夫妻一方私卖共有房屋为例，丈夫甲为房屋的登记名义人，将房屋私自卖给了善意的丙，在过户登记前房屋的价格大涨，此时甲主张合同无效，因为该房屋实际上为夫妻共同共有财产，则丙无从请求甲履行合同或者违约赔偿，也不能善意取得；反之，若房屋价格下降，甲就会继续办理过户登记。如此一来，则甲进可攻，退可守，尽享交易利益，丙尽担交易风险。更为恶劣的是，甲可能会和乙串通好，由乙伺机而动，必要时会“挺身而出”作出追认或者拒绝追认的表示（《合同法》第51条），则丙必将“在劫难逃”。所以《民通意见》第89条和《合同法》第51条是甲乙的避风港和杀手锏，对丙来说可能是陷阱和灾难。司法实践中初审法院大多以此为据进行判决，当事人多有不服，作者抽样分析的50个判决书中，有很多案件经过了一审、二审甚至再审。

（三）鼓励交易的要求与比较法的分析

从鼓励交易的角度来看，也应当尽量使合同有效，而不是动辄就置合同于死地，与《民法通则》第58条相比，《合同法》第52条已经严格限制了合同无效的范围，《合同法》的一个基本精神就是严格限制合同的无效情形，《合同法解释一》第9、10条，《合同法解释二》第1、2、5、7、11、12、14、15条都是严格限制合同无效情形的体现。《买卖合同解释》第3条是这种严格限制合同无效范围的趋势的继续。事实上市场交易中，长期交易是常态，即卖方在签订买卖合同时往往并没有取得标的物的所有权，这种标的物甚至在合同签订当时并不存在，如果否定该类合同的效力，则有相当一部分交易无法进行。《美国统一商法典》第2-312条规定买卖合同的出卖人负有担保义务，即其必须担保所有权的存在、担保不存在侵权以及买方避免侵权。所以，出卖人对其销售的货物进行所有权担保，如果出卖人违反此义务而实施无权处分，买受人有权基于出卖人已经违反了默示担保的义务而请求其承担违约责任。⑦在“尼布利起诉糖果商材料有限公司案”（1921）中，被告与原告缔约出售300个炼乳罐头，可是后来原告发现罐头上的商标对第三人构成侵权，于是起诉。法院认为，如果原告将罐头转售，可能因为侵害第三人而承担赔偿责任，因此判决被告违反了默示担保的义务。潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第178页。2002年的德国债法改革，也明确了无权处分所签订的买卖合同有效，改变了原来自始给付不能合同无效的立场。据此修改的《德国民法典》第311a条（1）规定，债务人依第275条第1款至第3款不需要给付，并且给付障碍在订约时即已经存在的，不妨碍合同的效力。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第41条，“卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或者要求的货物，除非买方同意在这种权利或者要求的条件下，收取货物……卖方的义务应依照第42条的规定”。如果出卖人违反了对货物所有权的担保义务，将承担违约责任。《国际商事买卖合同通则》（PICC）第3.3条第2款规定，“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”。《欧洲合同法原则》（PECL）第4-102条也规定无权出卖他人之物的买卖合同有效。值得注意的是《法国民法典》第1599条，其规定无权出卖他人之物的买卖合同无效，这主要是因为法国对于物权变动采纳债权意思主义，买卖合同等生效时，买卖物的所有权即行转移。⑧同前注①，崔建远书，第44页。但法国也在采取措施限制这个规定的适用范围，减少其负面作用。深受法国法影响的日本民法，就在《日本民法典》第560条明确规定，出卖人负有取得该权利并将之转移于买受人的义务。其显然也承认买卖合同是有效的。法律规范旨在衡量利益，判断价值。⑨王泽鉴：《自始主观给付不能》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（三），中国政法大学出版社2003年版，第59页。行为人对标的物无权处分并不影响合同的效力，乃是合同法立法的基本趋势。无权处分他人之物尚且有效，共有人擅自处分“自己所有的”共有物更应当如此处理。《合同法》第150、151、152条规定了出卖人的权利瑕疵担保责任，在出卖人擅自出卖共有物的情形也完全适用，因为其他共有人很有可能会向买方主张所有权，当然其逻辑前提是此买卖合同依然有效。值得注意的是，以上这些立法例大多并没有确定物权行为的独立性与无因性原则，但是照样规定无权处分场合下债权行为有效，王泽鉴先生在批判我国台湾地区“最高法院”将无权处分的债权合同认定为效力未定时指出：将债权合同认定为效力待定，既不合契约基本理论，亦有害交易安全。⑩同前注⑤，王泽鉴书，第136-138页。可见将无权处分之债权行为效力与是否承认物权行为独立性与无因性绑定在一起的论点起码在比较法分析上是站不住脚的。

（四）体系解释的必然结论

从体系解释上讲，如果坚持《民通意见》第89条、《合同法》第51条，可能会造成《合同法》内部的体系违反，自相矛盾。在部分共有人擅自出卖共有物的场合，根据这两个条文，买卖合同一般自始无效或因为没有被追认而无效。根据《合同法》第150条，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。此外《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担第150条规定的义务。作为出卖共有物的情形，出卖人也必须承担一项担保义务，即担保该物的出卖符合《物权法》第97条规定的条件，其他共有人不会向买受人主张权利。因此《合同法》第150、151条完全适用。至于出卖方违背这一义务所导致的责任是瑕疵担保责任抑或是违约责任，笔者赞同韩世远教授的观点，即这是对违约责任的统一性规定。在传统大陆法系民法理论中，瑕疵担保责任固然是一种有别于债务不履行责任的特别法定责任，债务不履行责任是过错责任，瑕疵担保责任则属于无过错责任。但由于我国《合同法》实行无过错归责原则，普通的违约责任已不再是过错责任，瑕疵担保责任也已经违约责任化了。①韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，《中国法学》2007年第3期。既然是违约责任，当然是以合同有效为前提的。这样《合同法》第150、151条就和第51条存在冲突，可能的解释是第150、151条是特别法，第51条是一般法，在擅自出卖共有物的场合，按照第150、151条处理。但如此一来，第51条的价值就几乎被掏空，因为买卖是最常见、最重要的处分情形，如果第51条对此不能规制，则其存在意义大打折扣。况且《合同法》还规定了第224、228、349、353条，这些条文涉及租赁合同和技术合同，如果一概按照这个思路，则第51条就形同虚设；如果坚持第51条，则第150、151条等条文的解释必将面临困境。而《买卖合同解释》第3条完全摆脱了这种首鼠两端、自相矛盾的窘境，和《合同法》第150、151条等条文可以无缝对接，在体系安排和逻辑进路上也更加顺畅无碍。从司法实践上看，部分共有人为擅自出卖共有物而签订的买卖合同往往不会直接对其他共有人造成损害，其原因之一固然在于，擅自处分人应将卖得的价款分配给其他共有人，但更在于共有的不动产往往登记有其他共有人的名字，在进行变更登记时，需要其他共有人的配合，这样其他共有人就可以及时阻止过户登记的进行，使买方不能取得所有权，此时往往就可以直接推定相对人非善意，从而不能善意取得；在动产的场合，这些动产往往有其他共有人占有或者所有共有人共同占有，其法律效果如同不动产的情形。所以，即使买卖合同有效也未必会对其他共有人造成损害。②赵秀梅：《共有物处分问题研究》，《法学论坛》2013年第6期。

三、“善意”的认定及其对债权合同效力的影响

（一）擅自处分共有物场合相对人“善意”的认定

如何认定相对人是否善意，不少法院判决没有任何说理，就直接说买方善意，十分随意。笔者认为有以下几点值得注意。其一，行为人处分的是共有动产还是共有不动产。如果是动产，则占有者推定为所有者，只要相对人能证明买卖合同签订至交付这段时间内出卖人一直占有该共有动产即可；如果是不动产，则必须要求行为人能证明登记簿上的权利人和出卖人一致，如此就可认定为善意。所以共有不动产场合的善意判断更加客观。其二，相对人与共有人的生活关系。比如甲乙夫妻共有一套房屋，甲是登记名义人并将房屋私自出售给丙，如果丙是甲乙的多年好友，可以认定丙非善意，如果丙与甲乙从来没有生活上的接触，可以认定丙善意。其三，区分商事交易和民事交易，前者对交易效率要求较高，一般不能要求银行去实际考察抵押房屋的产权状况，对善意的认定标准可以适当从宽。对民事交易而言，更加注重的是公平，私人买房涉及重大的生活利益，买方负有更加积极的注意义务也无可厚非。其四，在私自出售夫妻共有房屋的场合，要区分无权处分和无权代理，只有登记名义人和出卖人一致的情况下才可认定为无权处分，此时的善意是对“处分权”的信赖，其信赖依据是房屋的登记簿。在出卖人不是登记名义人或者仅仅是登记名义人之一的情况下，相对人明知登记名义人和出卖人不一致，此时相对人的善意是对“代理权”的信赖。认定对代理权存在的“善意”，仅仅凭借结婚证明尚不足够，必须提供其他共有人的代理权授予证书。其五，在一方擅自处分共有房屋或者无权代理出卖共有房屋时，在办理登记之前另一方共有人知情后在合理期限没有表示反对，此时可以认为构成有权处分、有权代理，善意取得制度没有作用余地。确有一些判决基于此种理由判定基础合同有效，③王利明：《论无权处分》，《法学研究》2001年第3期。其适用或类推适用的法律依据是《民法通则》第66条及《担保法解释》第54条第2款。其六，“善意”的时间标准至关重要。受让人应在双方办理房屋过户登记时为善意，才能满足善意取得的要求。如果在买卖合同生效时为善意，但是在办理过户登记时已经知道房屋为夫妻共有财产，就不能满足善意取得的构成要件。在表见代理的情况下，“善意”的时间标准则有所不同，构成表见代理的“善意”必须在双方订立买卖合同时就具备，否则可能会被认定为无权代理。同时考虑到《物权法》第15条区分原则的确立，以及物权变动的重要性，笔者认为这种善意应当一直持续到双方办理过户登记时为止。

（二）“善意”与债权合同效力的关联

第三人即买方善意与否是否影响债权合同的效力？据笔者掌握的判例，确有不少法院认为在相对人善意时，应当认定债权合同有效，只有这样才能保护善意第三人的利益，才是《民通意见》第89条后半段的应有之意。④持这种认定的判决如上诉人李春霞、何建新与被上诉人周凌志房屋买卖合同纠纷案，湖南省郴州市中级法院（2011）郴民一终字第516号；黄有斌诉王正德等七人确认合同效力纠纷案，广西省百色市中级法院（2012）百民再字第1号；上诉人刘跃军与被上诉人黄生健、尹利军房屋买卖纠纷案，湖南省邵阳市中级法院（2013）邵中民一终字第546号；原告廖仕旺诉被告郁文、第三人曹永州、南宁市强亿房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷案，广西省南宁市江宁区法院（2010）江民一初字第1013号；龙承忠与舒清斌、舒清武所有权确认纠纷案，湖南省溆浦县法院（2009）溆民一初字第464号。有学者认为在相对人恶意的情况下，如果权利人拒绝追认，则应当认为无权处分的债权合同是无效的，因为相对人在缔约时明知或者应当知道处分人未经其他共有人同意而处分共有物，而仍与之发生交易，则在法律上没有对其进行保护的必要。⑤同前注③，王利明文。言下之意，在相对人恶意且权利人没有追认时，相对人不但不能善意取得所有权，甚至连有效的买卖合同也不能取得。

这种观点似乎体现了“不同事物不同处理”的法理：善意的相对人取得有效的合同甚至取得共有物的所有权；恶意的相对人不能取得物权甚至不能取得生效的合同。根据《物权法》第106条，恶意的相对人不能根据善意取得而取得共有物的所有权，这一点毋庸置疑。但是恶意的相对人难道连有效合同的保护都不能获得吗？笔者以为，即使是恶意的相对人，买卖合同本身仍然有效，或者说，相对人善意恶意与否与买卖合同的效力没有关联，这样主张的理由起码有以下七点。

其一，《买卖合同解释》第3条的文字表述没有区分相对人善意与否，一律将合同规定为有效，《合同法》第51条规定无权处分在原权利人追认或无权处分人事后取得权利时，合同有效，《合同法解释二》第15条规定出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。可见，这些规定均认为相对人善意与否与合同效力无涉，如果非要限缩解释为相对人善意的情况下才有效，必须拿出充分的说理论证，否则即与法律法规冲突。

其二，根据《物权法》第15条的区分原则，影响物权变动的因素和影响合同效力的因素是彼此分离的，二者有不同的“服务领域”，处分权有无属于影响物权变动的因素，即使欠缺处分权也不影响买卖合同的效力。第三人的恶意指向的是处分权，即第三人明知道出卖人没有处分权，这种恶意所影响的是处分权的服务对象———物权变动，即恶意的相对人不能取得相应的物权。

其三，第三人对于买卖合同本身没有任何的恶意，其是真心实意的想签订买卖合同，意思表示真实、无瑕疵，没有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等事由，也不违背公共利益和法律的强制性规定，根据《合同法》第52、54条，这个买卖合同显然不是无效、可变更、可撤销法律行为。反过来，《民法通则》第55条规定民事法律行为有效要件包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益，显然也没有将相对人善意作为法律行为的生效要件之一。相对人善意时无权处分的债权合同有效，恶意时则无效的观点本质上修正了法律行为的有效要件，与制定法和我国传统民法理论明显冲突。

其四，第三人明知出卖人没有处分权或处分权受限，固然有恶意，但是相比之下出卖人对自己没有处分权或处分权受限更加明知，仅仅因为相对人恶意就认定买卖合同无效显然有失公允——第三人不能主张违约责任，而只能主张缔约过失责任（甚至这项赔偿也不能获得，因为卖方可能会主张“过错相抵”），同样恶意的出卖人几乎没有受到任何损失。

其五，我国《合同法》第151条明确规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。据此，如果买方明知卖方属于擅自处分共有物，即明知其他共有人对于被处分物享有共有权，此时买方无权要求卖方承担权利瑕疵担保责任。可见，在第三人恶意的情况下，《合同法》并不否定合同本身的效力，而只是免除了卖方的权利瑕疵担保责任。

其六，市场交易中长期交易非常普遍，很多出卖人在签订买卖合同时还没有取得标的物的所有权，因为此时标的物压根还没有生产出来或者还在上游批发商手中，对此买方是明知的，但是只要在合同的履行期届至时，卖方能及时交货，就没有问题，否则由卖方承担违约责任。如果仅仅因为买方签订买卖合同时明知卖方没有所有权就认定合同无效，则大量的交易将难以为继。笔者以为，这个问题根本上涉及债权、物权标的的不同。债权的标的是给付行为，而物权的标的一般是特定的物。这个“特定”的意义，首先就要求在发生物权变动时，物必须是现实存在的，是看得见、摸得着的；而债权只要求在履行期届至时，债务人依约作出相应的行为即可，至于行为指向的标的物，则不需要在合同成立生效当时就存在。

其七，对于不少判决认为《民通意见》第89条后半段的意思是让债权合同有效，以维护善意相对人利益的观点，笔者认为是只见树木，不见森林。事实上这个条文的后半段是针对共同共有财产在擅自处分时善意取得的规定，而不是对债权合同效力的规定，即其是想通过物权手段使善意第三人获得所有权，而不是通过债权手段使基础合同有效。⑥杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，《法学研究》第19卷第4期。至于基础的债权行为的效力，按照当时的立法精神显然是“一般认定无效”。在关于合同效力和善意取得的关系问题上，笔者赞同崔建远教授的观点，即合同有效与否和是否构成善意取得并无瓜葛，或者说合同有效并不是善意取得的要件。⑦关于此点学界存在激烈争论。王利明教授等坚持“要件说”，即合同有效是善意取得的前提条件；崔建远教授则采“非要件说”。参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第150页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第70-78页，崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计——善意取得构成要件的立法论》，《河北法学》2006年第3期。

四、相对人的救济渠道

在满足《物权法》第106条的条件下，甲擅自处分共有物，相对人乙当然可取得标的物的所有权。如果尽管合同有效，但是不满足《物权法》第106条的规定，则相对人乙将如何救济自己，则是一个值得研究的问题。有学者主张，此时相对人乙可通过以下几种方式来主张违约救济：（1）相对人乙可以代位行使物的分割请求权，共有物分割后，由乙取得分割部分的单独所有权；（2）相对人乙可以向擅自处分共有物的共有人主张违约损害赔偿或者定金赔偿；（3）相对人可以要求擅自处分共有物的共有人转让其在按份共有中的应有份额，之后相对人和其他共有人继续按份共有关系。⑧同前注②，赵秀梅文。

根据《买卖合同解释》第3条，无权处分而签订的债权合同有效，擅自处分共有物作为无权处分的一种，其所签订的买卖合同当然有效。既然有效，则如果出卖人没有履行交付标的物并移转所有权的义务，换言之，相对人最终没有取得所有权，则按照《合同法》第113、114、115条要求卖方赔偿损失、支付违约金或者定金当然没有问题。

但是对于上述第（1）、（3）项权利，笔者持保留态度。举例来说，甲乙共同共有或按份共有一台卡车，甲擅自将卡车卖给第三人丙，依据《买卖合同解释》第3条，该买卖合同有效，可是卡车一直被乙占有，甲没有按期交付，丙当然也不能善意取得。按照该学者的观点，丙可以代位行使甲的共有物分割请求权，并在分割后直接取得该部分物的所有权。笔者以为这种论述在解释论上恐难以成立。首先，《合同法解释一》第11条规定了债权人代位权的行使有严格的条件限制：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。共有人甲享有的共有物的分割请求权，不是一种债权请求权，而更多的具有物权请求权的性质，显然不是《合同法解释一》第13条所规定的“债务人……享有的具有金钱给付内容的到期债权”，尽管从立法论上笔者也赞同可代位的权利范围应包括债权、物权、物权请求权、形成权、诉讼法上的权利乃至若干公法上的权利。⑨同前注②，韩世远书，第335-336页。其次，《物权法》第99条对共有物的分割有明确的法律规定。在没有相反约定的情况下，按份共有人固然可以随时请求分割共有物，而共同共有人则只有“在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。甲擅自出卖共有物造成对丙的违约，当然不是共有基础丧失的情形，考虑到共同共有人之间的紧密人身关系，也很难认为是“重大事由”。在共同共有的场合，共有人分割共有物的权利行使尚且如此困难，丙又有什么理由可以主张代位行使共有物的分割请求权呢？即使丙可以代为行使共有物分割请求权，分割后丙也只能主张拍卖甲分得的部分（作为甲的责任财产），并根据《合同法解释一》第20条以拍卖款赔偿丙因甲违约所造成的损失（作为丙的债权的延伸或变形），而不是主张自己成为共有人之一，这才和代位权作为债权的保全手段的制度功能吻合。再其次，甲和丙合同约定的内容是出卖共有物，而不是共有物的具体部分，丙代位行使分割请求权的结果并未使其获得共有物的所有权，而最多是成为分得部分的所有人，这和合同的初衷并不符合，并不能使丙的债权得以实现，和代位权制度保全债权实现的制度追求不符。所以这第（1）项权利不但来路不明，而且与我国现行法的规定格格不入，不足为训。

上述的第（3）项权利无异于赋予相对人以强制购买权，或者说擅自处分共有物的按份共有人针对其份额的买卖有强制出卖的义务，笔者亦不敢苟同，理由如下：第一，强制缔约义务或者先买权往往以法律明确规定或者当事人有明确约定为前提，这里显得“师出无名”；第二，相对人的效果意思是获得共有物完整的所有权，而不是成为按份共有人之一；第三，如果乙不想与丙形成共有关系从而主张按份共有人的优先购买权，则丙的所谓“先买权”将成镜花水月；第四，按照《买卖合同解释》第3条和《物权法》第106条，即使合同有效，但是在不符合第106条规定的情况下买方不能善意取得，这往往表现为甲无法向丙进行完整的交付，因为卡车一直被乙所占有，如果丙居然能够通过对份额的强制购买成为所有人，则立法设计的目的就被规避了。

上述（1）、（2）、（3）种救济方式固然为相对人提供了更多的选择余地，不过在解释论的背景下，根据我国现行的法律规定，第（1）、（3）这两种权利显然没有任何法律依据，且对现行的代位权制度、共有制度、先买权制度等都进行了重大的颠覆。纵使在立法论的角度上有合理性，但无视我国现行法对这些具体制度的规定，显然难以自圆其说。笔者以为第（2）种救济手段对第三人已经足够了，在擅自处分人不能支付违约金或者赔偿金且无其他财产可供拍卖执行的情况下，第三人可以要求拍卖行为人在按份共有物中的份额以实现债权；如果是共同共有，此时可以根据《物权法》第99条请求法院判决分割共有物（不是代位行使共有物分割请求权），并将行为人分割的部分拍卖或折价，需注意的是，“折价”后分得部分归第三人是双方对违约责任承担方式协商的结果，而不是第三人代为行使共有物分割请求权的结果。

五、解释论上的出路

如果把《物权法》第97条的规定理解为效力性强制性规定，根据《合同法》第52条第5项，有关买卖、赠与、抵押等合同应当无效，况且《合同法》第132条规定，出卖的标的物，出卖人应当有权处分。《民通意见》第89条即明确规定共同共有人擅自出卖共有物一般认定合同无效。可是《合同法》第51条却规定为效力待定，合同有效与否取决于其他共有权人是否追认。《买卖合同解释》第3条更进一步，直接将所有无权处分的情形规定为合同有效。《婚姻法解释三》第11条则没有直接涉及买卖合同的效力，采取了回避的态度。考虑到这些法律及司法解释的生效时间，基本的演变轨迹似乎是无效——效力待定——有效。

如上所述，在共有人擅自处分共有物时，该债权合同的效力，其理论上可能的判决结果无外乎以下几种选择：1.根据《民通意见》第89条直接判定合同无效，这一结论最简洁明了，在形式上也最具有说服力；2.根据《物权法》第97条，将其解释为关于效力性的强制性规定，进而援引《合同法》第52条第5项，判定合同无效；3.根据《合同法》第51条，判定合同效力待定，且一般据此认为该合同因没有得到有关权利人的追认或被明确拒绝而无效；4.将擅自处分共有物理解为无权处分，进而依据《买卖合同解释》第3条，认定擅自处分共有物的买卖合同有效，只是有关的物权变动是否发生待定。多数判决作出第1、2、3种选择，原因大概在于虽然《买卖合同解释》第3条明确无权处分的情况下合同有效，但是严格来讲其文字表述为“出卖人未取得所有权或者处分权”，《合同法》第51条的文字表述为“无处分权的人处分他人财产”。而在共有人擅自处分共有物的情形，共有人确确实实对该共有物有所有权、处分权，从文义解释的角度讲，这两条规定似乎没有《民通意见》第89条来得直接明了。因此司法实践中大多数法院宁愿继续适用《民通意见》第89条认定合同无效，而不愿意“冒险”适用《买卖合同解释》第3条认定合同有效。⑩笔者曾与多位基层法院民庭法官讨论此问题，发现这是不少判决拒绝适用《买卖合同解释》第3条的重要理由，考虑到错误判决责任倒查的风险，这样“保守治疗”似乎也是“可以理解”的。最高人民法院研究室民事处处长吴兆祥就认为：“……第二个涉及到共有人对共有物自行处分的问题。从现行司法实践来看此类案件的合同效力问题，法院处理起来非常尴尬。在司法实践中此类案件多数做无效处理。但从理论上言，既然部分享有所有权，按照合同法的规定实际上应该是部分有效。个人认为对于共有人自行处分共有物的案件原则上按照合同有效处理较宜。”①王海燕、侯国跃：《无权处分与一物数卖的理论和实践问题——“无权处分与一物数卖”专题研讨会综述》，《西南政法大学学报》2013年第5期。

笔者认为应当坚持第4种立场，结束司法判决的混乱状况。为此，要处理好上文所列表格中条文的适用关系，从解释论上为《买卖合同解释》第3条的适用理清思路，排除障碍。

（一）《民通意见》第89条与《买卖合同解释》第3条的关系

《民通意见》是最高人民法院于1988年颁布施行的，《买卖合同解释》是最高人民法院于2012年颁布施行的。如上所述，擅自处分共有物仍然属于无权处分，《民通意见》第89条虽然仅仅规定了共同共有的情形，但是基于《物权法》第97条以及类似事物类似处理的基本原则，考虑到按份共有人擅自处分共有物不但侵犯了其他按份共有人有完整处分权的“份额”，而且剥夺了其他按份共有人的优先购买权，本着“举轻以明重”的司法逻辑，第89条应当可以类推适用于擅自处分按份共有物的情形，当然，第89条立法政策的妥当性值得检讨，即无权处分共有物的买卖合同无效。按照最新的《买卖合同解释》第3条，无权处分的买卖合同有效，这其中当然包括无权处分共有物的情形，而没有任何理由通过限缩性解释将其排除在外。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。根据后法优于先法的原则，应当认定《买卖合同解释》第3条具有优先适用性。

（二）《合同法》第51条与《买卖合同解释》第3条的关系

如根据新法优于旧法原理，《买卖合同解释》优先于《合同法》第51条；如根据上位法优于下位法原则，《合同法》第51条优先于《买卖合同解释》。纯粹从形式上考量，确实存在这种两难选择。但根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。所以在位阶上两者可以等同。由此，按照后法优于先法的原则，《买卖合同解释》第3条具有优先性。如从实质上考量，基于上文分析，《买卖合同解释》第3条无疑是更具科学性的先进立法。当然也可以另辟蹊径，即将《合同法》第51条的“效力待定”解释为物权变动的效力待定，在承认物权行为独立性的法制背景下，即物权行为效力待定，但基础行为，即债权合同的效力不受影响，这样处理可以和《物权法》第15条、《买卖合同解释》第3条保持逻辑上的一致，是一种合理的体系解释，可以作为法院判决时的说理依据。从历史解释的角度讲，即使立法者制定《合同法》第51条之初确实是想让债权合同效力待定，也不妨碍在《买卖合同解释》第3条出台的背景下将《合同法》第51条解释为“债权行为有效而物权变动效力待定”，因为历史解释有主观解释和客观解释之分。在法典制定初期，社会事实及价值体系，与立法者的认识及价值判断相去不远，立法者的意思应受高度重视，自不待言。据此，崔建远教授曾认为将《合同法》第51条解释为“物权行为效力待定，买卖等合同不论真正的权利人追认与否，都一律有效”的观点“违反了民法解释学的基本原则，不足采纳”。②同前注③，崔建远文。但时至今日，《合同法》已经生效15年之久，事异时移，交易环境有了巨大变化，交易便捷日趋重要，交易安全地位提升，在《买卖合同解释》第3条已经生效的背景下，笔者倒是以为对《合同法》第15条进行客观解释完全可行，甚至这可以成为法律制定后“获得了独立的生命并独立演进发展”的范例。

（三）《担保法解释》第54条第2款的适用

笔者以为该条也可以按照上述思路处理，其道理在于“抵押”既然属于处分的情形，当然也应当适用新法。但是这里存在一个问题：《买卖合同解释》第3条规定的是无权出卖他人之物，即其针对的是处分的一种最严重的情形——移转所有权；而《担保法解释》第54条第2款规定的是处分的另一种情形——设定抵押权。在两者法律后果冲突的情况下，可能的处理方法有两个，一是直接类推适用《买卖合同解释》第3条，认定擅自用共有物抵押所签订的抵押合同有效；二是严格坚持“可能的文义的射程范围”，即对于擅自抵押共有物，按照《担保法解释》第54条第2款认定为无效，而对于擅自出卖共有物适用《买卖合同解释》第3条，认定为有效。笔者以为此时应类推适用《买卖合同解释》第3条来处理。无论买卖还是抵押都会产生物权变动，买卖意味着所有权的转移，抵押意味着抵押权的设立，而且抵押物如果最终被拍卖、变卖、折价，同样会导致所有权的变动，因此两者都是处分行为，这就是可以对两者同等评价并予以类推适用的“重要之点”。当然，类推适用的理由还在于举重以明轻的法律逻辑——既然擅自转移所有权的买卖合同都有效，又有什么理由让情节更轻、“恶性”更小的擅自设定抵押权的抵押合同无效呢？

（四）《物权法》第97条、《城市房地产管理法》第38条第4项的定性

如何处理《买卖合同解释》第3条与《物权法》第97条、《城市房地产管理法》第38条第4项的关系？后两者均对共有物的处分有明确的限制，《物权法》第97条从正面规定处分共有物须满足法定的多数决份额或者共同共有人全体一致同意，《城市房地产管理法》第38条第4项从反面规定没有经过其他共有人的必要同意，则共有的房地产不得进行转让。实践中不少法院确实认为立法上既然有这样的强制性规定，则根据《合同法》第52条第5项，擅自转让共有的房屋，有关买卖合同应当然无效。笔者则不以为然。根据《合同法解释二》第14条，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。换言之，强制性规定的违反并不一定导致合同无效，而须进一步区分该强制性规定是效力性强制规定还是管理性强制规定。2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。管理性强制规定的设置往往是基于行政管理、税收或者保存证据的需要，往往不涉及公共利益或者公序良俗，此时并不必定要否定合同的效力，而是应当让违反强制规定的人承担公法上的不利后果。③参见耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第85-87页。比如德国的《商店关门法》规定，商店在周日不得进行营业，但这并不意味着周日进行的买卖无效，只不过该商店可能会因此遭到罚款。同理，《物权法》第97条、《城市房地产管理法》第38条第4项应解释为管理性强制规定，违反这些规定而签订的买卖合同仍然有效。

（五）《买卖合同解释》第3条的适用范围

该条可以适用于共有物擅自买卖的场合，这毋庸置疑。共有物擅自互换、租赁等也是有偿的双务合同，根据《合同法》第174、175条，对于这些场合下擅自处分共有物的案件，可准用或类推适用该条认定有关的互换合同、租赁合同有效。在擅自用共有物抵押、质押的场合应当如何处理？如上所述，笔者认为应当类推适用《买卖合同解释》第3条，其理由还在于尽管抵押合同和质押合同本身是单务的、无偿的，但是由于抵押人和质押人可以向债务人追偿，以及现实生活中的担保公司确实是收取一定费用的，所以擅自用共有物提供抵押、质押的场合，类推适用《买卖合同解释》第3条认定抵押、质押合同有效没有障碍，如擅自处分人已经办理了抵押登记或者交付了质押物，则债权人可根据《物权法》第106条善意取得抵押权和质押权，否则擅自处分人需要承担违约责任。可能的争议在于擅自处分共有的动产的情形，由于动产抵押采登记对抗主义，即使没有办理登记也能产生动产抵押权，但是在无权处分的情况下没有办理动产抵押登记，由于动产抵押既没有交付也没有登记（没有有效的公示手段），则此时无论如何不能善意取得动产抵押权，不过债权人可以根据有效的抵押合同追究擅自抵押共有动产的共有人的违约责任。《买卖合同解释》第3条能否目的性扩张适用于赠与的场合？最高人民法院研究室民事处处长吴兆祥认为“此条只适用于买卖合同，不应做扩大性解释到单务合同里面”。④同前注①，王海燕、侯国跃文。然而笔者认为是可以适用的，因为赠与与买卖在引发物权变动这一点上完全一致，基于处分权欠缺或受限不应影响债权合同的立法政策，在部分共有人擅自赠与共有物场合，赠与合同应当有效。当然，由于不能满足《物权法》第106条的要件，受赠人即使善意也不能善意取得所有权。如果是附义务的赠与，受赠人可以根据《合同法》第191条要求赠与人承担违约责任；如果是一般赠与，则赠与人可根据《合同法》第186条直接撤销该赠与合同而不需要承担违约责任。这样处理既维护了处分权欠缺或受限不影响基础合同效力这一立法政策的逻辑一贯性，也对无权处分人和受赠人进行了较好的利益衡量和风险分担，是可行的处理办法。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2015）01-0124-14

张永，清华大学法学院博士研究生。