论网络中设链行为的法律定性

陈绍玲

论网络中设链行为的法律定性

陈绍玲

内容提要：部分新型案例引发了设链行为是否属于公开传播行为的讨论。现有部分观点认为，设链行为属于信息网络传播行为，或者在向“新公众”传播的情况下属于信息网络传播行为，甚至认为，设链行为属于非交互式传播行为。这些观点与现有的司法政策或者法律法规直接冲突，因此存在弊端。根据公开传播权理论，设链行为传播的是作品的网络地址而非作品本身，因此难以构成传播行为。所谓的“新公众标准”违背了公开传播权不得用尽的基本原则，因此也存在问题。在一般情况下，除非设链网站与侵权服务器合意实施设链行为，否则设链行为难以构成公开传播行为。在多数情况下，设链行为导致的利益失衡问题更多地需要民法和不正当竞争法的介入。

关 键 词：设链行为 定性 公开传播 民法 不正当竞争法

Abstract:Some new cases initiated discussions of whether setting up the network links belongs to the behavior of communication to the public. There are some opinions that setting up the network links is the behavior of network dissemination of information, or it belongs to network dissemination of information behavior only in the case of disseminating to the “new public”, or even believe that it is a non-interactive communication behavior. These views directly confl ict with existing judicial policies and regulations, so there exist some fl aws. According to the theory of public communication right, setting up the network links is communicating the works’network address rather than the works themselves, thus it is diffi cult to constitute the behavior of communication. The so-called “new public standard” is contrary to the basic principles that public communication right can’t be exhausted. So There still are some problems. In general, unless the website sets up the network links together with the infringing server, setting up the network links is diffi cult to constitute the behavior of communication to the public. In most cases, the problem of interests imbalance caused by setting up the network links needs more involvement of civil law and unfair competition law.

Key words:setting up the network links; qualitative; communication to the public; civil law; unfair competition law

一、引言

深度链接本质上是搜索引擎常用的技术手段。与一般链接相比，深度链接并非对被链网站网页的链接，而是对被链网站中文件的链接。设链网站通过深度链接将被链网站的网址嵌入其网页中，使用户在设链网站的网页上能够直接打开被链网站的内容。深度链接一方面方便了信息的传播，使设链网站用户可以更为便捷高效地获得其他网站的作品；但另一方面也对被链网站、著作权人的经济利益产生了影响，由此导致著作权人、设链网站、被链网站等各方利益主体之间的纠纷。归根到底，问题的核心是设链行为在法律上应如何定性。

在我国关于设链行为是否属于信息网络传播权控制的行为——信息网络传播行为的争论由来已久，a参见《著作权法》第10条第1款第12项：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。在这一问题上，“服务器标准”和“用户感知标准”形成了根本的对立。根据“用户感知标准”，“将他人作品在自己的网页中使用，使其成为自己网页的组成部分，设链网站在向公众提供自己的网页时也就向公众提供了他人的作品”，b陈加胜：《信息网络传播权与链接的关系》，载《电子知识产权》2012年第2期。因此未经许可的设链行为侵犯了著作权人的信息网络传播权。但根据“服务器标准”，“深度链接并不使作品处于网络传播的状态，仅使已处于网络传播状态的作品进一步扩大其传播范围”，c陈惠珍：《深度链接行为的可归责性分析》，载《上海审判实践》2011年第7期。因此设链行为不属于信息网络传播行为。

尽管上述争论由来已有，但争议的范围仅限于国内，所争议的问题也仅限于设链行为是否属于信息网络传播行为。欧盟法院判决的Svensson v. Retriever Sverige案dSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12.和BestWater v. Michael Mebes & Stefan Potsch案eBestWater v. MichaelMebes & Stefan Potsch, Case C-348/13.则在全球范围内引发了设链行为是否属于一般意义上公开传播行为的讨论。以其中的Svensson案为例，Svensson案涉及著作权人Svensson等人，实施信息网络传播的网站（即被链接网站）——Göteborgs-Posten新闻网，以及对Göteborgs-Posten新闻网设置深度链接的Retriever Sverige网站。Svensson等人将作品授权给Göteborgs-Posten新闻网传播，Retriever Sverige网站对Göteborgs-Posten新闻网中Svensson等人的作品设置深层链接，随后Retriever Sverige网站的用户通过点击链接就可以获得被链的作品。fSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 8.问题在于，Retriever Sverige网站经营者的行为是否属于《欧盟信息社会版权指令》第3条第1款规定的公开传播行为？《欧盟信息社会版权指令》第3条第1款规定：“成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选择的地点和时间可获得这些作品。”该款规定来源于《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，WCT）第8条，所规定的是向公众传播权（right of communication to the public），gWCT第8条规定：“在不损害《伯尔尼公约》第11条第1款第2项、第11条之二第1款第1项和第2项、第11条之三第1款第2项、第14条第1款第2项和第14条之二第1款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品。”所涵盖的权利范围包含了交互式传播权（即提供权，相当于我国《著作权法》中的信息网络传播权）、非交互式传播权（即以非交互式的无线、有线、网络方式传播作品的权利）。Svensson案的核心问题在于设链行为是否属于著作权法意义上的公开传播行为，具体属于交互式传播行为还是非交互式传播行为？对这一问题的回答关系到设链行为在著作权法上的定性，因此具有很重要的理论意义。

在我国，利用深度链接传播他人作品的案例也较为多见，例如在“1000影视案”等刑事案件中，涉案网站即利用深度链接“传播”他人享有版权的作品，h上海市普陀区人民法院刑事判决书（2013）普刑（知）初文字第11号。由此引发了对涉案行为是否侵犯他人著作权、是否构成刑事犯罪等问题的讨论。i相关讨论请见徐松林教授的文章：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期，以及凌宗亮法官的文章：《深度链接侵权影视作品是否构成侵犯著作权罪》，载《人民法院报》2014年9月11日，第7版。可见，对设链行为的定性在理论和实践层面都有一定的意义。

在具体的研究方法上，有关设链行为定性问题的研究呈现出研究方法多元化的趋势。例如有学者利用经济分析的方法，通过分析设链行为的社会成本、社会收益来解决设链行为的定性问题。j石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008年第5期。本文认为，在对设链行为定性的过程中，首先需要解决设链行为是否属于著作权法意义上的公开传播行为这一问题。因此，有必要回到问题的起点，利用著作权法的基本理论对设链行为进行定性。在此基础上，才能通过应用其他研究方法，具体分析设链行为对著作权人、设链网站、被链网站等各方利益主体可能产生的影响，并提出问题的最终解决方案。

二、对现有观点的探讨

就设链行为的法律定性问题，学界和司法界已有较多探讨，大致有两类观点。有一类观点认为，设链行为并非信息网络传播行为。如王迁教授认为，“提供链接并非网络传播权行为，不可能构成对‘信息网络传播权’的‘直接侵权’”。k王迁：《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼比较“七大唱片公司诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”的判决》，载《知识产权》2007年第4期。部分法院与王迁教授的观点一致，如在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，案件二审法院认为，“上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品。”l北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。另有一类观点认为，设链行为属于信息网络传播行为，或在特定条件下属于信息网络传播行为，甚至有观点认为，设链行为属于其他非交互式传播行为。这一类观点与现行法规或司法政策冲突，因此难谓妥当。

（一）对设链行为属于信息网络传播行为观点的探讨

有学者在定性设链行为时指出：“深度链接不是一种正常的链接行为，它是对他人视频网站中影音文件的直接链接，用户点击后不经跳转程序，即可以一键式直接打开第三方网站的视频作品，因而从网络用户角度，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为。”m徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期。所谓“从网络用户角度，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为”，这一措辞表明持这一观点的学者认为：设链行为是否属于信息网络传播行为应根据网络用户的感知进行判断，这是“用户感知标准”的典型表述。根据这一标准，如果一般网络用户认为设链行为可以使公众在个人选定的时间和地点获得作品，那么设链行为即属于信息网络传播行为，未经许可实施的设链行为即侵犯了著作权人的信息网络传播权。

上述观点在2012年之前较为流行，但在2012年之后，随着《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称2012年《信息网络传播权司法解释》）的公布，n《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》于2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1561次会议通过，自2013年1月1日起施行。理论和实务界对这一观点已有较为清晰的认识。2012年《信息网络传播权司法解释》第3条第2款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为（信息网络传播行为）。”根据该款规定，只有将作品上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件进行分享，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得作品的行为，才能构成信息网络传播行为。简言之，信息网络传播行为的施行需要两大步骤：第一步是上传，将作品上传到网络空间（如网络服务器）；第二步是开放，将上传的作品向公众开放。2012年《信息网络传播权司法解释》的重要性在于终结了“服务器标准”与“用户感知标准”之争，“在司法解释出台前，法院判决有的适用用户感知标准，有的适用服务器标准，该司法解释第3条第2款明确了法律的适用，即要通过证据来看是否构成前款规定的提供行为”。o余俊缘：《内容聚合与深度链接相关版权问题探究——第二届中国互联网新型版权问题研讨会综述》，载《中国版权》2014年第6期。因此，2012年《信息网络传播权司法解释》公布之后，“用户感知标准”基本被抛弃了。

由此可见，认定设链行为属于信息网络传播行为的观点与现行司法解释是冲突的。既然有关设链行为定性的“用户感知标准”存在问题，那么“服务器标准”为何是正确的？包括笔者在内的很多学者都是赞同“服务器标准”的。根据这一标准，设链行为并非信息网络传播行为，那么这一标准的法理基础何在？本文认为，只有在理论上厘清何为信息网络传播行为才能解决这一问题。

（二）对面向新公众设链可构成公开传播观点的探讨

另有一种观点认为，设链行为属于信息网络传播行为，但只有面向“新公众”提供链接时，设链行为才构成著作权法意义上的公开传播。这一观点首次出现在以上提及的Svensson案和BestWater案。例如在Svensson案中，欧盟法院认为：“诸如本案中涉及的传播行为（设链行为），以与首次传播一样的方式在网络中传播了首次传播行为指向的作品，则必须面向‘新公众’，即必须向著作权人授权首次传播时没有纳入考虑范围的公众进行传播，才能构成2001/29号指令第3（1）条所指之‘向公众传播’。”pSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 24.

在Svensson案中，法院认为，“（Göteborgs-Posten新闻网）的设链行为应当被认定为‘提供行为（即信息网络传播行为）’，即传播行为”，qSvensson v. Retriever Sverige, Court of Justice, Case C-466/12, para 20.但并非公开提供作品的行为。这是因为被链网站Göteborgs-Posten新闻网在传播Svensson等人的作品时，是面向全部网民传播作品的。同时，设链网站Retriever Sverige也向全部网民传播了作品——设链网站的传播对象与被链网站的传播对象一致，因此无法构成新的公开传播行为。根据Svensson案法院的逻辑，如果被链网站Göteborgs-Posten新闻网的传播范围有限，设链网站Retriever Sverige向Göteborgs-Posten新闻网之外的“新公众”提供链接，那么Retriever Sverige的设链行为就构成公开传播行为。

欧盟法院在Svensson案中提出的观点得到了一些学者的支持，如有国内学者认为，“这是版权法又一次对新技术的适应与妥协，‘向公众传播权’的‘新的公众’标准对于利用超文本链接连接各类版权作品的服务以很大的自由空间”。r龙井瑢：《探析链接版权法律责任在欧盟和英国的新发展——兼评中国相关版权司法实践》，载《法学杂志》2014年第12期。但这一判决与《欧盟信息社会版权指令》关于向公众传播权不得用尽的原则明显存在冲突。

《欧盟信息社会版权指令》第3条第1、2两款是关于“向公众传播权”的规定，所谓“向公众传播权”即来源于WCT第8条规定的“向公众传播权”。就这些专有权利是否适用一次用尽原则的问题，《欧盟信息社会版权指令》第3条第3款明确规定“向公众传播权”不得用尽：“第1款和第2款所指的权利不得因本条列出的任何向公众传播或向公众提供的行为而穷竭”。按照欧盟法院在Svensson案中提出的观点，只有面向“新公众”提供链接时，设链行为才构成著作权法意义上的公开传播。但如果链接指向的不是“新公众”而是“旧公众”——即首次信息网络传播行为指向的公众，那么此时是否发生公开传播行为？按照欧盟法院在Svensson案中的逻辑，答案是否定的。这无疑导致了公开传播权利的用尽，明显违背了《欧盟信息社会版权指令》。

当然，Svensson案审理法院的上述观点并非空穴来风，形式上《伯尔尼公约》似乎蕴含了“新公众标准”。例如《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定了“播放权”，具体包括无线广播权、有线转播权和公开播放接收到的广播的权利。s《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定文学和艺术作品的作者享有下述专有权：“1. 许可以无线电广播其作品或以任何其他无线播送符号、声音或图象方法向公众发表其作品；2. 许可由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众发表作品；3. 许可通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。”其中，公开播放接收到的广播的权利控制“通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品”的行为，例如在咖啡馆、餐厅、商场播放接收到的广播节目。就这一权利的合理性，有学者作出如下解释：“一旦进行接收……使公众中额外的一部分人也能够享受这一作品，这就不再仅仅是播放的问题了。作者被赋予了控制权，以控制对他的作品进行的这种新的传播。”t［法］克洛德•马苏耶著：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第56页。

这段表述中“额外的一部分人”、“新的传播”等措辞，会给人以《伯尔尼公约》蕴含了“新公众标准”的错觉。但Svensson案审理法院强调的是，只有向新的公众传播才能构成公开传播行为。而关于《伯尔尼公约》第11条之二第1款第3项的上述解释强调的是，只要向新的公众传播就构成公开传播行为。这两者无疑是不能等同的。当然，为何所谓的“新公众标准”存在问题，何为公开传播中的公开，这也是本文需要解决的问题。

（三）对设链行为属于非交互式传播行为观点的探讨

上述两种观点尽管存在区别，但在本质上都认为设链行为属于交互式传播行为。如上所述，无线、有线、网络传播行为可以区分为交互式传播和非交互式传播。下述两种观点认为设链行为属于非交互式传播行为。

如有学者认为：“通过网站内部链接的方式转播第三方视听节目，与普通链接不同，这是网页内部的网页链接，其表现形式为将外部网站或地址内容以深度链接的形式在网页中展示……从形式上看，网络转播与深度链接相同。”u杨勇：《深度链接的法律规制探究》，载《中国版权》2014年第2期。就设链行为的形式和导致的效果而言，设链行为类似于针对作品的网络转播行为，但这一观点与现有的司法实践是冲突的。

关于网络转播，现有司法实践已有较为清晰的界定，因此深度链接与网络转播并不能简单等同。例如在“央视诉百度案”中，央视网发现在百度公司网站上可以直接观看“2012 年春晚”的“直播”。央视网认为，被告实时转播了其享有版权的“2012 年春晚”，侵犯其依法享有的著作权。但百度公司认为，其未实时转播“2012年春晚”，而仅仅是对搜狐网站中涉案视频进行了深层链接。但“央视诉百度案”审理法院认为，“百度公司未能举证证明其实施了深层链接，……，在未经著作权人许可的情况下，被告百度公司实施的上述实时转播行为构成对原告央视网所享有的广播权（网络转播权）的侵犯”。v参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民终字第3142号。由此可见，在“央视诉百度案”审理法院看来，设链行为与网络转播行为并非同一类型的行为，上述学者观点与现有的司法实践是冲突的。

另有学者认为，“著作财产权是传播作品所产生的财产利益，权利诞生之初只有‘复制’之权，广播权、视听化权以及信息网络传播权都是伴随新的传播方式出现而产生的，由此类推，如果深度链接影视作品与其它传播作品的方式在客观上达到相同的效果，则所谓‘深度链接权’也应当属于著作财产权内容”。w吕凌锐：《深度链接行为民事责任的思考》，载《中国版权》2015年第1期。这一观点既不认同设链行为属于信息网络传播行为，也不认可设链行为属于网络转播行为，而是认为设链行为由《著作权法》中的“应当由著作权人享有的其他权利”控制。鉴于现有的司法解释和法院判决仅仅否定设链行为属于信息网络传播或网络转播行为，因此无法得出这一观点与现行法规和司法解释相矛盾的结论。但在论证逻辑上，持这一观点的学者认为，广播权、视听化权、信息网络传播权都是伴随着新的传播方式产生的，“由此类推”深度链接技术也会促使“深度链接权”产生。问题在于，“由此类推”是据何而推？本文认为，应该根据公开传播权的一般理论来推。持这一观点的学者仅以寥寥数字简述了公开传播权的制度发展史，但未明确提出公开传播权的定义。如果基本概念是法律逻辑的起点，那么“由此类推”这四个字的背后更多的是一种主观臆测，与严谨的法律逻辑实在是相去甚远。这一观点提醒笔者，要对设链行为作出定性，不仅仅要研究何为信息网络传播行为，还要在更为宏观的层面上研究何为公开传播行为。

三、设链行为的定性

以上分析了国内外关于设链行为性质的典型观点，这些观点与现行司法政策或法律法规相冲突，无疑是存在问题的。但从学术研究科学性的角度出发，如果简单适用法律法规来定性学术问题，往往很难得到令人信服的结论。就此而言，对设链问题还应从学术角度、应用学术方法对其进行研究。尽管上述观点各异，但均认为设链行为属于公开传播行为，差异仅在于认定设链行为是属于交互式行为还是属于非交互式行为。因此，如果要在理论上对设链行为进行定性，必须回到问题的起点——从公开传播权的概念出发对其进行研究。

（一）何为传播：设链行为无法构成传播行为

本文认为，设链行为不属于网络传播行为，那么何为网络传播？这涉及到著作权法上的一个基本概念——公开传播权。公开传播不同于复制权、发行权，是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或者使用作品内容的权利。x王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第138页。复制权控制的是在有形物质载体上相对稳定和持久地“固定”作品的行为，复制权可以控制作品的再现但不能控制作品的传播，因此不属于公开传播权。发行权虽然能使公众有获得作品的可能，却是以转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众提供作品的权利。著作权中的表演权、广播权、信息网络传播权等权利，控制以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品的行为，因此与发行权之间存在天然的界线。这些权利控制的就是本文提出的公开传播权，控制的就是公开传播行为。

何为公开传播中的传播？传播就是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众提供作品的行为。当然，考虑到智力成果的无形性，作品必须借助一定的介质进行呈现和传播。例如，作品的表演是通过表演者的现场表演或机械表演的方式传播的，在表演过程中作品通过声音、光线等介质进行呈现和传播。又如，作品的广播是通过有线、无线电波的方式传播的，在广播过程中作品通过有线、无线电波等介质进行呈现和传播。无论以何种形式、利用何种介质传播作品，被传播的只能是作品而不能是其他内容。再如，在信息网络传播的过程中，作品被上传至向公众开放的网络空间，并以网络数据的形式向公众提供，由此实现了对作品的传播。据此，在“服务器标准”和“用户感知标准”中，“服务器标准”才是正确的标准。这是因为，“服务器标准”要求必须将作品上传到向公众开放的服务器，再由服务器根据网络用户的需求向用户提供承载作品的网络数据。问题在于，设链行为是否以网络数据的形式向公众传播作品？答案是否定的，设链行为向公众提供的是作品的网址而非作品本身，对此国外法院早有确认。如在Perfect 10 v. Google案中，谷歌公司向用户提供了涉案照片的网络地址（HTML指令），对谷歌公司的行为案件审理法院作出如下认定：“谷歌并未传播涉案图片的复制件，而是提供了一些HTML指令，这些指令可以引导网络用户的浏览器去访问存储有全尺寸照片的计算机。但提供HTML指令的行为并非展示涉案图片复制件的行为。首先，HTML指令仅仅是一组文字，而非图片本身。其次，HTML指令自身并未导致涉案图片出现在网络用户的电脑屏幕上。HTML指令仅仅是将涉案图片的网址传播给了网络用户的浏览器。网络用户的浏览器与存储涉案图片的计算机发生通信，这一通信过程导致涉案图片出现在网络用户的计算机屏幕上。谷歌的行为仅起到了方便网络用户获得涉案图片的作用，……但不可能构成对涉案作品的直接侵权。”yPerfect 10 v. Google, 487 F. 3d 701, at.717.

可见，设链行为并未以网络数据的形式向公众传播作品。即使设链网站的用户在设链网站上获得作品，此时向公众传播作品的仍然是被链网站而非设链网站。对此，国内有学者认为：“如果被链接的网站删除了歌曲文件，或是关闭了网络服务器，那么设置链接的网站即使保持原有的链接，也无法使得公众通过点击这些链接来获得歌曲文件。相反，即使设置链接的网站移除了原有的链接，公众也依然可以通过直接登录原先被链接的网站而获得歌曲文件。显然，决定公众获得歌曲文件‘可能性’的只能是被链接的网站，而不是设置链接的网站。”z王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》2006年第5期。类似观点参见德国的aperboy案, Case I ZR 259/00 (17 July 2003) [2005] ECDR (7) 67, 77.

正因为在脱离被链网站的情况下，设链网站无法独立传播作品，因此设链行为不属于信息网络传播行为。这就解释了为何“服务器标准”是认定信息网络传播行为的正确标准。

另有学者认为，设链行为属于非交互式的网络转播行为，@7参见杨勇：《深度链接的法律规制探究》，载《中国版权》2014年第2期。对本文的上述观点，这些学者可能有这样的疑问：如果被链网站关闭服务器，那么设链网站的用户就无法获得作品，所以设链行为就不是信息网络传播行为；按照这一逻辑，我国《著作权法》规定了针对作品的转播权，@8参见《著作权法》第10条第1款第11项：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。如果实施广播行为的电台停播，转播电台同样无法实施转播行为，是否可以得出转播不属于著作权法意义上传播行为的结论？

本文认为，这一观点看似逻辑严谨，却混淆了交互式传播行为（信息网络传播行为）与非交互式传播行为的认定标准，且在实质上背离了著作权法中传播的定义。如上所述，无论以何种形式、利用何种介质实施传播行为，都必须是对作品的传播。据此，要实现对作品的信息网络传播，网络服务器就必须以网络数据的形式向公众传播作品。而要实现以网络数据的形式向公众交互式传播作品，就必须将作品上传至向公众开放的服务器。就此而言，设链行为之所以无法构成信息网络传播行为，是因为设链网站未将作品上传至向公众开放的服务器，进而无法以网络数据的形式向公众传播作品。但如果某一网站可以通过技术手段截取其他网站载有作品的信号，并向公众以网络数据的形式转播这些信号，那么该网站就实施了著作权法意义上的传播行为。尽管这一传播行为不属于交互式传播行为（信息网络传播行为），但可以构成非交互式传播行为。因此，是否在向公众开放的服务器上传作品，是判断特定网站是否实施信息网络传播行为的标准，但不是判断特定网站是否实施非交互式传播行为的标准。

判断特定网站是否实施非交互式传播行为的标准是：该网站是否以无线、有线或者网络信号的形式传播作品。至于该网站是否可以脱离其他传播者独立实施传播行为，并不影响传播行为的构成。传播行为既包括首次传播行为，比如广播行为，也包括基于首次传播的二次传播行为，比如基于无线广播的转播行为。二次传播必须借助首次传播才能实现，但只要二次传播的过程中实现了对作品的传播，就可以构成著作权法意义上的传播。例如针对无线广播的转播行为，只要在转播过程中以无线、有线信号的形式传播了作品，那么转播行为就可以构成著作权法意义上的转播。按照这一标准，认定设链行为构成非交互式传播行为的观点难谓妥当。因为设链行为向公众提供的是作品的网络地址而非作品本身，所以设链行为不属于非交互式传播行为。

（二）何为公开：新公众标准违背传播权理论

在Svensson案中，欧盟法院提出了所谓的“新公众标准”。欧盟法院认为：Retriever Sverige网站的设链行为基于Göteborgs-Posten新闻网的传播行为发生，这种二次传播应面向首次传播范围之外的“新公众”，否则不构成公开传播行为。尽管本文并不认同欧盟法院关于设链行为属于传播行为的观点，但欧盟法院提出的“新公众标准”使得判决结果却与本文的观点有殊途同归的效果。本文认为，设链行为并非传播行为，因此即使面向新公众的设链行为也无法构成公开传播行为。而欧盟法院在Svensson案中认为，尽管设链行为（二次传播行为）属于传播行为，但必须面向“新公众”才构成公开传播。因为首次传播行为（信息网络传播行为）是面向全网的，所以设链行为（二次传播行为）的“新公众”是不存在的，因而设链行为（二次传播行为）无法构成公开传播行为。因此，无论是否将设链行为认定为传播行为，未面向“新公众”设链均无法构成公开传播行为。就此而言，对设链行为的定性似乎是不必要的。甚至有学者认为，欧盟法院关于Svensson案的判决，“解决了到目前为止保护版权人合法利益与对基础网络技术支持之间的矛盾冲突，这是版权法又一次对新技术的适应与妥协”。@9龙井瑢：《探析链接版权法律责任在欧盟和英国的新发展——兼评中国相关版权司法实践》，载《法学杂志》2014年第12期。笔者担心这一“妥协”将成为著作权法应对新技术挑战的常例，并从根本上破坏著作权法的理论体系。问题在于，抛开设链行为的定性问题，“新公众标准”是否符合公开传播权理论，欧盟法院关于Svensson案的判决是否符合法理？

“新公众标准”关系到公开传播权中的公开，学界一般认为：只要向家庭成员以及固定的朋友圈子之外的不特定第三人传播就属于公开传播。#0#0 参见李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2009年版，第81页；王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011版，第139页。“新公众标准”只不过要求向“新的”不特定第三人传播作品，那么这一标准是否符合公开理论？本文认为答案是否定的，“新公众标准”在历史上曾被抛弃，且不符合公开传播权理论。

历史上，《伯尔尼公约》成员国在设计作品广播权中的有线转播权时，确实考虑过“新公众标准”。1948年，关于《伯尔尼公约》修订的布鲁塞尔会议召开，各国代表决定在这次会议上解决针对作品的有线转播问题。就如何定义有线转播权的公众，比利时和国际知识产权局代表提出“新公众标准”，要求赋予作者授权向新的公众以有线同步转播或无线同步转播的方式传播作品的权利。#1#1 Actes de la Conférence réunie à Bruxelles, du 5 au 26 juin 1948, at 270 (1951).据此可见，在设计作品广播权中的有线转播权时，“新公众标准”并非没有纳入考虑范围。我国《著作权法》中作品广播权中的有线转播权来源于《伯尔尼公约》，对此有学者认为，“有线广播行为之所以受到著作权控制，是因为通过这种方式会产生新的消费群体，而著作权人在赋予广播组织以播放权的时候，对这一消费群体是不能预料到的”。#2#2 张玉敏、张今、张平著：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年第1版，第124页。这一表述会使人误以为《伯尔尼公约》或者我国《著作权法》暗含了“新公众标准”，但事实证明“新公众标准”在《伯尔尼公约》制定过程中被抛弃了。上述比利时和国际知识产权局代表的提议遭到了其他代表的反对，理由是“不可能对广播组织使用的设备逐一进行检查，以判断其是否对‘新公众’传播”。#3#3 Actes de la Conférence réunie à Bruxelles, du 5 au 26 juin 1948, at 273, 275, 278-79, 289 (1951).为此，比利时代表提出了一项新的建议并被大会采纳：无论是否以有线方式向公众传播，只要这一传播是由原始获得授权的广播组织以外的广播组织进行的，那么这些传播行为都要受到著作权人的控制。#4#4 Michel M. Walter, Telediffusion and Wired-Distribution Systems: Berne Convention and Copyright Legislation in Europe, 10 Copyright 302, 304 (1974).如此一来，关于有线转播的认定标准由原来的“新公众标准”过渡到“非原有广播组织标准”。根据这一标准，只要由原广播组织以外的广播组织实施针对作品的转播行为，就可以构成著作权法意义上的公开传播。就此而言，所谓“新公众标准”尽管被提及，但未在《伯尔尼公约》中落脚。

《伯尔尼公约》抛弃“新公众标准”的原因看似简单——难以核实是否面向“新公众”实施转播行为，但更深层次的原因在于这一标准不符合公开传播权理论。如上所言，公开传播权不同于发行权，因此不受发行权一次用尽原则的控制。所谓发行权一次用尽原则是指合法获得作品原件或者复制件所有权的人有权不经版权人同意将其销售、出租或以其他方式处分。#5#5 See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, New York, Matthew Bender & Company, Inc., [2003], § 8.11[A].公开传播权的行使不需要转移作品有形载体——不受发行权控制，因此不存在一次用尽的问题。如果公开传播权适用用尽原则，不仅难以符合社会公众对公开传播权的认知，而且还会使著作权法关于公开传播权保护期限的规定形同虚设。而按照Svensson案的观点，“二次传播行为”必须针对新公众产生，否则不发生公开传播行为。如果所谓的“二次传播行为”针对的不是“新公众”而是“旧公众”——比如首次传播行为指向的公众，此时是否发生公开传播行为？按照Svensson案的观点，答案是否定的，只有向“新公众”提供链接才能构成公开传播行为，面向“旧公众”提供链接不构成公开传播行为。所谓“面向‘旧公众’提供链接不构成公开传播行为”，说明此时发生了权利用尽。而根据上述分析，公开传播权不适用权利用尽原则，可见Svensson案的观点是难以成立的。

“新公众标准”违背了公开传播权不得用尽的原则，因此与公开传播权理论产生了难以协调的矛盾。就此而言，Svensson案提出的“新公众标准”是难以成立的。所谓“新公众标准”，未能厘清“新公众”与“传播”之间的逻辑关系。本文认为，无论是“新公众”还是“旧公众”，只要向公众传播作品就可以构成公开传播行为。认为只有向“新公众”传播才能构成公开传播的观点，不仅不符合《伯尔尼公约》的精神，也违背了公开传播权不得用尽的基本原理。

四、对典型设链行为的分析

目前，国内绝大部分关于深度链接的判决涉及的是对被侵权作品设链的情形。在这种情况下，设链网站扩大了侵权作品的传播范围，设链者在具有主观过错的情况下应承担间接侵权责任。#6#6 参见陈惠珍：《深度链接行为的可归责性分析》，载《上海审判实践》2011年第7期。这一观点得到了2012年《信息网络传播权司法解释》的确认：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”#7#7 2012年《审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条。

当然，实践中出现的新型案例已经不限于对侵权作品设链的情形。设链行为涉及到设链网站、被链网站、被链作品的著作权人及其许可人等多方主体，且链接表象之下是数额不菲的广告收益。多方主体的介入和商业利益的纠葛，使得设链行为定性问题的解决更具紧迫性和复杂性。为此，本文列举两类典型的设链行为，并作如下分析。

（一）设链网站与侵权服务器合意实施设链行为的情形

目前，在实践中存在设链网站和被链服务器合意实施设链行为的特殊情形。在这类情形中，被链服务器往往是存有大量侵权作品的侵权服务器。但这种服务器往往不向公众开放，除非利用特定软件对其中的侵权作品设链，否则公众无法获得服务器中的作品。在这类情形中，网络服务器与设链网站之间存在公开传播作品的合意。在特定软件的帮助下，设链网站通过深度链接的方式连接被链网络服务器。这样，设链网站的用户在设链网站上可以通过深度链接访问被链服务器，并可以在个人选定的时间、地点获得被链服务器中的侵权作品。

在这类情形中，无论是设链网站还是被链服务器，均没有在向公众开放的服务器中上传作品。首先，被链服务器仅仅实施了针对侵权作品的复制行为，但被链服务器并未向公众开放。其次，设链网站的网络用户虽然可以通过被链网站在个人选定的时间、地点获得侵权作品，但设链网站仅仅是向其网络用户提供了被链作品的地址，因此也无法构成信息网络传播行为。

根据侵权责任法中的共同侵权理论，各行为人之间的合意因会导致多个行为人的多个行为在法律上作为一个行为评价。#8#8 杨立新著：《侵权行为法》，复旦大学出版社2005年第1版，第209页。在上述情形中，如果对设链网站的行为或者被链服务器的行为单独评价，这两类行为都无法构成著作权法意义上的信息网络传播行为。但在本文讨论的这类情形中，设链网站与被链服务器之间存在合意，合意导致设链网站与被链服务器的行为成为一个行为。且在技术层面上，无论是为了实现网络空间的定位搜索，还是为了实现各服务器之间的通信，均需要依赖链接技术。就此而言，链接是实现互联网通信功能的基本工具，没有链接就没有互联网。链接技术使得设链网站与被链服务器合二为一，作为整体实施了在对公众开放的服务器中上传作品的行为——信息网络传播行为。易言之，设链网站与被链服务器合意实施了著作权法意义上的公开传播行为，从而构成针对著作权人信息网络传播权的共同侵权行为。

（二）被许可网站允许第三方网站实施设链行为的情形

在这类情形中，被链网站获得了特定作品的非专有许可，作为被许可人依法享有传播特定作品的权利。问题在于，被链网站作为被许可人，是否可以允许第三方网站对其网站上他人享有著作权的作品设链？本文认为，第三方网站的设链行为对著作权人的利益肯定是有影响的。正如有学者认为的，允许第三方网站设链无异于转让著作权许可，会架空权利人对作品的控制。#9#9 崔国斌：《加框链接的著作法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。如此一来，著作权人许可作品传播的市场就会被挤压殆尽，无疑会因此承受巨大的经济损失。

就这一问题，有学者提出了“实质呈现标准”：“只要设链者通过加框链接将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者”。本文认为，所谓“实质呈现标准”从根本上是违背公开传播权基本理论的。在设链网站实质呈现著作权人作品的情况下，设链网站传播的也仅仅是该作品所在的网络地址而非作品本身。因此，尽管被许可网站允许第三方网站设链会导致著作权人的权益受损，但这一设链行为并非著作权侵权行为。

本文认为，除非许可合同有明确规定，否则被链网站作为被许可人无权允许他人对著作权人的作品设链。在合同设有明确约定的情况下，允许第三方网站对他人作品设链的行为是没有法律上的正当性的。此时，被许可网站允许他人设链的行为无疑损害了著作权人的利益，这一行为属于民法上侵犯他人法益的行为。由此可见，被许可网站作为被许可人有义务采取措施组织他人对著作权人的作品设链。这些措施包括著作权法意义上的有效技术措施（防接触技术措施）、国际互联网行业普遍遵守的搜索协议（如Robots协议）。

（三）设链网站未经被链网站许可实施设链行为的情形

除上述两类情形外，在实践中还存在一种设链网站未经被链网站许可设链的情形。在这类情形中，被链网站是特定作品的著作权人或被许可人，其基于商业利益的考虑或保护他人权益的义务，往往设置有效技术措施、Robots协议，防止其他网站对其设链。如果其他网站故意规避技术措施或者不遵守Robots协议，以实现对被链网站服务器上的作品设链，那么这一设链行为对被链网站或者著作权人的利益都是有影响的。

如果被链网站本身就是被链作品的著作权人，那么设链网站的设链行为无疑影响了著作权人的权益。被链网站设置技术措施或者Robots协议的行为表明其不希望其他网站对其设链，那么设链网站破坏技术措施或者不遵守Robots协议的行为违背了一般的商业道德，从而对著作权人的权益产生影响。设链网站的行为使得作品的传播范围扩大，使著作权人丧失了许可他人传播作品的机会，从而对著作权人造成了损失。但需要注意的是，设链网站的行为不构成公开传播行为，但仍然侵犯了著作权人依法应享有的利益，具体属于民法上侵犯他人法益的行为。

如果被链网站是有关作品著作权的被许可人，那么一般情况下被链网站有义务设置技术措施或Robots协议。此外，被链网站还可能要求用户付费才能获得作品，那么基于商业模式的考虑，被链网站也必须设置技术措施或者Robots协议。此时，任何破坏技术措施或者不遵守Robots协议的行为，都会损害著作权及其被许可人的合法利益。如在“北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷一案”中，法院认定被告奇虎公司不遵守Robots协议的行为构成不正当竞争行为。$0$0 参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民初字第2668号。有关Svensson案的专家意见也认为，这一情形下的设链行为可能会构成不正当竞争行为。$1$1 European Copyright Society, Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, 来源http://blog.iri.uni-hannover.de/wp-content/ upload_tmp/European-Copyright-Society-Opinion-on-Svensson-First-Signatoriespaginated.pdf, p 13, 最后访问日期：2015年2月28日。此外，设链网站与著作权人之间可能不存在竞争关系，但设链网站的行为会损害著作权人的利益，因此也属于侵犯著作权人合法利益的侵权行为。

结 语

尽管著作权法是公共政策的产物，但这部法律也有自身的理论体系，而非任人打扮的“小姑娘”。正因为如此，所以一方面不能对这位“小姑娘”任意“整容”，从而颠覆其理论体系，另一方面也不能对其苛以重任，使其承担其不能承受之重。根据著作权法的公开传播权理论，设链行为不属于公开传播行为。就此而言，著作权法不是万能的，设链行为导致的利益失衡问题更多地需要民法和不正当竞争法的介入。

基金项目：员 本文是2014年度国家社科基金重大项目《互联网领域知识产权重大立法问题研究》（批准号：14ZDC020）的阶段性研究成果。

作者简介：陈绍玲，中国社科院法学所博士后，华东政法大学助理研究员 陈绍玲，中国社科院法学所博士后，华东政法大学助理研究员