论境外仲裁非海事请求保全之限制

吴胜顺

（宁波海事法院温州法庭，浙江温州 325088）

论境外仲裁非海事请求保全之限制

吴胜顺

（宁波海事法院温州法庭，浙江温州 325088）

对于境外仲裁当事人是否可以向中国法院申请财产保全，审判实务作法不一。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》对此有所突破，但突破的范围仅限于海事请求保全，不能扩大至其他非海事请求保全；保全对象也仅限于船舶、船载货物、船用燃油和船用物料，不能扩大至其他财产。综合分析中国相关法律以及涉外、涉港澳台仲裁司法协助制度，除澳门仲裁机构仲裁外，当事人约定境外仲裁（包括港台仲裁机构仲裁）的，无论仲裁前和仲裁中，中国法院均不应准许对除船舶、船载货物、船用燃油和船用物料以外的其他财产的保全申请。

境外仲裁；财产保全；海事请求保全

一、问题的提出

涉外航运实务中，当事人常常约定海事海商纠纷境外仲裁解决。为确保仲裁裁决得到有效执行，当事人在仲裁前或仲裁中向中国财产所在地海事法院申请保全，要求查封或冻结除船舶、船载货物、船用燃油、船用物料以外的其他财产，如银行存款，到期债权，房地产等。对于此类财产保全申请是否受理和准许，各海事法院作法不一。多数海事法院予以受理并裁定准许，裁定内容都包括“申请人应当在十五日（或三十日）内提起诉讼或申请仲裁，逾期不起诉或不申请仲裁的，解除该财产保全。”裁定引用的则都是《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）诉前财产保全的相关规定①参见宁波海事法院（2010）甬海法保字第12号民事裁定书、上海海事法院（2010）沪海法海保字第105号民事裁定书、天津海事法院（2009）津海法保字第17-1号民事裁定书。。

但也有裁定不予准许的，以下案例即如此。2010年6月10日，中国租船有限公司（简称中租公司）与香港青山海运有限公司在北京签订航次租船合同，约定中租公司为香港青山海运有限公司提供“MEDI CEBU”轮从印度尼西亚运输符合国际海事组织固体散货安全操作规则（IMO BC CODE）的货物至中国福州。青山控股集团有限公司（简称青山控股）作为履约担保人签发保函，保证承租人充分履约并无条件地赔偿因承租人违约而给中租公司造成的一切损失，保函约定适用英国法在香港仲裁。由于货物实际含水量远高于发货人声明的货物含水量，也不符合IMO BC CODE的规定，导致“MEDI CEBU”轮装货时间延误，产生滞期费21万多美元。2010年11月8日，中租公司向宁波海事法院提出财产保全申请，称：其已多次要求承租人支付滞期费，均遭拒绝；青山控股作为涉案航次租船合同履约担保人，应承担保证责任；其将于近期在香港申请仲裁，考虑到香港高昂的仲裁费用以及为确保今后仲裁裁决的执行，申请冻结青山控股银行存款200万元。宁波海事法院经审理后认为：申请人与被申请人之间的履约担保函约定，因保函引起或与保函相关的任何争议应提交香港仲裁，申请人要求冻结被申请人银行存款200万元的诉前财产保全申请，与法不符，故裁定对中国租船有限公司的诉前财产保全申请不予准许①参见宁波海事法院（2010）甬海法温保字第7号民事裁定书。。

两种作法的分歧在于：《民事诉讼法》以及其他程序性法律有无赋予境外仲裁当事人向中国法院申请对船舶、船载货物、船用燃油、船用物料以外的其他财产进行保全的权利？笔者结合《民事诉讼法》2012年的修改，从现行法规定和法理两个层面，作些分析。为表述方便，将此类财产保全称之为非海事请求保全，以区别于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼特别程序法》）规定的海事请求保全。

二、中国法律关于仲裁财产保全的立法及其界限

（一）《民事诉讼法》

《民事诉讼法》自1991年公布实施以来，已于2007年和2012年两次修改。其中第九章“（财产）保全和先予执行”，第一次修改未涉及；第二次修改则涉及较多，变化也较大。2012年修改内容主要体现在：一是将保全对象从财产扩大至财产和行为；二是将诉前保全期限统一为30日；三是将诉前保全扩大至诉前和仲裁前。第三点修改内容与题述问题直接相关。

1.2012年修改前的《民事诉讼法》（简称原《民事诉讼法》）

原《民事诉讼法》第93条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。……申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”从“起诉前”以及“十五日内不起诉”等词义分析，原《民事诉讼法》第93条实际上排除了当事人在仲裁前申请财产保全的权利。第256条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”即涉外仲裁中当事人申请财产保全的，由涉外仲裁机构提交中级人民法院裁定，未涉及仲裁前财产保全。综合上述两条规定可知：第一，涉外仲裁中的财产保全，由仲裁机构提交当事人申请，是否准许由中级人民法院裁定；第二，对于国内仲裁，原《民事诉讼法》未赋予当事人仲裁前申请财产保全的程序权利；第三，对于境外仲裁，原《民事诉讼法》未赋予当事人仲裁前或仲裁中申请财产保全的程序权利。

2.2012年修改后《民事诉讼法》（简称新《民事诉讼法》）

新《民事诉讼法》第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。……申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”与原《民事诉讼法》相比较，新《民事诉讼法》规定仲裁前当事人可以申请人民法院财产保全，赋予了当事人在中国境内仲裁前申请财产保全的程序权利。但对于境外仲裁，《民事诉讼法》本次修改并未涉及，即新《民事诉讼法》同样未赋予境外仲裁当事人在仲裁前或仲裁中申请财产保全的程序权利。

（二）《海事诉讼特别程序法》及其司法解释

《海事诉讼特别程序法》第12条规定：“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。”第14条规定：“海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。”但最高人民法院对此作了限缩性解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第18条规定：“海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。”第21条规定：“诉讼或者仲裁前申请海事请求保全适用海事诉讼特别程序法第十四条的规定。外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”结论：第一，对于船舶、船载货物、船用燃油和船用物料，无论仲裁前或仲裁中，也无论是国内仲裁、涉外仲裁或者约定境外仲裁，海事请求权人都有权向海事法院申请海事请求保全；第二，对于其他财产保全，比如冻结被请求人银行存款、查封房产等，适用《民事诉讼法》的规定。可见，《海事诉讼特别程序法》并未扩大当事人非海事请求保全的程序权利。

（三）《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）及相关司法解释

《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》（法发[1997]4号）进一步对仲裁过程中当事人申请财产保全的管辖问题作出规定，一般案件由被申请人住所地或财产所在地基层人民裁定，涉外仲裁由相应的中级法院裁定。《仲裁法》和相关司法解释未涉及境外仲裁财产保全问题。

（四）承认和执行外国仲裁裁决公约以及与香港、澳门相互执行仲裁裁决的安排

1.《承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）

《纽约公约》未直接涉及财产保全。但国际商事仲裁中普遍存在与中国诉讼保全相类似的“临时措施”，或称之为“中间措施”，仲裁庭往往以“命令、禁令”，或者以“裁决”的形式作出。此类“临时措施”，是临时性、中间性、程序性的，而非终局性的，不构成《纽约公约》的“仲裁裁决”，不能得到中国法院的承认和执行。[1]对此，最高人民法院的态度是明确的，“财产保全，属于民事诉讼法律关系范畴，对于诉讼保全申请的合法性与正当性发生的争议，属于诉讼法律关系引起的争议，既不属于平等主体之间的合同和其他财产权益纠纷，也不属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议。对于这种由诉讼法律关系引起的争议，中国法院享有排他的管辖权。无论是诉讼当事人，还是其他案外人，对于在中国法院进行的诉讼保全行为的正当性和合法性的任何异议，均只能向管辖法院或其上级法院提出并寻求救济，仲裁庭无权仲裁①参见《最高人民法院关于不承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示与复函》（[2008]民四他字第11号）。。”“仲裁庭裁决了依据中国法律不能通过仲裁解决的争议事项，依据《纽约公约》第五条第二款（甲）项，应不予承认和执行②《纽约公约》第5条第2款规定：“倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。”中国在加入该公约时作了商事保留声明，仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。参见《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》（法（经）发[1987]5号）。。”[2]

2.与香港、澳门相互执行仲裁裁决的安排

《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》未涉及财产保全。《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第11条规定：“法院在受理认可和执行仲裁裁决申请之前或者之后，可以依当事人的申请，按照法院地法律规定，对被申请人的财产采取保全措施。”即约定在澳门仲裁的，当事人可在仲裁前或仲裁中向内地法院申请财产保全。但因为适用内地法律，结论当与《民事诉讼法》《海事诉讼特别程序法》及其司法解释理解一致。

综上，关于仲裁财产保全，根据中国现行程序法规定，包括中国参加的《纽约公约》以及与香港、澳门特别行政区之间的相互承认和执行仲裁裁决的安排，可作如下归纳。

第一，对于船舶、船载货物、船用燃料和船用物料的扣押，无论仲裁前或者仲裁中，也无论国内仲裁或者涉外仲裁，或者约定境外仲裁（包括港、澳、台仲裁机构仲裁），当事人都可以向财产所在地海事法院申请海事请求保全。

第二，对于除船舶、船载货物、船用燃料和船用物料以外的非海事请求保全，约定国内仲裁或者国内仲裁机构涉外仲裁以及在澳门仲裁机构仲裁的，在《民事诉讼法》2012年修改之前，当事人可在仲裁中申请保全，但仲裁前不得申请保全；修改之后，可以在仲裁前或仲裁中申请保全。约定境外仲裁（包括港、台仲裁机构仲裁）的，无论仲裁前或者仲裁中，都无申请财产保全的法律依据。

第三，国内仲裁或国内仲裁机构涉外仲裁中的财产保全申请，应由仲裁机构向法院提交；澳门仲裁机构仲裁中的财产保全，由当事人直接向财产所在地法院申请。

可见，中国现行程序法在仲裁财产保全问题上，对于约定境外仲裁（包括港台仲裁机构仲裁，但澳门仲裁除外）的，以不准许财产保全为原则，以准许为例外。例外限于因海事请求引起的对船舶、船载货物、船用燃料、船用物料的扣押。至于约定澳门仲裁机构仲裁，当事人申请仲裁前或仲裁中非海事请求保全的，则应当按照《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》和《民事诉讼法》规定，与国内仲裁作相似处理。

三、境外仲裁非海事请求保全不予准许之法理分析

如前所述，仲裁财产保全，中国现行法律区分国内仲裁和境外仲裁、海事请求保全和非海事请求保全，作了不同的规定。《海事诉讼特别程序法》在仲裁财产保全问题上，已经突破了《民事诉讼法》的限制。那么，能否将《海事诉讼特别程序法》有关海事请求保全不受仲裁协议约束的规定，扩大至所有的仲裁财产保全领域呢？笔者持否定意见。

（一）从纠纷解决方式选择看

对仲裁财产保全，国际上有两种截然不同的作法。一种作法是将财产保全权授予受理仲裁案件的仲裁庭，如美国、日本等；另一种作法则与此刚好相反，认为财产保全系强制性的司法行为，只能由代表国家行使司法权利的法院下令实施，如英国、瑞士等。[3]中国属于后者，而且当事人在仲裁中申请财产保全的，得由仲裁机构转交法院裁定实施。当事人选择仲裁解决纠纷，一方面，意味着排斥法院管辖权，包括财产保全，除非相关程序法对仲裁财产保全专门作了安排，如《海事诉讼特别程序法》第14条关于海事请求保全不受仲裁协议约束的规定，再如新《民事诉讼法》第101条对原《民事诉讼法》第93条的修改。另一方面，仲裁地、仲裁机构和仲裁程序由仲裁协议或仲裁条款约定，但在中国，财产保全系强制性司法行为，仲裁财产保全是否准许、如何申请和实施由中国法律规定，不适用其他仲裁地国家或地区的法律。当事人既然选择仲裁解决纠纷，只能按被保全财产所在地法律规定申请财产保全。程序法具有公法性质，带有强制性，财产保全对被申请人利益影响至巨，《民事诉讼法》或《海事诉讼特别程序法》未赋予当事人在境外仲裁前或仲裁中申请非海事请求保全的程序权利，不能将《海事诉讼特别程序法》第14条关于海事请求保全不受当事人之间仲裁协议约束的规定，扩大至除船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料以外的其他财产保全。

（二）从被保全的财产性质看

财产保全的主要目的是为了保证本案生效裁判的执行。《海事诉讼特别程序法》对船舶、船载货物、船用燃油和船用物料的保全程序作了不同于《民事诉讼法》的特别规定，不受当事人之间仲裁协议的约束，其合理性在于：一是船舶具有流动性和国际性的特征，不及时保全，很可能错失机会，导致生效仲裁裁决执行彻底落空；二是船舶、船载货物、船用燃油和船用物料保全后，被申请人不提供担保，又不宜于保管的，可在诉讼或仲裁过程中依当事人申请先予拍卖，保留拍卖价款①参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第29条、第47条、第50条。。其他动产或者不动产不具有这样的特征，且一般而言，只能在执行阶段处分财产，诉讼或仲裁中只能维持冻结、查封等控制状态②《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第153条规定：“人民法院对季节性商品、鲜活、易腐变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予变卖、保存价款。”该条款可视为例外，但有严格的条件限制。。因此，与船舶、船载货物、船用燃油和船用物料这四类财产相比，非海事请求保全的紧急性已大大减弱，当事人既然选择在其他国家或地区仲裁解决纠纷，就意味着其对交易风险有所预计，中国法院没必要越俎代庖。境外仲裁，过程可能十分费时，而中国法律和相关司法解释对各类财产皆有保全期限的规定。许可境外仲裁在中国采取非海事请求保全措施，既与财产保全为保证本案执行的目的不符，也很可能陷入反复续保的困局，浪费司法资源，如根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条的规定，冻结银行存款，每三个月就得续保一次③根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第29条规定，保全期限不动产2年，动产1年，流动资金6个月，且续保减半。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第487条已将保全期限作了重新规定，银行存款1年，动产2年，不动产或其他财产权3年，续保期限不变。。

（三）从仲裁财产保全启动方式看

《民事诉讼法》和《仲裁法》都规定，国内仲裁以及国内仲裁机构涉外仲裁中，当事人申请财产保全的，由仲裁机构向财产所在地法院转交申请，排除了当事人在仲裁中直接向法院申请财产保全的权利。当事人约定境外仲裁，可以向中国法院申请财产保全仅限于以下两种情况：一是基于《海事诉讼特别程序法》的特别规定申请海事请求保全；二是基于内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决的安排申请财产保全。现行程序法和其他双边或多边司法协助条约，并未赋予境外仲裁纠纷当事人在仲裁前或仲裁中向中国法院申请非海事请求保全的程序权利，如果予以准许，既与中国财产保全制度司法强制性特征不符，也与中国的司法主权相悖。

（四）从纠纷主管和管辖看

财产保全是民事诉讼的一个环节，也是民事诉讼程序的一个组成部分，同样涉及案件主管及管辖权问题。新《民事诉讼法》第124条第（2）项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”人民法院不受理约定仲裁的民商事纠纷，同样也不直接受理约定境外仲裁案件的财产保全申请，除非法律另有规定。《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）更进一步规定，涉外、涉港澳台商事海事案件向法院提起诉讼的，如果合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，而法院认为仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，须报请高级人民法院审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。因此，从纠纷主管和管辖的角度看，中国法院对境外仲裁案件在仲裁前或仲裁中的非海事请求保全申请，既不具有管辖权，也应当拒绝管辖。

由此可见，在《民事诉讼法》未赋予境外仲裁当事人申请非海事请求保全权利的前提下，海事法院依当事人申请对位于中国境内的银行存款、到期债权、房产等采取保全措施，缺乏程序法依据。前文提及的多份裁定所谓申请人应在十五日（或三十日）内申请仲裁否则解除财产保全的裁定内容，也明显欠妥。一旦比照《海事诉讼特别程序法》的规定，在仲裁前采取非海事请求保全措施，很可能会面临以下尴尬困境：第一，被申请人以法律适用错误申请复议的，难以给出合乎法律规定的解释；第二，保全期限届满申请人未申请仲裁，海事法院解除财产保全措施的，显得无法可依；第三，申请人提起诉讼的，则因为存在仲裁协议，法院不受理。海事审判中准许境外仲裁非海事请求保全的作法，值得重新检讨。

四、结语

《海事诉讼特别程序法》突破了原《民事诉讼法》，将海事请求保全扩大至境内仲裁前以及境外仲裁前或仲裁中；新《民事诉讼法》也将诉前保全扩大至境内仲裁前。这也许一定程度上反映了中国立法对待仲裁财产保全的一种新的相对宽松的政策与态度，但毕竟属于应然法的范畴。笔者仅从实然法的角度阐明以下观点：对于约定境外仲裁（包括港、台仲裁机构仲裁），无论在《民事诉讼法》修改前或者修改后，也无论在仲裁前或者仲裁中，除船舶、船载货物、船用燃油和船用物料之外，当事人申请中国法院对其他财产进行保全的，不予准许，但约定澳门仲裁除外。

（References）：

[1]张守志，胡科，徐贝贝.境外仲裁中的临时措施在中国的可执行性[EB/OL].（2012-03-31）[2015-05-07].http://news.9ask.cn/swzc/cjdtj/201203/1644237.shtml. ZHANG Shou-zhi,HU ke,XU Bei-bei.The enforceabilitiy of temporary measures of oversea abitraion in China[EB/OL].（2012-03-31）[2015-05-07].http://news.9ask.cn/swzc/cjdtj/201203/1644237.shtml.（in Chinese）

[2]赵秀文.从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由[J].法学家，2009（4）：98-105. ZHAO Xiu-wen.Public policies as the reason of denying the enforcement of foreing arbitration award by Chinese court viewing fromYongningCorporationCase[J].The Jurist，2009（4）：98-105.（in Chinese）

[3]李双元，谢石松.国际民事诉讼法概论[M].武汉：武汉大学出版社，2001：547. LI Shuang-yuan,XIE Shi-song.International civil procedure:an introduction[M].Wuhan:Wuhan University Press,2001：547.（in Chinese）

The restriction of the preservation of non-maritime claim of overseas arbitration

WU Sheng-shun

（Wenzhou Division，Ningbo Maritime Court，Wenzhou 325088，China）

Regarding the issue whether the party of overseas abitration can apply for property preservation in a Chinese court, different courts have different pratices.SpecialMaritimeProcedureLawofthePeople’sRepublicofChinamakes a breakthrough only for preserevation of maritime claims and the properties concerned are limited to ships, cargoes on board, fuel and supplies for the ship. By analyzing the related laws of China and regulations of judiciary assistance concerning arbitration involving foreign, HongKong, Macau, or Taiwan interests, the author is of the opinion that except for arbitration in Macau, for overseas arbibration （including that in HongKong and Taiwan） choosen by parties, Chinese court should not approve property preservation application towards properties except ships, cargoes on board, fuel and supplies for the ship not only before arbitration but also during its process.

oversea arbitration；property preservation；preserevation of maritime claims

2015-06-10

吴胜顺（1965-），男，浙江温州人，宁波海事法院温州法庭庭长，E-mail:13605871055@163.com。

DF961.9

A

2096-028X（2015）03-0068-05

吴胜顺．论境外仲裁非海事请求保全之限制[J]．中国海商法研究，2015，26（3）：68-72