传统植物药的可专利创造性研究

陈 庆

引言

发达国家利用传统部族、社区披露的传统知识对传统植物药有效物质成分进行提取并获取专利保护，侵害了传统部族、社区的利益，人为割裂了传统植物药应有的传统文化属性，加剧了传统知识的流失，从技术上为发展中国家保护传统植物药制造障碍。

传统植物药的本质在于通过以传统知识的方式披露其药用价值，而这种披露是经过千百年传统部族、社区基于特殊宗教信仰、人文地理环境、风俗习惯等基础上对某种植物的反复实践，从而证实具有治疗某种疾病的作用。在专利领域，将过去从未被用于治疗疾病的某种已知物质用于治疗某种疾病可以成立第一医药用途，因此传统植物药披露的药用价值可作为新的医药用途而使其受到专利保护成为可能。

传统专利制度以“技术”为基石，以“技术领域”确定审查范围，以“非显而易见性”为实质要件，打造专利制度创造性审查标准。以传统知识披露的传统植物药，其药用价值及治疗方法仰赖于一种特定的信仰体系，传统植物药的传统知识性似乎并未体现“技术”性要求，在“技术领域”中难以界定范围，制度上所呈现的理论性障碍似乎难以突破。然而，随着科学技术的不断发展，传统的专利制度理论逐步朝着更为理性的方向发展，商业方法的可专利性为我们突破专利制度框架提供制度探索空间，“技术”的标准问题也应趋于更合理的制度解释。

一、传统植物药的“技术”解读及其契合

科技的发展和知识的不断进步要求我们对于传统固有的体制观念进行突破、创新，这种突破、创新并不是说是一种无原则性无规则性的突破创新，而仍应遵行社会发展规律和基本的法理传统及基本的科学形态观念，而要达到这一步，传统植物药是否涉及技术性问题的研究就显得尤为重要。尽管随着科学技术的不断发展，专利制度不断突破传统权利保护客体的限制，对一些不涉及技术性的主题也赋予专利法保护（如美国对高尔夫球的打法的专利权），但我们仍然不能否认，技术性、技术方案仍然是专利法里最为重要的特征之一。在科学领域内，技术一词具有抽象性，我们无法给出一个准确的定义来解释什么是技术，达到技术需要什么样的标准，传统植物药治疗疾病的传统知识信息是否属于现代科学意义上的技术，值得我们深入研究。

技术一词来自于希腊语τέχνη, techne，意指一种技艺、技能和精明的手（art, skill, cunning of hand）①Liddell, Henry George and Robert Scott (1980).A Greek-English Lexicon (Abridged Edition).United Kingdom: Oxford University Press.，是一种人类使用工具的集合，包括机械工艺技术，改装、布控及操作程序等方法学。而工程学是研究和设计新技术的基本理论和原则。技术极大的影响着人类以及其他动植物物种的控制和适应自然环境的能力。这个词一般或特定应用的领域包括施工技术、医疗技术和信息技术等。人类使用技术始于将自然资源转化为简单的工具。如史前人类如何控制火以获取食物来源，轮子的发明帮助人类走的更远。近代技术的发展，包括印刷机、电话和互联网，打破了人们交流的物理障碍，使得人类可以在全球范围内自由的交流。

技术一词的使用在过去的200年里已经发生了巨大的变化，在20世纪之前，技术一词在英语中并不多见，其通常被用来描述实用工艺及其研究。②George Crabb, Universal Technological Dictionary, or Familiar Explanation of the Terms Used in All Arts and Sciences, Containing Definitions Drawn From the Original Writers, (London: Baldwin, Cradock and Joy, 1823), s.v."technology."转引自维基百科，http://en.wikipedia.org/wiki/Technology#cite_ref-Liddell_1980_1-0，最后访问日期：2014年9月28日。在第二次工业革命时，技术一词开始“声名鹊起”，并为人们所广泛使用。20世纪初，美国的社会学家凡勃伦开始将德文Technik翻译成Technology，在德国和其他欧洲国家，Technik和Technology存在语言上的区别，而在英文中则不存在，通常都翻译成“技术”，到了20世纪30年代，“技术”开始不仅应用在工艺上的研究，而且开始应用在“工艺”本身。③Eric Schatzberg, "Technik Comes to America: Changing Meanings ofTechnology Before 1930," Technology and Culture 47 (July 2006): 486-512.

1937年，美国社会学家贝恩将技术形容为“包括所有工具、机器、用具、武器、工具、住房、服装、通讯和运输设备和我们生产和使用的技能”。④Read Bain, "Technology and State Government," American Sociological Review 2 (December 1937): 860.贝恩对技术的定义与之前对技术的定义和应用上发生了重大的转变，其所覆盖的范围也正是体现了工业革命时代以来社会科技发展的各个方面，时至今日，该定义也普遍存在并被学界接受，尤其是社会科学界。

韦氏大词典对技术作了如下解释，“技术是知识的实际应用，尤其是在‘特定区域’实践应用知识的能力”。⑤the practical application of knowledge especially in a particular area" and "a capability given by the practical application of knowledge."Definition of technology".Merriam-Webster.厄休拉·富兰克林在她1989年《现实世界的技术》讲座，给了另一个定义，其认为技术是一种实践，是一种做事情的方式。⑥practice, the way we do things around here.Franklin, Ursula."Real World of Technology".House of Anansi Press.这种定义通常被用来表示一个特定的技术领域，或涉及到高科技产品或者是消费性电子产品，而不是整个的技术。韦氏大词典对技术的解释趋于抽象化，但却强调了技术属于某个特定领域的特征，并强调技术的功能在于实际应用，而这种功能应该是一种基于在实践中不断探索出来的知识并转化为实践应用的能力。而厄休拉·富兰克林也强调技能的实践应用。由此可见，将知识转化为实践应用是技术的基本特性之一。

随着科技进步和全球市场的形成，对技术的定义已经不单单限制在一种抽象的理解上，更多的趋向于具体化。在《国家科学发现》上，将技术扩大解释为一种实体，包括物质的和非物质的，是为了实现某种价值而应用脑力和体力共同作用的结果。这种用法、技术是指可以用来解决实际问题的工具和机器。该词所表达的意义远非如此，可能包括简单的工具，比如一根撬棍或者一只木勺，或者涉及到更复杂的机器，比如空间站或粒子加速器。这些工具和机器不一定需要是物质的，还可以包括虚拟技术，如电脑软件和商业方法，都属于广义的技术范畴。⑦"Industry, Technology and the Global Marketplace: International Patenting Trends in Two New Technology Areas".Science and Engineering Indicators 2002.National Science Foundation.

从上述对技术概念的发展历史及其不同的解说我们可以看出，技术最开始只是一种技艺和用来研究技艺的方法、到后期发展到工具、机器及应用现有知识解决实际问题的能力。

据上可知，技术的含义具有绝对的抽象性特征，其本质上属于一种无形的知识体系范畴，是人们实践的认识和处理解决事物的能力，工具、机器只是技术得以物质化体现的一种载体。然而正是工具、机器的出现才解决了技术抽象性不易让人理解的难题，不管技术最开始是工艺是技能还是流程、方法，它都必须借助于一定的物质化形态去实现。在古代，人们无法理解处理某种事物背后的自然规律和原理，不知道其背后蕴含的科学原理，人们使用技术则表现的是一种最原始的方式，而这种方式是完全依靠人的手工劳作，而没有现代化机器、工具辅以实现。进入知识经济时代，由于对自然规律的认识和科学的发展，人们懂得利用自然规律及科学原理去创造某种工具、机器去使用技术。因此技术开始和科学相结合，被赋予科学的神秘外纱，一般会认为一项技术一定符合科学原理，需要借助一定的工具或机器予以实现，如果该技术没有利用科学原理则不属于现代意义上所说的技术。因此，从这个角度来说，技术一直都存在，无所谓古代还是现代，其区别只在于表现技术的方式不同而已。

论述及止，有学者提出疑问，可复制再现性是专利法也是现代知识产权法最为重要特征之一，而产业化也是专利法上“三性”中实用性的体现，专利法所保护的主题须满足符合现代工业化生产的可复制再现的条件，而无疑一切手工劳作化实现的技术当然不能成为专利法意义上所说的技术。这种结论看似正确，其实细细分析混淆了技术与可专利性条件之间的关系，可专利性的条件是指申请的发明专利是否符合“三性”及是否是专利法所保护的主题，而技术是发明本身应有的特性，两者属于不同的主题。

从各国专利法上我们也可以看出，对技术的描述并没有区分是机器化实现的技术还是人类手工劳作实现的技术，所谓的技术，是指为了达到一定目的而采用的具体手段，符合利用“自然规律的技术”均可构成专利法意义上的“技术”。

传统植物药蕴含着丰富的药用价值，具有治疗某种疾病和医疗卫生保健方面独特的功效，这种药用价值和功效是传统部族、社区经过世代的实践代代相传下来的，有些有书面的记载，有些只通过世代口耳相传保留下来 。这些传统植物药治疗疾病的医药用途并没有采用现代西方科学的方法，如将药品变成药丸可以直接服用，或经实验对人体进行某种检测，参杂着复杂的科学技术。而只是采用传统部族、社区的传统方法，如用于治疗某种疾病的知识及用药过程中的步骤处理方式等，这些知识信息是以传统知识的方式予以呈现，但其并不妨碍这些知识信息作为技术而存在。因为这些传统的治疗方法和药用价值信息并不单纯是一种知识，里面还涉及到具体对药物的操作和处理植物药用以服用的过程，这些治疗是以传统的手工操作方式予以展现传统植物药对于人体疾病的药物机理，是一种利用自然规律的技术，理应属于“技术”范畴。

二、传统植物药“所属领域技术人员”范围的确定

在传统植物药专利方面，土著居民无法用西方的科学表述来解释和分析传统社区居民对传统植物药的纯化处理过程，这意味着西方意义上的科学方法与土著社区经验尽管在目的和最后所要追求的结果上并不存在多大区别，但是土著居民传统医药从业者是否可以取得“所属领域的技术人员” (skilled in the art)的资格仍有疑问。⑧Chidi Vitus Oguamanam ,International Law, Plant biodiversity and the Protection of Indigenous Knowledge: An Examination of Intellectual Property Rights in Relation to Traditional Medicne,The University of British Columbia, April10,2003,P307-308.

美国对“所属领域的技术人员”采用的是一种虚构的人的概念，这种人没有任何组合加工等创造能力，但其对全世界现有的技术有比较了解。我国《专利审查指南》第二部分第四章对“所属领域的技术人员”的解释为，假定他知晓申请日或优先权日前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从其他技术领域获知该申请日或者优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

美国和我国对所属领域的技术人员规定相比较，模式基本相同，都是假设一种人，这种人熟知本领域所有技术，但是没有创造能力，但我国对这种虚构的人又增设了另一种情形，即赋予这种虚构的人与可以通过从其他技术领域获知解决技术问题的技术人员同样的获知相关技术知识的能力。从这个意义上来说，无疑又是对所属领域的技术人员的进一步扩张。以美国法的角度来说，如果本领域的技术人员可以通过某项启示或发挥主动能动性从其他技术领域寻求新的技术手段，这种虚构的所属领域技术人员则没有从其他技术领域获知该相关技术知识的能力，换句话说，在这种情况下，从其他技术领域获知该相关技术不是所属领域技术人员的职责范围，不属于所属领域的技术人员，在论述新颖性和创造性时，则会被认为具有新颖性和创造性。在此点上，判断一项发明创造是否具有非显而易见性时，我国的创造性标准要高于美国。对于传统植物药而言，将所属技术领域的人员限于本领域而不作扩充解释，更符合传统植物药的地源和宗教文化特性，美国的做法似乎传统值得借鉴。

现代意义上的专利法上“所属技术领域”成立的基础在于所属领域是基于共同的科学领域，更具体一点的即是同一学科领域，如生物制药领域、化学制药领域、电子信息领域等。由于学科领域的全球普及和扩张，在地源上这种领域具有世界性。从这一角度来说，我们似乎很难将传统植物药归于哪一学科领域，因为上面所说的学科领域都是建立在西方现代科学的学科分类基础上，是建立在机器、实验下的产物，而传统植物药的认识过程是其本传统部族、社区千百年来不断实践经验的结果，并不是西方药物实验科学的产物，在学科领域内不属于现代制药技术领域，包括生物制药领域、化学制药领域等，在探寻传统植物药“所属技术领域”应更多的考察传统植物药的来源及其特征。

传统植物药不同于其他西医药物，在地域上其具有较强的封闭性，不为外人所知，知悉该种传统植物药的药物用途只能是其本传统部族、社区或者与其具有相同或相似的社会人文宗教环境并且该区域内人口占绝对优势的其他传统部族。在地源上限于具有共同或相似的宗教传统文化习俗的传统部族、社区，如我国广西是少数民族聚集最多的地区，而在民族药物方面，壮族民间用药则是最为庞大的，其民间用药达到2300余种。⑨黄绥彪：《广西与台湾医药产业合作基础与路径》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2014年第6期，第65页。对传统植物药治疗某种疾病和卫生保健方面的药用知识信息所掌握的人群大部分限于当地的土著居民和传统部族，因为传统植物药的封闭性和其复杂的人文宗教因素，不同地方的传统植物药基于不同的传统部族的人文宗教信仰和对自然界探索认识方式的不同，而呈现在治疗某种疾病和卫生保健方面的药用知识信息也会有所不同，正如文化必须透过与其相关的社会生活和背景来理解，⑩贾妮思·佩克著，宗益祥译：《思想的历程：斯图亚特·霍尔、文化研究以及悬而未决的文化与“非文化“的关系问题》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期，第22页。如中国的姜黄药用功效在于破血行气，通经止痛，其作用主要在于治疗血瘀气滞诸症、胞腹胁痛、妇女痛经、闭经、产后瘀滞腹痛、风湿痹痛、跌打损伤、痈肿等证，而印度的姜黄主要在于行气破血、消食化积，用于治疗皮肤病和促使伤口愈合。这种不同则是基于两国的传统文化和生活习俗及对传统植物药实践认识过程中所采用的方式不同所导致的。因此，基于相同的或相似的人文宗教环境才是划定“所属技术领域”的重要依据。

而对于“所属领域的技术人员”应该是指这些具有共同或相似的宗教传统文化习俗的传统部族、社区的传统医药知识的传承者、继承者或从业者。这些传承者、继承者或从业者有对本部族、社区的传统医药知识，包括传统植物药全面的了解，这种了解是指已经在部族、社区公开的传统医药知识，相较于其他传统部族人来说，其对传统医药知识的具有持续关注及理解和应用的能力，是“所属领域的技术人员”的适格主体。如江瑶族浴药，其传统医学理论认为人的病因是与天地万物环境相影响而存在的，如果天地变化超出了人的适应能力，或者人自身系统无法适应天地的变化，人就会生病。[11]民国时期编撰的《从江县志概况》说江瑶族“因处深箐，又好清洁……”此处所说的“处清箐”即是指从江瑶族居住在九万大山的深山区，“好清洁”即是指从江瑶族的浴药传统与习惯。瑶族医药理论强调天地人三元统一体，强调天地对人健康的影响，因此，当地瑶族喜欢用药泡浴，江瑶族浴药正是运用这一理论所产生的具有瑶族特色的医药传统知识。[12]贵州省地方志编纂委员会编：《贵州省志·民族志》（下册），贵州民族出版社2002年版，第773页。然而，尽管江瑶族浴药的传统知识为瑶族人们所熟知，但瑶族人们并不知道其如何运作发挥其治疗作用的。因此，相对于瑶族人民而言，并不是所有瑶族人都属于“所属本领域的技术人员”，而只有江瑶族浴药传统知识的传承者才可构建成“所属领域的技术人员”。正如我们不能将所有汉族人列入传统中医药的“所属领域的技术人员”，而只能是从事传统中医药的传承者或从业者。

三、传统植物药专利创造性标准的确定

对于发明来讲，学界一般将其分为开拓性发明、组合发明、选择发明、转用发明、已知产品的新用途发明和要素变更发明等。而已知产品的新用途发明是最有可能契合传统植物药的专利保护主题的，也是最有可能最有效的实现对传统植物药的传统知识的保护，防止生物海盗行为的泛滥。

已知产品的新用途发明，是指对于已知产品用于新的用途的发明，这种新用途区别与其原有的已知用途所带来的技术效果及技术领域。对于新用途发明，须是利用了其产品本身新发现的性质并产生了预想不到的效果，而这种发现并不是显而易见的，则这样的新用途发明会被认为具有创造性。[13]《审要指南》第二部分第四章4.5。我们应该清楚的认识到，对于产品专利而言，创造性只关乎该产品所形成的技术方案与以往公知的技术相比是否具有非显而易见性，对于方法，特别是用途专利而言，创造性只关乎该用途与以往公知技术相比是否是显而易见的，若能产生无法预期的功效，应认定该发明非能轻易完成，具有进步性。[14]蔡瑟珍著：《发明专利实体审查基准（一）》，台湾大学科技整合法律学研究所编印，“经济部”智慧财产局出版，2007年版，第138页。如将某杀虫剂用作除草剂，而能产生无法预期的效果。

日本对于进步性要素的审查，通常表现在以下几个方面。一为集合发明，这种集合发明并不是单纯的若干元素的组合，而须达到通过集合能产生单纯集合效果所不能预期的效果时，则才能被认定为具有进步性。比如中药复方就是个很好的例子，单纯一味中药只能在其功能主治范围内发挥药效，而由若干味中药通过配伍则具有较强的治疗某种疾病的疗效，其功能远远超过单味中药的功能效果。二为公知技术的转用、替换，素材变更或设计变更。对于这种情况，因这种公知技术的转用、替换是普通技术领域人员可以预见到的，一般来说难以成立专利法中的进步性。三是用途发明，其为变更或限定公知技术的用途所构成的发明，如其用途新颖，且效果显著，而这种用途是普通技术人员不是能轻而易举发现的，则认为具有进步性。对公知技术的用途进行变更或限定，其实质是一种对现有技术偏见的克服，具有创造性。四是选择发明（selection invention），这种发明是指以上位概念表现的公知发明中，以其下位概念表现的发明，若其公知发明的文献未具体公示，则为选择发明，选择发明选择公知发明所不能预测的显著效果时，可认为有进步性。如由a、b、c三种物质混合而成的镇痛剂的发明，选择未予公开的a、b、c的特定混合比率，如能显示公知发明所无法预测的显著镇痛效果时，其为选择发明。[15]［日］仙元隆一朗著：《特许法讲义》，第61页，转引自杨崇森著：《专利法理论与应用》，三民书局社2008年版，第103页。五是化学物质发明，某化学物质构造与公知技术的化学物质相较有显著差异，则可认为有进步性，或者某类化学物质与公知技术的化学物质有相似的构造，但是具有不能预测的性质或其性质达到显著优良的程度时，可认定为有进步性。

传统植物药所蕴含的治疗疾病的药物用途是传统部族、社区以传统知识的形式予以披露的，该药物用途也是传统部族、社区千百年来通过不断的实践摸索，基于本部族、社区的宗教社会文化所形成的对于传统植物药的认识，这种药物用途也产生了意料不到的治疗效果。在这种药物用途被发现以前，传统植物药只是以普通的植物形式存在于自然界中，其已知的用途可能只是用于观赏、固定植被，作为普通植物发挥的用途，而如果不借助于现代科学仪器我们也无法从产品本身的结构来认识该药物用途。从这一角度来说，传统植物药的药物用途相对于其本身作为一棵普通的植物来说，是无法预期的，具有非显而易见性。

对于从专利审查角度规定来看，日本和美国提供了另一种评价创造性的方法，在评价商业方法专利时，美国和日本主张如果藉以实施的技术手段不具有创造性，但其经济方面具有独特性，也可以通过创造性的审查。可见，商业方法专利的创造性不在于专利中所使用的技术的创造性，而在于专利所内含的商业方法的独特性。[16]朱理：《欧洲专利局对商业方法专利的态度》，载《网络法律评论》2002年第2期，第185页。美国和日本商业方法专利的经济创造性评价指标或许可以为我们提供另一种视角和导向参考。

结论

综上所述，构建符合传统植物药的专利创造性审查标准，涉及对专利“技术”的理解、本领域所属技术人员范围的确定及非显而易见性标准的评判等因素，各国对于专利创造性的审查标准也不尽相同，采用的标准也随着科技的不断进步而变化着。传统植物药从某种意义上来说，其传统的治疗方法和药用价值信息并不单纯是一种知识，里面还涉及到具体对药物的操作和处理植物药用以服用的过程，这些治疗是以传统的手工操作方式予以展现传统植物药对于人体疾病的药物机理，是一种利用自然规律的技术，可以符合专利所要求的“技术”要求。在确定所属技术领域的技术人员，应当限定于有着共同或相似的宗教传统文化习俗的传统部族、社区的传统医药知识的传承者、继承者或从业者。在非显而易见性的判定上，视这种知识信息的药物用途产生了意料不到的治疗效果，认为其具有非显而易见性，理论上合乎法理。在对创造性的技术判断中，美国和日本主张的经济方面的独特性可以作为通过创造性审查的方法值得借鉴，对于传统植物药而言，保护其医药用途信息不是根本目的，其根本目的在于未经许可擅自进行商业性开发，因此，某种传统植物药是否具有创造性，在于该种植物药是否具有某些经济方面的独特性，如果不能实现商业化开采，则该种植物药也无法受到专利法的保护，他人也无法实施“生物海盗”的行为。