论通过司法程序制定公共政策——兼论最高人民法院司法解释模式的转型

丰旭泽

（北京师范大学法学院，北京100875）

论通过司法程序制定公共政策
——兼论最高人民法院司法解释模式的转型

丰旭泽

（北京师范大学法学院，北京100875）

司法过程的性质和不断涌现的现代型诉讼决定了现代法院不仅履行传统的纠纷解决功能，而且有必要承担制定公共政策的功能。尽管该功能已经引起我国许多学者的关注，但是他们往往更加在意公共政策本身的合理性，而很少关注公共政策形成过程的正当性。总结现代法治经验，无论是直接解释或创制法律，还是在裁判结果中间接表明公共政策倾向，现代法院都遵循在司法程序的轨道内制定公共政策。最高人民法院通过司法解释的方式制定公共政策，不仅违背了司法权的行使方式，而且与公共政策制定的基本原理相悖。有鉴于此，最高人民法院应该放弃现行的司法解释方式，在改革现行两审终审制的情况下确保其通过司法程序制定公共政策。

公共政策；政策制定的合法化；司法程序

一、问题的提出

自从1951年拉斯维尔（Lasswell）和勒纳（Lerner）发表《政策科学：范围与方法的新发展》以来，公共政策(public policy)日益成为社会科学研究中的一个热门话题。尽管目前公共政策已经发展成为独立的学科或者学术领域，但是由于公共政策涉及社会科学的方方面面，因此公共政策学科化的典型特征就是交叉性。正像公共政策学领域的权威人物托马斯·R·戴伊所指出的那样，公共政策研究“帮助我们了解社会与经济状况之间的联系，政治体系对这些状况的反应，以及政府行为对这些状况所产生的影响。政策研究综合了经济学、社会学、人类学、心理学、历史学、法学和公共行政以及政治学的理念和方法。它通常能够拓展社会科学的研究范围，提高研究的重要性与可靠性，并推进理论的发展”。①[美]托马斯·R·戴伊：《理解公共政策》，彭勃等译，华夏出版社2004年版，第4页。目前，公共政策研究已经在我国政治学、管理学等领域取得了一定的进展。相对于政治学、管理学等学科而言，公共政策在我国法学界尚未受到足够的关注。而且，现行法律也没有明确赋予法院制定公共政策的功能。然而，在现行法律无法满足司法实践需要的情况下，理论研究的滞后和立法的缺位似乎并没有阻止我国法院（主要是最高人民法院）制定公共政策的步伐。因为，在最高人民法院发布的司法解释中，含有大量公共政策的内容。例如，2001年8月13日最高人民法院作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》体现了保护公民受教育权的公共政策；2002年12月26日最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》体现了保障投资人合法权益的公共政策；2003年1月23日最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》体现了保护幼女这个弱势群体的公共政策；2006年1月11日最高人民法院发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》体现了保护未成年人利益的公共政策；等等。

公共政策往往涉及不同主体之间的利益分配，因此，公共政策的制定难免伴随着各种各样的争论。同其他政府机构制定公共政策一样，最高人民法院通过司法解释制定的公共政策也大多引起了社会各界尤其是法学界的广泛关注和激烈争论。例如，1998年9月2日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条关于非法证据的公共政策的规定引起了诉讼法学界对于非法证据的概念及其证据能力、非法证据排除规则的范围等问题的激烈争论。②例如，仅就非法证据的证据能力而言，诉讼法学界就存在“区别对待说”、“全盘否定说”、“真实肯定说”、“线索转化说”、“排除加例外说”等五种观点。参见周菁、王超：《刑事证据法学研究的回溯与反思——兼论研究方法的转型》，《中外法学》2004年第3期。再如，《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》就曾经引起了法理学界和刑法学界之间关于上述批复是否符合立法原意以及如何理解犯罪构成理论的巨大分歧。③邱兴隆教授在评论这场争论时曾经指出：“作为晚近10多年来在中国法学界最具影响力的学者之一,苏力教授通过对一个刑事司法解释的关注所引起的中国刑法学界也许是20多年来最大的一场论争。”“新中国现存的三代乃至四代刑法学人均直接卷入了这场论争之中。对苏力教授的批判，既有以专题研讨会方式进行的口诛，也有表现为书面商榷的笔伐。据不完全统计，仅发表在有关报刊杂志、论文集与网站的回应文章便不下百篇。而且，仅以集中批判苏力教授观点为主题的论文集便达两部之多(参见陈兴良主编：《中国刑事司法解释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社2003年版；赵秉志主编：《主客观相统一：刑法现代化的坐标——以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版)。由苏力教授所挑起的这场论争卷入的人数之多，所为批判的基调之一致，以及所造成的影响之大，均是1979年刑法典颁布以来所没有过的。”参见邱兴隆：《一个半公正的司法解释——兼与苏力教授对话》，《法学研究》2004年第6期。

然而，就现有的理论分歧或者社会反应来看，无论是赞成最高人民法院制定的公共政策，还是质疑最高人民法院制定的公共政策，社会各界所讨论的焦点问题都是围绕公共政策本身的合法性或者合理性来展开的，而很少关注最高人民法院制定公共政策过程的正当性。但是，就公共政策学的一般原理来说，公共政策的形成过程同公共政策的具体内容一样不可或缺。因为，“在一个民主社会里，精英集团必须通过各种途径保证他们的政策被公众视为合法的”，④[美]托马斯·R·戴伊：《自上而下的政策制定》，鞠方安、吴忧译，中国人民大学出版社2002年版，第151页。而“一旦某一决策被认为是对某一政策问题的回应，那么这种选择必须被转化为一种合法化的选择……正是通过政府一系列的正式运作过程，实质性的政策决策才被赋予了合法化的性质，就是说，通过这种过程，政策便拥有了国家赋予的合法性权威”。⑤B.Guy Peters,American Public Policy,5th ed.,New York,Chatham House,1999,P.73.有鉴于此，本文将结合公共政策学的基本原理，在探讨现代法院制定公共政策基本法理的基础上，从公共政策形成过程的正当性角度对我国最高人民法院制定公共政策的程序进行反思，并主张我国最高人民法院应该通过司法程序制定公共政策，而不宜通过司法解释的方式制定公共政策。

二、现代法院制定公共政策的法理分析

尽管公共政策是政治学、经济学、社会学等诸多研究领域经常涉及的一个概念，但是理论界对于公共政策这个概念的理解却存在较大争议。根据我国学者的梳理，公共政策的涵义就有分配论、计划论、选择论、特定时期论、均衡论、制定主体政府论等多种观点。⑥刘昌雄：《公共政策：涵义、特征和功能》，《探索》2003年第4期。正是因为理论界对公共政策难以做出公认的界定，所以美国学者格斯顿断言：“公共政策作为一种理解政治变化的途径,其定义几乎与存在的政策问题一样多。”⑦[美]拉雷.N.格斯顿：《公共政策的制定：程序和原理》，朱子文译，重庆出版社2001年版，第3页。尽管理论界对公共政策的理解存在较大差异，但是不管如何理解公共政策，都无法否认公共性是公共政策的本质特征。从这个角度而言，公共政策实际上就是一定的公共组织为了实现公共利益，或者为了解决公共问题，围绕公共事务所做出来的决策。正是基于公共政策的公共性，因此公共政策通常只能由权威的公共组织或者机构加以制定，而个人或者私营组织则不适宜作为公共政策的制定主体。正像托马斯·R·戴伊所指出的那样：“公共政策与政府机构的关系十分紧密。严格来讲，一项政策只有由某些政府机构采纳、贯彻和实施之后，才能成为其公共政策。政府机构赋予公共政策三个鲜明特征。第一，政府赋予政策合法性。……第二，政府政策具有全局性。……最后，政府垄断了社会中的强制力量——只有政府才能合法囚禁违反政策的人，其他团体和组织可以使用的制裁手段则比较有限。”⑧同前注①，托马斯·R·戴伊书，第12页。

自从资产阶级革命取得胜利并且按照三权分立的模式构建资本主义政权以后，司法权开始从国家权力体系中独立出来，成为专门解决各种争端的一种权力形式，而法院也一直被视为解决争端的专门机构和权威机构。或许正因如此，传统理论在分析公共政策时讨论较多的往往是立法机关或者行政机关的公共政策制定问题，而较少涉及法院如何制定公共政策这个问题。尽管解决争端是现代法院赖以存在的基础和灵魂，但是现代司法制度与实践已经充分表明，现代法院早已经不再满足于其在诉讼当事人之间仅仅充当消极的仲裁者角色，而是通过司法程序，像其他国家机构一样积极地参与国家事务或者社会生活，成为公共政策的制定者。⑨王超：《刑事上诉制度的功能与构造》，中国人民公安大学出版社2008年版，第231页。美国比较法学家埃尔曼也指出，法院势必在制定政策方面起到作用；法院宣布法律或者官吏的行为违宪的权威是一种能够对法律与政治之间的相互作用给予清晰说明的实践。法官的这种司法行为是对决策权的一种分享，这一点十分明显，以至在行使此种权威时他已经很难托称只是在适用法律（虽然马歇尔大法官在处理马布里诉麦迪逊案中恰恰以此为借口）。⑩[美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第219页、第224-225页。尤其是随着时代的发展，不断涌现的现代型诉讼越来越迫切要求法院承担公共政策制定者的角色。①参见左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第100页。这是因为，诸如环境污染案件、消费者权益保护案件、医疗损害赔偿案件、产品质量损害赔偿案件、虚假广告侵权案件等之类的大量诉讼案件已经不再单纯是当事人之间的个人利益之争，而是牵涉到社会广大成员的公共利益。在这种情况下，现代法院在审判涉及公共利益的案件时很难再继续坚持司法克制主义，而不得不保持一定的能动性，将案件的处理结果同法律完善或者社会治理联系起来，从而在解决当事人纠纷的过程中通过裁判结果间接地表明其公共政策倾向，甚至直接顺带地制定出某些带有公共政策性质的法律规则。从这个角度而言，所谓现代法院的公共政策制定者角色或者功能，实际上就是现代法院为了妥当地解决那些涉及社会公共利益的诉讼案件，在其裁判结果中或者在解释法律的过程中所表现出来的某种公共政策倾向。例如，美国联邦最高法院通过对宪法修正案“正当程序”等条款的解释所确定的非法证据排除规则，体现了其保护被告人权利、抑制警察违法的公共政策倾向。

现代法院制定公共政策的角色不仅受到法学界的关注，而且受到现代公共政策学理论的认可。按照美国学者托马斯·R·戴伊的提法，法院其实是与总统、国会、行政官僚机构等政府部门相并列的一个政策制定机构。②参见前注④，托马斯·R·戴伊书，第5-9页。英国学者科尔巴奇在其名著《政策》中也曾经指出：“重要的是要记住，意义重大的政策活动通常发生在法院。在许多国家，尤其是在联邦架构中，有争论的政策议题很可能会找到各自的途径进入法院。美国最高法院对布朗诉教育委员会（关于美国黑人的平权问题）案件的判决，对Roe诉Wade（关于堕胎）案件的判决，以及澳大利亚最高法院的玛伯判决（关于原住民的土地权利）都是根本性的政策变更，它们之所以发生是因为参与者将议题提交到了法院，并且得到了一个积极的回应，所以我们不能将法院排除在政策制定场所的概念之外。”③[英]H·K·科尔巴奇：《政策》，张毅、韩志明译，吉林人民出版社2005年版，第54页。面对日益复杂的现代型诉讼，美国学者甚至坦言：“法官一直是政策的制定者；这不是个选择的问题，而是他们的任务。”④[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第717页。

实际上，长期以来西方国家尤其是英美法系国家的法院之所以常常成为社会各界关注的焦点，主要原因并不在于法院成功地解决了多少纠纷，而是在于法官们在解决纠纷的过程中制定了许多能够影响国家、社会乃至个人生活的公共政策。例如，在美国，不管是诸如枪支控制、人工流产等之类的社会问题，还是诸如总统选举、种族歧视等之类的政治问题，无不深深地留下了联邦最高法院的烙印。再如，在德国，联邦宪法法院通过判例将《德国基本法》规定的人格尊严等基本权利广泛地运用到刑事司法领域，⑤根据《德国基本法》第1条第1款的规定，人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。根据《德国基本法》第2条第1款的规定，人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。从而在宪法层面奠定了保障公民基本权利尤其是保障被告人人权的公共政策，即“如果在取得证据或运用证据的过程中侵害了其它重要的法律原则，或侵害了被告人或其他人的基本权利时，法院要对个案进行价值的权衡，如果认为维护这些原则或保护基本权利的价值高于发现事实真相的价值，这类证据就不应容许进入刑事诉讼，特别是不能被用作定案的根据”。⑥岳礼玲：《德国证据禁止的理论与实践初探——我国确立非法证据排除规则之借鉴》，《中外法学》2003年第1期。

现代法院制定公共政策的功能不仅是现代型诉讼的必然要求，而且是司法过程的性质所决定的。按照英国学者詹宁斯的说法，法院制定公共政策是审判案件的必然产物。⑦[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第166页。尽管严格依法办案是现代法治社会对法院审判案件的基本要求，但是法院在适用法律的过程中如何将案件与法律条文对应起来，并非易事。这是因为，一方面，基于法律条文的抽象性和案件事实的复杂性，法院在审判案件过程中不可能像“司法自动售货机”那样，轻松地按照现行法律找到相应的解决办法；另一方面，基于法律条文的稳定性、滞后性和案件事实的多样性、多变性，法官在审判案件过程中往往不得不面临“有法难依”甚至“无法可依”的尴尬处境。在这种情况下，为了解决诉讼当事人之间的争端，使现行法律条文跟上时代发展的需要，法院不得不在适用法律的过程中对现有法律条文进行恰当的解释，甚至在法律的空白地带创造一定的法律规则。而在解释法律或者创制法律的过程中，往往意味着法院在制定相应的公共政策。⑧值得注意的是，法院制定公共政策的功能与法院解释法律或者创制法律的功能既有联系，又有区别。详细分析请参见王超：《刑事上诉制度的功能与构造》，中国人民公安大学出版社2008年版，第30页。正像政策分析学家詹姆斯·安德森所指出的那样，法院常常能通过司法审查权和提交给它们的法令解释对公共政策的性质和内容产生很大的影响，而当法院接受这一种而不是另一种解释时，该行动的结果便能使胜利一方的政策选择得以实施。⑨[美]詹姆斯·E·安德森：《公共政策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第50-51页。这在英美法系国家表现得较为明显。⑩值得注意的是，在传统上，由于大陆法系禁止法官解释法律或者创制法律，因此，大陆法系国家的法院无法像英美法系的法院那样制定公共政策。但是，随着两大法系的逐渐融合，这种差异也正在缩小。目前，大陆法系国家的上诉法院尤其是最高法院或者宪法法院，也逐渐成为公共政策的制定者。这主要是因为，在司法经验主义的指引下，①美国著名法学家庞德指出，普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第129页。英美法系法官的形象并非机械地适用法律的工匠，而是积极地充当法律规则的发现者和创造者以及公共政策的制定者。

显而易见，现代法院通过解释法律或者创制法律的方式制定公共政策的逻辑前提，是法院在审判案件的过程中遇到了需要加以解决并且涉及社会公共利益的法律问题，即要么需要对现行法律进行恰当的解释，甚至创造新的法律规则，要么需要宣告某项法律或者行为因为违宪而无效。然而，在许多案件甚至绝大多数案件中，法律规定是十分明确的，因而并不需要法官解释法律或者创制法律。但是，这并不意味着法院无法在没有法律问题的案件中制定公共政策。这是因为，在一些相同或者相似的案件中，法院可以在较长的时间内通过前后一致的处理办法来表达自己在处理同样的或者相类似的案件时的政策偏好（policy preferences）或者某种带有倾向性的价值观念。②美国学者亨利·R·格里克将法院在较长时间内通过大量相同或者相似案件的判决逐渐积累所形成的政策称为积累式的司法政策制定（cumulative judicial Policymaking）。See Henry R.Glick,Courts,Politics,and Justice,McGraw-Hill,Inc.1983,p.278.而这种政策偏好或者价值观念在某种程度上代表了法院所制定的公共政策。例如，美国多项研究表明，在南部各州，因强奸白人妇女而犯罪的黑人比因强奸而被定罪的白人显然更经常被判处死刑。而非南部各州关于量刑的研究表明，穷人（不仅仅是黑人）在各种死刑案件中更加经常面临死刑惩罚。③See Henry R.Glick,Courts,Politics,and Justice,McGraw-Hill,Inc.1983,p.280.

三、最高人民法院制定公共政策程序之反思

如前文所述，在现代社会，制定公共政策的主体不仅包括立法机关、行政机关，而且包括司法机关。在我国，立法机关、行政机关制定公共政策的角色已经得到广泛认同。但是，相对于立法机关、行政机关而言，我国司法机关（在本文中特指法院）制定公共政策的功能比较有限。第一，从观念上讲，司法机关被定位为专门解决纠纷的机构，制定公共政策对绝大多数法官来说还是一个比较陌生的概念。第二，从法律传统来看，我国属于成文法国家，法官在审判过程中只能严格按照现行法律办案，而不能像英美法系法官那样在法律间隙进行所谓的造法活动。第三，从宪制来看，我国实行议行合一体制，法院是从属于立法机关的下位权力机构，因而不享有违宪审查权。第四，从技术上讲，我国法官培养的是查明案件事实真相、严格适用法律即如何解决纠纷方面的司法技术，而根本没有像英美法系法官那样养成以法律审理和制作判例的方式来实现规则之治方面的司法技艺。

然而，随着现代型诉讼、涉及宪法适用的案件（如著名的齐玉苓案等）的不断增加，再加上成文法所固有的局限性，我国法院无法制定公共政策的现状越来越难以满足司法实践的需要。在这种情况下，近年来一些法院在个别案例中实际上已经表现出了制定公共政策的倾向。例如，北京市朝阳区人民法院、北京市第二中级人民法院针对国内首例网络游戏中的虚拟财产所作的判决，体现了游戏玩家的虚拟财产受到法律保护的公共政策。④荆龙：《“虚拟财产”面对现实考量》，《人民法院报》2004年1月15日。无独有偶，2007年5月西安市某法院也在一起网络游戏案件中宣告虚拟财产受到法律保护，并明确指出虚拟财产是网络游戏中的一种有别于有形财产的新型财产，包括游戏中积分、装备、账号和货币。其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占用、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有显示财产的属性，理应受到法律的保护。参见徐文智、刘谢静：《法院认定虚拟财产应受法律保护》，《中国消费者报》2007年5月23日。为了保护虚拟财产不受非法侵犯，云南省个旧市法院甚至在一起案例中对侵犯虚拟网游装备的3名被告人判处抢劫罪。⑤黄占啊：《虚拟网游装备不“虚拟”，侵犯网络财产难逃法网》，《中国知识产权报》2006年9月1日。客观地说，这些法院的做法在理论上行得通。但是，这种带有个案性质的公共政策制定路径只是个别法院的冒险行动，在现行法律框架下并没有太大的生存空间。毕竟，我国尚未真正构建判例制度。从实际情况来看，最高人民法院通过司法解释的方式更有助于我国法院分享公共政策领域的话语权。实际上，正如前文所述，近年来最高人民法院发布的司法解释已经包含了大量公共政策的内容。尽管最高人民法院的司法解释能够有效地解决法官适用法律的实际需要，但是相对于前文所述法院制定公共政策的基本方式而言，我国最高人民法院通过司法解释的方式制定公共政策，不仅违背了司法权的行使方式，而且与公共政策制定的基本原理相悖。

首先，相对抽象化司法解释无法起到公共政策合法化的作用。从公共政策的制定过程来看，尽管“法院并不拥有同立法者和民选的领导人一样的合法性，并且通常声称，他们并非要制定政策，仅仅是解释已经存在的法律”，⑥[英]H·K·科尔巴奇：《政策》，张毅、韩志明译，吉林人民出版社2005年版，第54页。但是现代法院凭借违宪审查权起到了立法机关和行政机关所无法替代的促使公共政策合法化的作用。甚至在某种程度上讲，只有经过法院的违宪审查，立法机关和行政机关所制定的公共政策才最终完成合法化的过程。⑦正如托马斯·R·戴伊指出的那样，“在美国，公共政策如果不经过司法程序的挑战和检验，那么它们就不会取得完全的合法地位。由美国民众选举产生的代表们所制定的政策在法院要经受挑战和考验，这种现象已经变得越来越普遍。政策是否合法，常常必须等待不经过选举产生的联邦法院法官的裁决”。参见前注④，托马斯·R·戴伊书，第173页。更为重要的是，法院在违宪审查的过程中“不仅发挥了使其他政府决策制定者的行动合法化的功能，而且它们本身还致力于政策的决策”。⑧同前注④，托马斯·R·戴伊书，第174页。尽管我国最高人民法院可以通过司法解释的方式制定公共政策，但是司法解释无法像其他国家的法院那样起到公共政策合法化的作用。这是因为，最高人民法院的司法解释权并不是违宪审查权，它无权审查立法机关或者行政机关制定的公共政策是否符合宪法。而且，由于我国将司法解释定位于从属于宪法、法律以及立法解释的下位法律规范，因此，最高人民法院通过司法解释制定的公共政策本身也存在合法化的问题。更何况，在实践中违背立法原意的最高人民法院司法解释并不在少数。而这也正是社会各界人士常常对最高人民法院发布的司法解释有各种各样争论的一个重要原因。

其次，超越个案制定公共政策不符合司法权的性质。司法权作为专门解决争端的一种国家权力，在性质上属于裁判权。基于司法的被动性，法院的裁判只能建立在具体案件的基础之上。如果司法权的行使超越了具体案件，那么它就违背了裁判权的性质。就像法国学者托克维尔所指出的那样，“司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”。⑨[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。进一步而言，司法权的裁判权性质决定了即使其需要制定公共政策，那也是法院在审理具体案件过程中通过司法裁判来完成的，而法院不可能像立法机关或者行政机关那样就某个公共利益问题主动地制定相应的公共政策。⑩为此，美国学者克里斯托弗·沃尔夫强调：“法官并不拥有一种可以挑拣并推翻恶法的漫无边际的权力。司法审查权的行使一般只能针对一个提交到法院解决的具体案件或争议。法院必须坐等人们将案件提交给它，这是对法院权力范围一个至关重要的限制。”参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第116-117页。从前文所述法院制定公共政策的分析也不难看出，无论是违宪审查或者法律解释，还是创制法律或者积累式决策，法院无不是通过审理具体案件即在司法程序的轨道范围内制定公共政策。然而，在我国，法院通过个案的方式制定公共政策的情形却比较罕见。在绝大多数情况下，法院制定公共政策主要是通过最高人民法院的抽象性司法解释来完成的。而最高人民法院通过立法化的司法解释制定公共政策，不仅潜在僭越了全国人大及其常务委员会的立法权，而且与司法权的裁判权属性存在明显矛盾。尽管最高人民法院通过“批复”的方式制定公共政策与个案具有一定的联系，但令人遗憾的是，“批复”具有明显的行政化特征，其与司法裁判程序的被动性、独立性相差甚远。

最后，参与性的缺失影响最高人民法院制定公共政策的合法性和可接受性。从公共政策学的角度来看，公民参与是公共政策合法化以及增强公共政策可接受性的重要因素。一方面，公共政策的利益最大化需要公民参与。在现代社会中，尽管公共政策是由政府权威机构制定的，但是这些机构在制定公共政策时并不是随心所欲的，而不得不进行理性选择，即按照帕累托最优原则配置社会资源，以便实现公共政策的利益最大化。而利益最大化的逻辑前提应当是允许公民参与公共政策的制定，以便反映各种主体的利益诉求。因为，随着现代社会事务的日益复杂和多样，仅仅依靠少数精英集团，已经很难胜任社会治理的重任。在公共政策的制定过程中，只有当决策者充分发挥公民的积极性、主动性和创造性的情况下，才能够获取足够的信息，最大限度地减少暗箱操作和决策失误，降低公共政策成本，协调和平衡各种利益主体之间的关系，从而选择出最佳的政策方案。正因如此，托马斯·R·戴伊曾经明确指出：“在选择政策时，决策者必须：（1）知道社会上所有的价值取向以及它们各自的分量；（2）知道所有可行的政策选择；（3）知道每一项政策选择产生的社会后果；（4）对每一项政策计算成本收益比；（5）选择最有效的替代政策。”①同前注①，托马斯·R·戴伊书，第15页。另一方面，公民参与能够增强公共政策的合法性和可接受性。合法性是公共政策的灵魂。因为，只有当公共政策具有合法性时，才会真正得到贯彻落实。而公共政策的合法性基础又往往来源于社会公众对公共政策的认同和接受。从程序正义的角度讲，公民参与有助于提升公共政策的可接受性。这是因为，只有当各种利益主体充分参与公共政策的制定过程，从而积极地影响公共政策的最终结果，才有可能使他们的人格尊严和道德主体地位受到尊重。而这种感觉有助于利益主体从心理上承认公共政策过程的公正性，从而自愿接受公共政策的相应结果。②正像日本学者谷口安平所指出的那样，在“正当程序”得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。一方面是使由于程序进行蒙受了不利结果的当事者不得不接受该结果的作用。这种效果并不是来自于判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。另一方面是对社会整体产生的正当化效果。人们判断审判结果的正当性一般只能从制度上正当程序是否得到保障来看。如果法院在制度性的正当程序方面得到了公众的信赖，自己的决定也就获得了极大的权威。参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11-12页。美国著名学者亨廷顿也明确指出：“从程序的概念出发，若各利益集团都参与了决策过程，并通过冲突和妥协形成了一种结果；若政府决策反映了这种结果，它的行为便是合法的。”③[美]塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，华夏出版社1988年版，第27页。与此相反，公共政策作为利益分配机制，如果无法实现利益主体的参与，相关利益主体就会产生强烈的不公正感，从而影响公共政策的可接受性。这是因为，根据尊严理论，④在制定公共政策过程中，相关利益主体不仅希望得到有利于自己的决策结果，而且希望参与整个公共政策的制定过程。否则，相关利益主体就有可能对业已制定的公共政策表示强烈不满。这种不满不仅在于其被剥夺了参与政策制定和积极影响政策结果的机会，而且使其感觉到人格尊严没有受到应有的尊重。对于尊严理论的详细分析请参见[美]杰瑞·L·马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版，第170-238页；陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》2000年第3期。在相关利益主体无法参与公共政策制定过程的情况下，其人格尊严和道德主体地位受到了贬损。正因为公民参与对于公共政策制定的合法性、正当性价值影响甚巨，所以现代社会对于公共政策的制定无不确定了公民参与机制，如立法途径中的选举制度、请愿制度、院外游说制度，行政途径中的听证制度、信息公开制度、民意调查制度，司法途径中的司法审查、法院之友制度、辩护制度等。

客观地说，最高人民法院通过司法解释的方式在一定程度上体现了公民的参与性。因为，按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第17条的规定，最高人民法院起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见；涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。但是，这种带有立法性质的权力运作方式与最高人民法院的功能显然不相吻合。而且，为了保证司法解释的权威性，或者确保司法解释尽可能地符合立法原意，最高人民法院在调研或者征求意见的过程中往往只局限于某些权威的学者或者与司法解释直接相关的权威部门，而很少充分有效地做到向社会公众征求意见。在实践中，许多司法解释因为缺乏足够的参与性，而引起了相关利益主体的强烈不满。⑤例如，2004年11月最高人民法院在制定《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的过程中，由于缺乏与银监会、银行业协会以及各商业银行等部门之间的联系与商讨，从而导致这个司法解释的出台引起了上述部门的激烈反应，认为加大了银行的风险。在遭到这些部门的强烈质疑以后，最高人民法院不得不于2005年11月发布《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》时，对被执行人及其所抚养家属必需的居住房屋的抵押问题作出了修正。尤其是在最高人民法院通过“批复”的方式制定公共政策的情况下，公民的参与性更是无从得以体现。这是因为，尽管与“批复”相关的公共政策议题来源于具体的诉讼案件，但是按照“批复”的操作程序，无论是公共政策议题的申请与受理，还是公共政策的起草、论证与制定，都是法院系统内部的事情，与案件的相关利益主体没有关系。显然，在涉案关系人无法参与从而导致他们无法充分表达其利益诉求的情况下，最高人民法院通过“批复”制定的公共政策至少在外观上欠缺应有的正当性。

四、最高人民法院制定公共政策程序之完善建议

尽管法院制定公共政策的功能一度因为司法的反民主性质而遭到诸多责难，⑥参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第75-115页；[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第34-45页；任东来：《试论美国最高法院与司法审查》，《美国研究》2007年第2期。但是法院以其独特的方式维护了它制定公共政策的合法性。根据托马斯·R·戴伊在其名著《自上而下的政策制定》中的描述，这些方式包括：（1）表面上的客观公正性。由于法官不是以民主的方式选举产生，而是终身任命制，因而他们会努力维护这样的形象，即他们根本不会参与政策制定，仅仅是将法律或者宪法适用到具体的案件中；（2）不参与任何政党。法官必须是自己显示出不允许政治考虑影响他们的决定。律师必须使自己看上去不是做和事佬或者游说者的法官；（3）介入政治的特殊规则。联邦法院指示处理被提交给它们的“案件和争议”。如果不是针对具体的案件，法院不会做出任何宣判或者政策声明。除非案件被提交眼皮底下并对法律提出挑战，法院才会就悬而未决的立法或者已经制定的法律向国会和总统提出建议；（4）合法的程序和风格。司法程序中的礼仪规矩非常受重视，因为它传达的是一种尊严意识。原告和被告必须向法院提交正式的证据和各自的观点，接受提问，提交辩护状，进行口头陈述等等；所有这些都是高度程式化的。⑦同前注④，托马斯·R·戴伊书，第174-175页。显而易见，上述几种方式无不与司法程序密切相关。这就意味着，尽管法院可以制定公共政策，但是它必须通过个案方式或者司法程序来实现其制定政策的角色。正像美国学者克里斯托弗·沃尔夫在评价司法能动主义时所指出的那样，司法权主要表现在它有权根据法律决定个案，即：（1）法官并不能像立法者那样为社会制定一般规则；（2）法官不能主动发起诉讼，他们必须等诉讼当事人提起诉讼，因此他们只是在“事实发生之后”受理这些案件；（3）法官只是处理一定范围内适合以诉讼形式出现的争议事项；（4）司法审查中司法命令的形式是消极的，也就是说，是命令停止做某些违宪的事，而不是命令积极地去做某事。⑧同前注⑩，克里斯托弗·沃尔夫书，第22页。彼得·G·伦斯特洛姆在谈到法院制定政策的局限性时也曾经形象地指出，法院不能创造需要司法裁决的案件，而必须等待外界的当事人以诉讼的形式向法院提供政策“交通工具”。⑨[美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第313页。

客观地说，在我国通过司法程序制定公共政策具有一定的法律根据。因为，按照《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》第32条的规定，最高人民法院只能对于各级法院在审判过程中如何具体应用法律、法令问题进行解释，而不能就法律、法令条文本身进行解释。而这里的“具体应用法律、法令问题”从法理上讲应该是与司法程序或者个案密切相关的概念。但令人遗憾的是，这种立法精神并没有在最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》中得到准确的反映，由此造成了现行司法解释的立法化与行政化。而司法解释的立法化、行政化不仅与司法权的性质及其行使方式格格不入，而且有悖于公共政策制定的基本原理。因此，为了增强公共政策的合法性和正当性，回归司法权的本质属性，我国最高人民法院应该放弃现行的司法解释方式，通过司法程序制定公共政策。概括说来，就是在改革现行两审终审制的情况下确保最高人民法院通过司法程序制定公共政策。一方面，可以在保留现有四级法院组织体系不变的情况下，将两审终审制改造成为以三审终审制为主、以四审终审制为辅的审级制度。进一步而言，最高人民法院和高级人民法院属于上诉审法院，专门负责审理上诉案件；基层人民法院和中级人民法院属于初审法院，按照级别管辖的规定审理各自辖区的初审案件，但是中级人民法院可以作为第二审法院，审理来自基层人民法院的上诉案件。对于中级人民法院审理的初审案件，当事人可以向高级人民法院、最高人民法院先后提起两次上诉。对于基层法院审理的案件，当事人原则上只能向中级人民法院、高级人民法院先后提起两次上诉。但是，如果基层人民法院审理的案件暗含重大的法律问题，那么经过最高人民法院的审查同意之后，当事人还可以向最高人民法院提起第三次上诉。另一方面，将当事人的第一次上诉定位为权利型的上诉，即只要当事人依法提起上诉，而不管其上诉理由是否充分，第二审法院都应该无条件地启动上诉审程序。但是，为了提高审判效率和减轻最高人民法院的案件负担，尤其是为了确保最高人民法院审理那些暗含重大法律问题的上诉案件，可以将当事人的第二次上诉和第三次上诉定位为裁量型的上诉，即当事人的第二次或者第三次上诉并不必然引起上诉审程序，是否引起上诉审程序取决于高级人民法院或者最高人民法院是否认为当事人提出上诉的案件暗含重大法律问题。

（责任编辑：江锴）

D F0

A

1005-9512（2015）01-0138-09

丰旭泽，北京师范大学法学院博士研究生。