公物设立行政行为司法审查初探*——以我国首例道路命名行政诉讼案例分析为视角

贾茵

（中国政法大学，北京100088）

公物设立行政行为司法审查初探*
——以我国首例道路命名行政诉讼案例分析为视角

贾茵

（中国政法大学，北京100088）

道路命名标志着道路作为公物设立和公共用途开始，性质是对物一般处分，对周边居民相邻权和公共利益产生重要影响。我国首例针对道路命名行为的行政诉讼解决了公物设立行为可诉性问题，认可了相邻权原告起诉资格，并从实体和程序两个维度展开审查，展示了“程序瑕疵导致驳回判决”的判决思路，开创性地为拓宽受案范围和新型行政行为司法审查提供了先例。案例揭示了公物设立程序的多阶段性，以及前期规划阶段公众参与不足和参与滞后的问题，反映出我国公物设立理论有待完善，公物设立程序需要行政程序法规制，以及公众参与制度需要进一步优化设计。

公物设立行政行为；司法审查；道路命名行政诉讼；案例分析

一、案例选取及问题的提出

（一）我国首例不服“批准命名新道路”行为的行政诉讼案件

2011年7月29日，上海市黄浦区人民法院受理了施永週诉上海市地名管理办公室，要求撤销《关于批准命名吴家湾路的通知》（沪地名批示〔2010〕58号）的行政案件。在全国现已公开的司法裁判数据库中，该案是首例对地名命名行为不服的行政诉讼案件。该案原告施永週诉称，其所居住的弄堂通道由纪念路494弄、纪念路吴家湾、汶水东路141弄三个地名组成。数年前曾由居委会出面、居民出资在两弄交接处设置了隔离路障，禁止机动车从弄堂内穿过。两年前，街道办事处等有关部门对弄堂路面进行了翻修，拆除了隔离路障，使其成为一条弄堂通道。2011年初，原告等居民发现弄堂两头竖起了“吴家湾路”的路牌，方知该弄堂被被告命名为“吴家湾路”公共道路。此后，居民被禁止在弄堂内停车，外来机动车量被允许通行。原告认为该行政行为严重影响了原告及周边居民的生活，要求撤销道路命名行为。①该案具体案情可参见江必新、贺荣主编：《行政执法与行政审判》2012年第5集（总第55集），中国法制出版社2013年版，“行政审判动态”栏目。该案审理法院认为：“该案类型新颖，涉及民生，城市地名管理既要满足城市建设、社会发展需要，又要保障居民基本生活、提升城市生活品质。随着公民法律意识、维权意识日益增强，因城市建设对公民生活带来的新问题越来越多地进入司法途径。”②根据国务院《地名管理条例》，城镇道路名称属于“地名”范畴，其中规定城镇道路名称的审批权限是在市、县级人民政府，地名命名、更名工作可以交给地名机构或管理地名工作的单位承办。参见国务院《地名管理条例》第六条。新案件类型的受理，意味着司法对行政诉讼受案范围的扩展。该案例作为新素材，对公物设立问题的研究具有积极意义。

（二）问题的提出：新类型行政行为的司法审查

该案涉及的道路命名行为，从行政法角度而言，是一个“既陌生又熟悉”的概念。其不仅存在于日常生活语境中，也有特定的法律涵义。自古以来，凡有路就有名，“起路名”是司空见惯的政府行为；而随着城市化进程不断发展，道路建设加快，“道路命名”更加频繁。城市公共道路作为公共资源，属于行政法学上的公物。③参见肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第36页。实际上，“公物”概念更多是一个学理概念，而非实定法上的法律概念。与此相对应的是，在英美法系中并没有类似大陆法系的公物法学和行政公产制度，与之相关并起主导作用的是公共物品和公共资源理论，其借鉴经济学中资源稀缺性理论，从截然不同的视角对公共物品及其法律规制进行界定。公物命名是指行政主体对财产作出开始公用的意思表示，从而使其成为法律意义上的公物的行为。④[德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第464页。道路命名行为是公物设立的一种形式。

实践中，道路命名行为往往并非孤立产生，而是置于行政规划整体程序中，作为规划-建设-命名的行政过程尾声，标志着规划程序的完结和成熟（Ripeness），道路行政规划开始对外发生效力，对公共利益和道路相邻居民权益产生重大影响。因此，在道路命名行政程序中应当设有利害关系人参与程序，使道路命名达成多方意志的协调一致。但是，我国公物法学的发展长期处在艰难前行的过程中，公物或行政公产的概念没有得到《物权法》的认可，《物权法》主要在所有权关系上体现这一问题，而对公物使用、设立程序和实际管理的规定存在阙失。而且，我国当前也没有一部《行政程序法》规范公物设立程序，提供公法规制。

该案与传统的典型行政案件存在明显的不同。一是当事人的特殊性，该案中的被告行政主体即上海市地名办在行政诉讼中并不多见，它对道路命名的职权来源于何种法律规定？二是被诉行政行为的特殊性，地名命名行为具有何种法律性质，怎样判断该行为属于行政诉讼受案范围中的具体行政行为？道路沿线居民是否具有原告资格？三是审理思路的特殊性，对于这一新型行政行为，应当如何审查行政行为实体和程序的合法性？如何平衡公共利益和对相邻权人的影响？以上问题既是法院受理和审查案件关注的焦点问题，也是讨论道路命名相关的公物设立问题的理论基础。因此，该案提出了公物法学上的新命题，也是对新类型行政行为司法审查方式发出挑战。

二、案例分析：核心争议及司法审查进路

本案经过一审、二审，两审判决情况分别是：一审黄浦区人民法院作出判决“驳回原告诉讼请求”，但同时在判决书中指出了行政行为存在的两个“瑕疵”，并作出了批评，同时对原告诉求作了回应。二审由于原告撤回起诉而结案。因此，笔者重点分析一审的判决情况。⑤一审情况详见（2011）黄行初字第221号判决书。

（一）原告的诉求分析

原告认为，该弄堂自九十年代建成就已取得地名，且城市规划所确定的使用功能是“弄地”，而被告以“道路未命名”为由批准命名该弄堂为“道路”，属于认定事实错误。而且被告未按照《上海市城市道路管理条例》（以下简称：《条例》）规定的程序进行，适用法律错误、程序违法，原告先后提起了行政复议和行政诉讼，请求法院撤销该具体行政行为。

值得注意的是，原告的诉求仅仅是撤销该道路命名行为，而没有具体论证道路命名行为对其产生了哪些“严重影响”。类似相邻权纠纷中常常出现的“噪音”、“污染”“通风”、“通行”等妨害都没有在本案中出现，而且原告也没有要求行政机关为其造成的不便作出任何经济补偿。关于原告资格和诉权的进一步探析将在本文第三部分呈现。

（二）被告的答辩理由

关于职权依据，被告为证明被诉行为合法，在答辩状中提出，其职权依据来自《条例》，《条例》性质是地方性法规。《条例》第四条第二款规定，“上海市地名管理办公室和区、县地名管理办公室依照本条例的规定负责本行政区域内地名管理工作……区、县地名办业务上受市地名办领导。”

关于被告的行为依据和程序，被告对“吴家湾路”批准命名行为的程序适用了《条例》第七条、第十四条第二款、第二十四条第一款、第二十六条。《条例》第七条规定了地名命名应当遵循的原则。第十四条第二款规定了道路名称命名程序，“干道以下城市道路及其桥梁名称，由主管部门向区、县地名办申报、区、县地名办审核后报市地名办审批”。该案中的“吴家湾路”属于干道以下道路，其主管部门是虹口区市政部门，向虹口区地名办申报，由虹口区地名办再报上海市地名办审批。第二十四条第一款规定了“本市地名审批部门应当自受理地名申报之日起三十日内作出审批决定……”第二十六条是关于公告程序的规定，即“除门弄号外，依法批准命名、更名和注销的地名，市或者区、县地名办应当自批准或者注销之日起三个月内通过报纸向社会公布，费用由申报人承担”。

由表1可知，道路命名职权分属不同行政部门，包括市政主管部门、地名管理机关等多级行政机关。与此同时，道路命名行政程序具有典型的多阶段性和复杂性。被告出示了从规划、命名到批准整个过程的行政文件作为该案事实和程序证据。该案中道路命名分为两个程序：一是确定“吴家湾路”扩建成为公共道路的行政规划决定程序；二是行政规划确定后，为“吴家湾路”命名的程序。

以下笔者将详细列举本案所经历的具有复杂性和多阶段性的行政程序。其中，前两个步骤属于第一阶段的行政规划程序，后四个步骤属于第二阶段的道路命名程序：（1）上海市虹口区建设和交通委员会于2008年7月11日核发了虹建委[2008]116号《关于实施汶水东路141弄道路改建工程的批复》；（2）上海市虹口区发展和改革委员会于2008年7月28日核发了虹发改授[2008]50号《关于汶水东路141弄道路改建工程项目建议书的批复》；（3）2010年4月，上海市虹口区江湾镇街道召开“汶水东路141弄至纪念路”路名听证会听取居民意见；（4）2010年5月20日，上海市虹口区市政和水务管理署向虹口区地名办提出申请，并于同年6月1日填写《地名命名、更名申请表》，申请将原“汶水东路141弄、纪念路494弄”命名为“吴家湾路”；（5）虹口区地名办于2010年6月3日收到材料后经审核，于2010年6月17日向被告上海市地名办提交虹规土请示字（2010）第001号《关于“汶水东路141弄、纪念路494弄”更名为“吴家湾路”的请示》；（6）市地名办于同年6月23日作出沪地名批示[2010]58号《关于批准命名吴家湾路的通知》（以下简称：《通知》），批准命名吴家湾路（Wujiawan Lu），起讫为南起汶水东路、北讫纪念路。

可以清晰地看到，2008年政府部门决定“改建道路”后，街道办等部门“拆除了路障”并“翻修了道路”，2010年经过“路名听证会”征求居民意见，由主管道路的虹口区市政部门向主管地名的虹口区地名办申请道路更名，进而虹口区地名办向上海市地名办请示“更名”，最后市地名办作出批准“命名”《通知》及命名道路示意图。总过程详见图1。

（三）法院的审理思路

道路命名行为作为政府设立公物的行政行为，其合法性应建立在实体合法和程序正义的基础上。审查范围可以概括为实体与程序两个方面，也就是说，行政行为必须同时具备实体合法性和程序合法性，其合法效力才能认可。

1.实体合法性审查

公物的设立本身就是一种公共权力的行使，行使这种权力内在地要求行政主体适格，法律依据完备，设置程序正当以及充分协调各方利益。我国行政诉讼法规定的审查方式是对被诉具体行政行为进行合法性审查，审查对象包括行为主体适格性、有无职权依据，事实认定与法律适用的准确性以及是否履行法定程序。一审法院经过举证、质证认定了基本案件事实，认可了地方性法规《条例》作为被告的职权来源和法律依据。判决书中的“本院认为”部分是最关键的判决理由，法院认为“被告市地名办在受理之日起三十日内作出命名吴家湾路的审批决定，符合《条例》第二十四条第一款的审批时限规定”，即被告行为程序合法，而且“被诉命名新道路的具体行政行为遵循《条例》第七条的地名命名原则，体现了当地的历史地理特征”，即被告行为实体合法，因此肯定了被诉行政行为总体合法性。而对诸如道路命名中的行政判断等其他实体问题，判决书并未提及，可见，司法权尊重了行政机关的裁量权。

2.程序合法性审查：“公告”延迟的法律性质和后果辨析

值得注意的是，该案一审法院就在审理中发现了被告行政行为的重要瑕疵，并作出了批评。根据《条例》第二十六条（公告程序），“……依法批准命名的地名，市或者区、县地名办应当自批准之日起三个月内通过报纸向社会公布……”。法院在审理中发现“公告”程序存在迟延问题，被告市地名办在2010年6月23日就已作成批准地名命名的《通知》，却直到11月29日才通过《文汇报》、《解放日报》发布（2010）第8号《公告》。由此，法院认为作出《通知》后“公告”时间超过三个月的法定期限属于行政瑕疵。法院认为，“批准命名吴家湾路后，被告超过《条例》第二十六条规定的三个月期限方通过报纸向社会公布；……属于行政瑕疵”，“虽不影响被诉具体行政行为的合法性，被告应在今后工作中加以改进”。尽管司法权对行政权的实体判断过程无法过度干涉，但对于行政权的行使方式和程序却可以充分审查，因为法律对行政程序的规定一目了然，程序审查方便可行。虽然被告的举证中并没有提到《公告》材料，但法院仍对行政行为进行了全面审查，发现了被告未举证的重要事实并指出了“瑕疵”。

迟延“公告”行为是程序违法还是行政瑕疵？何为行政瑕疵？行政瑕疵既非严格的法律概念，也没有学理的统一解释，然而却时常出现在司法判决中。笔者认为，这一模棱两可的表达显示了行政行为处于“黄灯地带”，显然在法院眼中，瑕疵不等于违法，且严重性和危害性明显小于违法，判决书中甚至为了排除歧义，以“不影响行政行为合法性”的措词来表明立场。因此，行政瑕疵的后果也远轻于违法后果，违法行为的后果可能招致“撤销”或“确认违法”，但此处的行政瑕疵后果仅为“加以改进”。

该案中，《条例》的性质属于地方性法规，按照学界一般理解属于法定程序中“法”的范畴，在大量判决中反映出法院亦承认《条例》作为法的地位。但公告延迟的行为是否属于“违法”或“明显瑕疵”，于此存在法院裁量的空间。一审判决认为公告迟延属于“行政瑕疵”，大致原因是在地名批准行为中，公告不是核心行为，而是行政行为的尾声。被诉的是《通知》行为，那么“公告”行为的程序违法自然不是审查重点。但行政行为要发生对外效力，公布是行政行为产生外部效果的必要条件，既然有法定时限要求，而且因为公布才能生效，法院却放任这种恣意搁置不遵行的后果，恐怕并不恰当。

关于行政程序违法的法律责任，我国行政法学界已有大量研究，主要有“程序违法则行政行为无效”、“区分重大违法和程序瑕疵”、“程序违法且损害相对人合法权益才无效”等观点。⑥更多讨论内容详见杨海坤、章志远：《违反行政程序法责任比较研究》，《法学评论》1995年第5期；章剑生：《行政程序违法及司法审查》，《行政法学研究》1996年第1期；魏建良：《论违反行政程序的法律后果》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2001年3月；章剑生：《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例》，《法学研究》2009年第2期；宋雅芳：《行政程序法专题研究》，法律出版社2006年版，第230-258页。应松年教授认为，在讨论违反法定程序的法律后果时，不应当叠加考虑“对当事人是否造成影响”，否则，如果违反法定程序但“不造成实质影响”就可以免于承担违法责任，则法定程序的法律规定将形同虚设，而且，行政行为违法仍用各种理由予以维持是行政程序法律责任不独立的表现。⑦参见石红心：《行政机关违反法定程序的责任》，《行政法制》1995年第1期。笔者认为，本案中法律关于公告程序的规定兼具程序正义和行政公开的独立价值，目的是保障公民知情权的充分及时实现，程序规则和实体规则一样应当得到严格遵守，这样才能真正保障依法行政的实现。

3.驳回原告诉讼请求判决动因：含蓄的不支持

该案一审判决结果是：“综上所述，被诉具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《若干解释》）第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告施永週的诉讼请求。”对于原告关于已有门弄号的地名不能命名新道路、被诉行政行为程序违法、适用法律错误等意见，一审法院认为没有相关依据而不予支持。

分析本案判决的关键，在于行政行为违反法定程序，法院如何认定和适用法律，以及迟延“公告”的法律后果与驳回诉讼请求判决的关系问题。《若干解释》第五十六条是关于人民法院适用驳回原告诉讼请求的情形，其中第四项“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”为本条的兜底条款。如何判断是否属于本项规定是法院的裁量范围，但这里的“其他”应当是前三项中都不包含，却同样能达到“驳回”判决的情况。本条其他三项分别是：起诉被告不作为理由不能成立的；被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；被诉具体行政行为合法但因法律、政策变化需要变更或者废止的。该案中的道路命名行为显然不属于第一项和第三项，那么为何不直接使用第二项即“合法但不合理”呢？可以推知，在法院看来，该案中行政行为违反法定程序已不属于“合法”，因此存在的问题也就大于“合理性问题”了。

无论判决“维持”或“撤销”都是对被告行为的评价，而“驳回”则是对原告诉求的否定。法院对公告延迟的态度停留在“批评教育”，并未对行政行为作出违法性宣判。其可能的原因是，决定公告虽然延迟，但终归已经作出，即使判决重作也因内容相同而无实际意义，由此自我弱化对程序违法的监督。然而，本案中法院并不完全肯定和认可被告的行为，“驳回原告诉讼请求”判决方式实际回避了对具体行政行为评判，所体现的态度是对合法性持保留意见。⑧参见章剑生：《咨询会可以视为听证会吗？——乔占祥诉中华人民共和国铁道部案评析》一文中对法院“驳回原告诉讼请求”判决方式所体现的对被诉行为保留态度的分析。该文载黄卉主编：《福鼎法律评论》，法律出版社2012年版，第174页。程序违法却没有被“撤销”或“确认违法”，但法院也不甘心简单地维持，而是转换角度，以不支持原告诉讼请求的方式作出裁判，既含蓄地向行政机关提供了可下的“台阶”，也谨慎表达了对行政行为的不满。

三、焦点提炼：本案的几个关键问题辨析

（一）被诉《通知》是否属于行政诉讼法受案范围

行政诉讼合法性审查的对象是被诉行政行为，被诉行为是否属于行政诉讼法规定的受案范围是讨论的前提。该案作为我国行政诉讼实务中对公物设立行政行为进行司法审查的第一案，对于确立受理标准和审理思路有重要意义。尽管该案一审法院在判断被诉《通知》可诉性的问题上态度明确，开宗明义地指出：“原告施永週不服被告上海市地名办批准命名吴家湾路的具体行政行为，向本院提起行政诉讼。”⑨叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，台北三民书局2000年版，第5页。但掩卷思考，这一问题值得进一步追问。

首先需要追问的是，法院受理该案的动因是什么？最高人民法院在《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》的通知（法发〔2009〕54号）中规定“各级法院应当依法积极受理新类型行政案件”，表达了支持法院受理新类型案件的积极态度。⑩详见《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》的通知（法发〔2009〕54号），载《行政案件裁判依据与规制适用》，中国法制出版社2010年版，第149页。从保护公民诉权的角度看，该案受理法院从积极的受理态度和保护公民诉权的良好愿望出发，成功受理和审理该案，是具有开拓性的意义的。

若继续追问下去，该案中市地名办做出《通知》的行为是否是《行政诉讼法》规定的具体行政行为，如果是，应归属于《行政诉讼法》列举的哪种具体行政行为？须注意的是，这里的讨论语境是该案判决中对道路命名行为“具体行政行为”的判断，实际上，最高人民法院2000年发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已将受案范围标准从“具体行政行为”简化为“行政行为”，①详见最高人民法院2000年发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条。这使得该案问题变得简单。但和该案审理法院一样，很多法院在审理中仍沿用“具体行政行为”标准。为何舍简就繁？笔者亦难以探知法院作出这种取舍的原因，一种可能是由于《行政诉讼法》当时尚未修改，尽管位阶较低的司法解释进行改动，但出于法律优位原则，原则上与《行政诉讼法》保持一致并无不妥；另一种可能是由于下级法院确实难以把握如何界分各种新型行政行为是具体还是抽象，因而对司法解释进行保守理解和谨慎适用，自我限缩受理范围，根据自身审判能力而为司法节制。至于个案中的具体原因，则值得进一步研究。

被诉行为是“沪地名批示[2010]58号《关于批准命名吴家湾路的通知》”，《通知》是上级地名办“批准下级请示”，效果是使下级地名办申请事项获批，即一条由三段弄堂组成的通道取得“路名”。其是否属于具体行政行为的讨论，应当在法教义学的框架下进行。我们知道，具体行政行为须具备三要件：一是有具体对象，二是一次性适用，三是向前适用。

如果是具体行政行为，那么行为的外部相对人是谁、是虹口区地名办吗？倘若如此，将不具外部性而陷入“行政系统内部审批程序”。其外部相对人是吴家湾路吗？那么对象显然不是“相对人”而是物。是附近居民？很难下这样的结论，因为将来可能使用该道路的是不确定社会公众，不仅限于道路相邻权人。本案中的道路命名行为直接针对的对象是物，即对“纪念路494弄、纪念路吴家湾、汶水东路141弄”组成的通路这一客体进行定性，进而间接影响到可能使用的人，包括通行的行人、车辆驾驶者和路旁居民。

2.效力向后且反复适用

如何理解其效果并非一次性而是向后反复适用，这一问题是深刻的，因为按照传统行政法理论，行政行为是对已发生的法律事实进行处分，其效力向前而且一次适用。对道路命名的行为并不产生直接针对某一特定相对人的效果，而是对一条路的使用用途进行了规定，即确定了三段弄堂组成的“吴家湾路”成为市政公共道路的公物属性。因此，必须首先认清被诉行为性质。命名行为的后果包括公共交通通行、设立“路牌”等交通标志、以及改变沿路居民地址和门牌号等，因而存在一个较大的影响范围和较长的影响期限，但这些都是在道路命名行为作出后受到影响的。

3.道路命名行为性质：对物一般处分

道路命名行为首先是无具体相对人的对物行政行为，其次是介于具体和抽象之间的“一般处分”，因此属于对物一般处分。所谓一般处分，本质为行政处分，只是相对人并非某一个特定人，而是“特定范围之多数人”，或者至少多数人的范围有确定的可能，有关物之公法性质或供公众使用之物的行政处分，亦为一般处分。并且，这类处分多是对公物的多元用途冲突所作的处理决定，因这些行为引起的对物行政诉讼也具有特殊性。而我国行政法上并无这一介于具体和抽象之间的“中间概念”。

行政行为的分类应当面向司法实践，使理论研究与实践应用相统一。②李大勇：《行政行为分类的逻辑考量》，《法律科学》2013年第5期。而我国目前的行政行为理论内涵过于狭窄，其“具体”与“抽象”的严格两分和“相对人”的要求严重制约了司法实践的发展。实际上，公物管理中的行政行为大多属于“对物的一般处分”，不存在直接相对人，是针对物作用进而间接产生对人的约束力，并且这类处分多是对公物的多元用途冲突所作的处理决定，因这些行为引起的对物行政诉讼也具有特殊性。③同前注③，肖泽晟书，第331页。当然，对公物命名，除了个别“命名”的具体行政行为的方式，也可以采用抽象行政行为甚至法律法规的方式，例如我国《公路法》对国道命名和编号作出了统一规定。综上，在该案中道路命名《通知》行为性质系具体的法律行为，属于行政诉讼法受案范围。尽管并无先例可参照，该案在拓展行政诉讼受案范围上具有开先河的积极意义。

（二）施永週是否具有原告资格

从判决文书看，法院受理、审理原告的起诉并经两审结案，显然，法院认可施永週的原告资格是毫无疑问的。虽然施永週并非前述道路命名行为相对人，但他提起的诉讼获得了法院受理。法院基于何种思路认可其原告资格？是基于相邻权或是其他法律上的利害关系？显然该案法院并未着重强调（甚至没有要求）原告证明合法权益受到被诉行为损害的事实。但笔者以为，在这个问题上仍有讨论的必要，因为原告起诉资格是司法审查请求权的基础，在道路命名这一特殊行政行为中，施永週的法律地位、利害关系和诉求请求权基础都具有特殊性。

8.1 实施规范管理的特殊要求。医院食堂若采用承包经营方式，医疗机构应委托持有本市《食品经营许可证》（含餐饮服务许可证）和《工商营业执照》，且无食品安全不良信用记录的单位承包经营食堂。倡导采取适宜的加热保温措施，饭菜温度宜维持在60℃以上；食品加工与就餐时间间隔不超过2小时。

1.原告要求“非法占道”状态是“不当使用”而非合法权益

根据我国宪法和法律，城市土地属于国有，原告所居住的弄堂本来就是国有土地。不同于现代小区的内部封闭道路，包括施永週在内的弄堂居民从一开始就不享有对道路的“所有权”，④《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。”显然本文中弄堂道路并不同于建筑区划内的道路。并不存在所有权意义上的征收或征用。弄堂实际上是两端开放的通道，本来就具有公共性，只是由于上海独特历史原因形成而略显狭窄。但即便是“弄地”，原告等居民也只能根据实际需要，在“弄地”功能范围内正常使用该路（正常使用一般指正常通过）。而“设置路障”、“在弄堂停车放置杂物”甚至“禁止机动车通行”显然属于不当使用，已经超出了“合法权益”范畴。这一状态有学者称之为“持续状态的行政违法”。⑤参见关保英：《持续状态的行政违法行为研究》，《社会科学》2011年第8期。“任何人不应当从违法行为中获利”，设置路障本身是违法的，因此街道办作为基层政府派出机构，以行政主体的身份拆除了隔离路障。拆除行为是对违法状态的中止，所以拆除路障不需要补偿违法设置者。道路命名后，“居民被禁止在弄堂内停车，外来机动车量被允许通行”，这只是制止部分居民“非法占道”的“不当使用”状态。在主管机关发现并更正之前，违法状态一直持续，那么这种状态所带来的利益就不是法律上保护的“合法利益”，而恰恰是一种从“违法状态”获得的“违法利益”。

2.法院以“相邻权”的形式外衣受理案件

我国法律规定的行政诉讼原告资格是具备“法律上的利害关系”，而且明确具有“相邻权”是原告资格的一种法定形式。⑥《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》的通知（法发〔2009〕54号）第十二条及第十三条第一款，载《行政案件裁判依据与规制适用》，中国法制出版社2010年版，第149页。这大概也是法院并未纠缠于原告资格问题的原因。前文中“原告认为该行政行为严重影响了原告及周边居民的生活”似乎也是相邻权被侵犯的反映。道路命名行为对原告等居民产生的是一种附随效果，而非直接效果。从行政法的角度来看，根据大陆法系的“特别牺牲”和“实质征收理论”，⑦[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第663页。虽然前述独占状态是违法的，但邻路居民享有安静、清洁生活的利益是合法的。道路命名行为产生了对物的公共地役权，排斥公物上的私人权利，我国台湾地区称之为“容忍义务”，义务对应的是权利，相邻关系人因此获得诉权。道路命名行为可能对全路沿线居民都造成影响，但“每个人仅得就计划确定决议涉及自身权利的部分提起诉讼”，⑧[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第161页。即“法律上的利害关系”需要的是不能被一般公共利益所吸收的个别具体的利益。⑨参见凌维慈：《城乡规划争议中的原告资格——日本法上的启示》，《行政法学研究》2010年第3期。因此本案法院应当是基于相邻权受损的不利益状态而认可原告资格的。

（三）本案行政程序的多阶段性

虽然案件事实较为简单，但该案中的行政程序具有特殊的复杂性。该案中的行政程序分为内部程序和外部程序，内外程序包括了从道路规划、建设、命名和批准的整个行政过程，涉及多个相关行政主体；外部程序包括听证会形式的公众参与问题，以及行政行为通过报纸向外公告的程序。

1.从行政过程视角看行政内部程序

该案涉及的关系十分复杂，行政程序呈现出多层交叉的现象。有学者认为，传统行政行为理论是针对单一行政主体的具体行政行为，而对行政过程的连贯性和多面向的行政法律关系缺乏回应。⑩参见朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，《中国法学》2007年第2期。该案中被告为证明被诉行为的背景和前因后果，将有关行政程序悉数罗列，而法院并未就事论事审查被诉行为，而是从整个行政过程角度审视被诉行为，是对复杂行政过程的系统回应。

我国行政管理实践中存在多部门职权交叉和多阶段行政行为现象，因此该案中大量出现机关间的“请示-批准”行为。在《通知》作出之前，其他机关一系列的行为环环相扣，对被诉行为产生重要影响。就该案而言，不谈虹口区地名办的“更名请示”，就无法单独讨论市地名办的“批准”行为，而虹口区地名办的“请示”又来自于虹口区市政部门的“请示”，这是与该案行政行为最接近的三层关系。而这一系列的“申请”和“批准”本身就已经是一个实体行政决策即发改委、建交委对道路的规划、改建的尾声。在上述拥有交通规划权的部门已经决定之后，市政部门仅仅负责后续管理，而地名管理机关只是形式上为成立公共道路的决定“背书”。

2.道路命名使行政程序“成熟”和外部化

根据行政诉讼理论中的“成熟原则”（Ripeness），①[美]恩斯特·盖尔霍恩：《行政法》，法律出版社2001年版，第379页。在《通知》最终以《公告》形式登报以及“吴家湾路”路牌树立起来之前，内部行政程序不为外部所知，仅当内部程序一步步进展到发生外部效力，对外部公民、法人或其他组织产生拘束力的法律效果时，才进入诉讼救济的阶段。而在之前的各个报批程序，效力还没有最终确定，尚未对公民权利义务产生实质影响。日本学者大桥洋一专门讨论了“处在复合性行政过程中的公用开始行为”，特别是道路需要在整个交通网的关系中研究其必要性，在实施公用开始行为前需要制定众多的规划和较长时间的决策。②[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第226页。在我国亦然，我国公物设置的基本程序大致遵循两部分，一是意图设立的机关制定计划，二是报上级主管部门或有关行政机关批准。③同前注③，肖泽晟书，第44-52页。实质上这两个步骤均为内部程序。道路行政从内部设计到逐级报批，从行政裁断到公众参与，最后作成行为并公告于社会，经历了一个由内部到外部，由初步到成熟的行为过程。

（四）公众参与阶段滞后：应当听证的是“起路名”还是道路规划

公物设置程序具有典型的多阶段性，与其利害相关的公众参与应当在何阶段进行才能真正有效？根据《条例》，听证是地名命名环节的必经程序。该案被告提交了有关举行听证会的证据，证明被告听取了居民意见。尽管《条例》未规定具体操作程序，被告已经出示了大量相关证据，包括纪念居民党支部召开听证会情况、会议记录、听证会照片，证明被告听取居民意见情况。也就是说，该案被诉程序已经经过听证，为何原告仍不满意？原告认为听证会仅为“确定路名”而征求意见，而不是就“是否开辟吴家湾路”征求意见，可见，无论这条路取什么名称，开辟新路的行政决定已成定局，因而对“起路名”的听证会并不认可。

问题的核心是，在道路命名行政中哪些阶段，政府有行政义务保障相邻权人的参与权，这种保障应当达到什么程度。前有建交委、发改委对道路的改建决定，后有地名办的道路命名，都是对相邻居民产生实质影响的行政行为，应当在哪个阶段参与？本案中道路规划、改建阶段都在政府内部以“请示-审批”的方式进行，道路相邻居民根本无从知晓，参与更是无从谈起。如果对道路规划没有发言权，参与给道路“起名”有何意义？参与阶段的“滞后”实质剥夺了有关居民的参与权。参与的前提是知情权，理论上讲，举行听证程序应当由拟定计划的机关在合理期限内将计划对外公布，使附近居民充分知悉，并且对计划实施的可行性、必要性和方式进行充分解释，目的是确保权利可能受到影响的人的事先知情权得到满足，并且参与者可以在规定的合理期限内向行政机关提出异议，以便尽早保护自身的权利和利益。

四、公物设立程序法治化进路

（一）在《行政程序法》中确立公物设立程序

本文讨论的案例系争对象为交通标志，是用于管制交通，规制内容固定，位置形态不能变换，涉及特定地点、多数人及长期时间，其法律性质属于对物之一般处分，④我国台湾地区“法务部法律事务司”编：《行政程序法裁判要旨汇编（六）》，台北三民书局2000年版，第288-289页。用祖国大陆法学界的术语来说，就是对物行政行为，⑤敖双红：《交通标识的法律性质及其救济》，《法学杂志》2013年第5期。而且会对多数人权利义务产生长期的实际影响。根据我国台湾地区“最高行政法院”98年度判字第1138号“巷道争议事件”判决，判决要旨是“国家”或“行政主体”作成设定公用之行政处分或设定公用地役关系之行政处分，所谓公用地役关系，系指司法上所有权人之所有物在“国家”或“行政主体”所设定的公共目的范围内负有公法上的供役性，⑥我国台湾地区“法务部法律事务司”编：《行政程序法裁判要旨汇编（八）》，台北三民书局2010年版，第282页。也就是说，享有所有权的私人主体要对公共使用负担容忍的义务。因此，可以很清晰的看到，本文讨论案件中涉及交通标志问题，即“吴家湾路”道路命名的行为，实际上是公物设立的行政行为，换言之，是设定吴家湾路作为城市公共路网的一部分，进而允许为全社会所广泛使用的政府行为。今后类似案件的司法审查，不妨借鉴我国台湾地区“判例”中的审查思路及方式。

“行政程序法应是最低限度之程序保障规范”，⑦翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第815页。公物设立涉及多方利益，规范其设立程序是十分重要的。公物设立程序通常由各国行政程序法加以规定，有着严格的程序要求。特别是不动产公物的设立，由于牵涉重大公共财产，需要国家财政资金大量投入和社会的协力支持，为保障行政行为的科学性和民主性，往往需要经过更加复杂的程序，比如前瞻性的预测分析，由主管部门提出综合性计划，向涉及该计划的多个有权部门报批，经过行政机关集体审议，以及召开面向社会的公开听证会等听取意见程序。

在大陆法系国家，对物一般处分早有研究。德国已形成学理共识和司法判例。日本学者大桥洋一对公物法作了较为详尽的日德比较研究，其中尤为重要和具有参考价值的是关于公用开始行为（die Widmung）的法律性质的阐述，特别是在道路法领域，道路开始公用往往是通过行政行为特别是对物行政行为实现的，而且“道路公用开始行为必须予以公示”。⑧同前注②，大桥洋一书，第227页。有学者认为应健全公物管理及利用制度、健全程序公正及参与机制以及运用综合救济机制保障公民权利不受侵害。⑨参见侯宇：《行政法视野里的公物利用研究》，清华大学出版社2012年版，第303-306页。而我国公物法律制度欠缺，本案中行政机关仅凭地方性法规设立公物，效力层级较低且存在诸多弊端，这也是大量类似案件游离于司法审查之外的重要原因。笔者认为，已经进入立法规划的我国《行政程序法》应当对公物设立程序进行专门规定。

（二）优化公物设立中的公众参与程序

程序法治化是规划法治化的核心，决定了有关规划的行政诉讼中应当以利害关系人的程序权利救济为核心，以平衡规划裁量与规划合法为裁判的基点。⑩参见李昕：《论行政规划的定性分析与规制、救济》，《法学杂志》2013年第11期。多年来，对行政行为的司法审查集中围绕合法性问题展开，即使行政机关拥有道路命名的法定职权，依然应从两方面对行政裁量施加控制：其一，是否合理平衡了行政行为所涉及的公共利益与私人利益关系；其二，是否合理考虑了相关因素而设置对相邻权人的安全保护措施和噪声防护措施。

现代行政规则为了实现“行政的可接受度”，对相对人及可能受影响的社会公众参与性要求日益提高，在规划法中特别规定了征求利害关系人意见程序。①参见刘飞：《城乡规划的法律性质分析》，《国家行政学院学报》2009年第2期。公众参与的前提是决策信息公开，通过公开、民主等程序规范，保障各利害关系人平等的参与权。听证制度的核心在于，利益诉求不同的各方都有自己的利益代表参与其中，使不同的意见充分表达。在美国行政法中现已发展出一整套完备的利益代表模式理论。②[美]理查德·B.斯特尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第65至75页。在国家治理现代化和法治化的语境中，善治（good governance）的公共治理模式正在崛起，要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑，重塑公私交融的行政法利益基础，通过协商参与寻求行政法效力的普遍认同，③参见罗豪才、宋功德：《行政法的治理逻辑》，《中国法学》2011年第2期。即“合法性”和“最佳性”两方面相结合。④参见朱新力、唐明良：《行政法总论与各论的“分”与“合”》，《当代法学》2011年第1期。作为一种行政方式，行政规划的存在反映了社会发展的自由与行政干预之间的冲突与协调。规划手段若要科学地选择、合理地分配可以利用的资源，以实现一定的行政目标，就必须通过周密的协商程序（其中最重要的是参与程序），以其调整不同利益主体之间的利益诉求，使各方达到协调一致。

（责任编辑：姚魏）

D F74

A

1005-9512（2015）01-0147-10

贾茵，中国政法大学宪法学与行政法学专业博士研究生。

*本文为应松年教授主持的中国法学会重大课题“法治中国的理论与实践研究”（项目编号：CLS(2013)A 01）的阶段性研究成果。