依法完善我国管理人的法律地位

肖文桂

（中共福州市委党校，福建福州350014）

依法完善我国管理人的法律地位

肖文桂

（中共福州市委党校，福建福州350014）

管理人是破产程序中的一个重要机构（组织）。大陆法系关于管理人的法律地位学说有代理说、职务说、破产财团代表说等。英美法系独创性地将信托制度融入破产法中，视管理人为破产财团的受托人。我国法律没有明确规定管理人具有独立的民事主体地位，也没有规定以哪种学说来确定管理人的法律地位。因此，要依法完善我国管理人法律地位，必须明确规定管理人具有独立的民事主体地位，应以破产财团的受托人来确定管理人的法律地位。

管理人；大陆法系；英美法系；法律地位

管理人是破产程序中的一个重要机构（组织），一般是指在破产程序启动之后，对债务人进行重整、和解和破产财产清算等过程中负责债务人财产管理和其他事项的组织、机构和个人〔1〕。在借鉴国外关于破产程序先进立法经验的基础上，我国《企业破产法》首次确立了管理人制度，但与国外成熟先进的管理人制度相比，我国现行的法律却没有明文确定管理人的法律地位。由于在破产案件中管理人作用重大，涉及众多主体（包括但不限于债权人、债务人等）的利益，因此，分析研究国外关于管理人法律地位的主要学说，探讨我国法律在管理人方面存在的不足，依法确定我国管理人的法律地位，具有非常重要的现实意义。

一、两大法系关于管理人法律地位的主要学说

（一）大陆法系国家关于管理人法律地位的主要学说

1.代理说。该学说将民法中的代理人理论引入破产管理人之中，认为管理人是他人的代理人，或为债务人的代理人，或为债权人的代理人，或为债务人及债权人的共同代理人，或为破产财团的代理人，以他人的名义代理行使他人的权利和义务。代理说的主要依据是，管理人在破产活动中的一切行为，不论是非诉讼的还是诉讼的，管理人的行为后果只能由破产当事人承担，而不能由管理人承担〔2〕。

2.职务说。该学说认为管理人的行动是一种公务行动，最早源自德国帝国法院1892年3月30日民事判例集中所载的一则判例〔2〕。该学说认为，管理人依据破产法的规定行使维护债权人与债务人利益的权利，管理人是法院选任的负责管理和处分破产财产的执行机关。管理人在相关案件诉讼中无需获得债务人或债权人的授权，就可以自己的名义作为当事人进行诉讼，所以，管理人在破产程序中是具有公吏性质的执行机关〔3〕。大陆法系多数学者持这种观点。职务说在一定程度上解决了代理说中的一些问题，但是也存在缺陷，如作为国家公务员的身份参加民事诉讼，显然是有悖常理的。

3.破产财团代表说。该学说成立的基础是一国民法承认破产财产的法人资格。该学说认为，破产程序一开始，债务人就不能管理和处分自己的财产，这些财产整体人格化后成为具有独立法律地位的法人主体，管理人是破产财团的代表〔4〕。该学说创造性地把破产财产拟制为破产法律关系中的主体，能够合理地定位管理人的法律地位和说明管理人的权能，克服了代理说和职务说的不足。但该学说也存在缺陷，如破产财团始终都是作为债权人行使权利的客体，破产财团法律主体地位在世界各国的法律中都没有确立。

（二）英美法系国家关于管理人法律地位的学说

在英美法系中关于破产管理人的法律地位很少有争论。英美法系独创性地将信托制度融入破产法中，视管理人为破产财团的受托人，管理人以受托人的名义处理破产事务。该学说认为，“管理人既非破产人或债权人中任何一人的代理人，也不是什么准司法机构，更不是破产财团的代理人，它与法院、债权人、破产人之间建立的是一种信托关系”〔5〕。如美国联邦破产法第323条规定，“破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉”〔6〕。英国破产法第14条规定，“接管人行使其职权时，视其为公司的代理人”〔7〕。这里的信托与上面所说的代理不一样，接管人的任务主要是实现债权人的利益，尽管名义上是公司的代理人，但实际上他的管理职责仅仅为实现这个目标〔8〕。为了使破产信托人更好地执行职务，美国联邦破产法第544条赋予破产信托人三种假定身份：“司法担保权益的债权人、善意不动产的购买人和无担保债权人权利的承继者。”〔9〕法律赋予破产信托人上述三种假定的身份，意味着破产信托人能以司法担保权益的债权人身份撤销那些在破产申请之日尚未完善的担保权益，能以善意不动产的购买人身份撤销未经登记的不动产抵押权，能以无担保债权人权利的承继人身份撤销有法定撤销理由的转让行为或担保权益行为。

二、我国法律对管理人地位的规定存在不足

我国《企业破产法》虽然设专章对管理人的指定、管理人的任职资格、管理人的职责、管理人的报酬、管理人的法律责任等作了法律规定，司法解释对指定管理人及确定管理人的报酬也作了进一步的具体规定，但考量具体法律的设计，仍存在许多不足，具体表现在以下几个方面：

（一）我国法律没有明确规定管理人具有独立的民事主体地位

1.《企业破产法》对管理人的规定与我国代理制度的相关规定不符。我国代理制度的相关规定，包括但不限于代理人不能以自己的名义从事民事行为、代理人不能同时代理利益冲突的双方当事人、代理人的代理权限只能小于或者等于本人的权限，且代理人不能对本人的行为主张无效或撤销等。但是我国的《企业破产法》却规定：（1）在从事破产活动的时候，管理人能以自己的名义开展活动，如提议召开债权人会议等。（2）《企业破产法》第25条与第31条在逻辑和法理上是相互矛盾的。从《企业破产法》第25条“代表债务人参加诉讼”的内容来看，管理人好像是债务人的代表人，但从《企业破产法》第31条的内容和《合同法》的相关法理来看，管理人不可能是债务人的代表人。因为根据《合同法》第74条的规定，只有出现债务人“放弃其到期债权、以明显不合理的低价转让财产或者无偿转让财产并对债权人造成损害”的情形时，债权人才有权向法院申请撤销债务人的该种行为，而如果管理人是债务人的代表人，则管理人不享有该种撤销权，因为这不符合代表人的代表职责，且违背债务人的意思。（3）管理人被法律赋予了比被代理人更大的权限，如在处理破产事务时，能行使破产撤销权等。

2.管理人缺乏独立的意志。在破产活动中，虽然管理人可以以自己的名义与第三人发生民事上的法律关系（包括但不限于委托评估、拍卖破产财产等），但是其意志并不独立，即管理人不能按照自己的自由意志来实施民事行为。根据《企业破产法》之规定，管理人在破产活动中实施的一切民事行为都是根据法律的规定和债权人会议的决议来进行，管理人要围绕实现债权人利益最大化的目标实施民事行为，且其实施的民事行为的法律后果不是由管理人承担，而是由破产企业来承担，当然最终是由债权人来承担。因此，正由于管理人缺乏独立的意志而导致其不具备独立民事主体地位。

（二）我国法律没有明确规定以哪种学说来确定我国管理人的法律地位

在我国破产法学界对管理人的法律地位存在“特殊机构说、破产企业法定代表人说、双重性质说、破产财团代表说、准司法机构说”等几种不同的观点。“特殊机构说”的代表人物付洋、吴高盛、刘新魁等认为，管理人是破产财产的法定管理人，依法接管破产企业对破产财产行使管理权、处置权和分配权，是企业被宣告破产后、破产财产分配前在法院领导下所形成的临时性的特殊机构；“破产企业法定代表人说”的代表人物韩长印等认为，管理人对外代表破产企业执行职务，对内管理、处置、分配破产财产，是破产企业的法定代表人；“双重性质说”的代表人物魏莉、雷道茂等认为，管理人一方面是协助法院进行破产清算的组织，另一方面在与破产财产有关的诉讼中是具有独立法律地位的当事人。“破产财团代表说”的代表人物李永军等认为，破产程序一经开始，债务人就失去了对自己财产的管理权和处分权，该财产即成为具有独立法律地位的法人主体，以管理人为其代表；“准司法机构说”的代表人物汤维建等认为，管理人是由法院指定产生，实际上法院将部分司法权委托给管理人并对其进行监督。然而，综观我国的《企业破产法》之规定，我国法律没有明确规定以哪种学说来界定我国管理人的法律地位。

三、依法完善我国管理人法律地位的思考

由于管理人制度是我国刚刚引进的一项制度，关于管理人的法律地位，我国的法律没有明确规定。笔者认为，要依法完善我国管理人的法律地位，必须从以下两个方面着手进行。

（一）应当明确规定管理人具有独立的民事主体地位

《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这说明公民和法人是我国法定的民事主体。《企业破产法》第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”这说明管理人可以由组织、机构担任，也可以由个人担任，我们应当在《企业破产法》中明确规定管理人具有独立的民事主体地位，其理由主要有：

1.理论依据。台湾学者史尚宽先生认为：“为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。”〔10〕第一，主体地位平等是民法的一项基本原则。正如黑格尔所说：“在市场经济中，公正是一件大事。”〔11〕第二，现实法律的承认或确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第49条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”这表明我国的法律已经确立了除公民和法人之外的其他组织的民事诉讼法律地位。也就是说，其他组织具有民事主体的法律地位〔12〕。《中华人民共和国合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这表明我国法律将其他组织也规定为民事主体之一。《企业破产法》第25条第6款规定，管理人履行下列职责：“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。”这表明我国法律对管理人的民事主体地位是确认的，只是没有明确的表述，建议给予明确的条文表述。

2.管理人“独立意志”要求。管理人在破产清算的过程中，已经具有了一定的民事行为能力和民事权利能力。在破产清算的过程中，管理人实施了大量的法律行为，如委托拍卖、评估、保管等。管理人由于种种需要，在很多情况下必须与许多其他的专业机构订立委托合同。《企业破产法》第31条至34条详细规定了管理人的一项重要权利——破产否认权，其核心内容是指，管理人对破产企业在破产宣告之前，实施的某些损害债权人利益的民事行为享有撤销权。破产否认权的规定，表明了管理人与破产企业的意志具有非同一性，反过来又印证了破产管理人的中立性和独立性〔3〕。

3.管理人“中立”性要求。德国法学家赫克（Philippheck）认为，利益法学出发点的一个根本真理是每个命令都决定着一种利益的冲突，法起源于利益的斗争，法的最后任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益〔13〕。破产法发展到现今阶段，其价值目标己经达成了一种共识，即破产法的本质是一种救济，是一种对债权人、债务人与社会利益的平衡。而破产管理人作为破产清算过程中起决定作用的组织，要平衡债权人、债务人与社会公共利益，就必须不偏不倚，保持“中立性”。而要做到“中立”，必须具备两个条件，其一，管理人必须是一个独立的机构，既要独立于破产企业，又要独立于破产企业或清算法人的内部机构；其二，管理人与破产企业之间没有任何的利益关联，管理人在破产程序中除了其应所得的报酬之外，不能再从破产企业获得其他的任何收益。管理人的职责和权利来自法律法规和司法解释的授权。

（二）应当以破产财团的受托人来定位我国管理人的法律地位

通过以上对各种学说的分析，我们知道，大陆法系对于管理人法律地位的学说都有其可取之处，但是又存在明显的不足。《企业破产法》第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”这体现了《企业破产法》从及时选任管理人，到平等保护各方当事人利益、保障破产程序顺利进行的立法宗旨。然而，《企业破产法》的规定仍有许多不易操作、缺乏程序保障、债权人在管理人的选任上无主动权的不足之处。如果债权人认为管理人不能称职、不能公正履行职务或者有其他不能胜任职务情形时，对债权人会议的申请，法院究竟会在何种程度范围内必须同意？如果法院不予更换时，债权人又该通过何种方式进行救济？按现行法律规定，恐怕对法院决定的债权人会议只能接受。因此，笔者认为，管理人应为信托关系中的受托人，应该以破产财团的受托人来确定我国管理人的法律地位。

“破产财团的受托人”这一学说将管理人定位为信托理论中的受托人，保证了管理人的独立地位，具有一定的合理性、合法性，这样就能克服代理说的不足。信托成立之后，受托人可以自己的名义管理处分和管理信托财产，即从委托人处取得了信托财产的法律上的所有权，委托人与受托人之外的第三人也将受托人作为信托财产的权利主体而与之进行交易〔14〕。

作为受托人，管理人与债务人之间形成了信托法律关系，债务人是委托人，债权人是受益人，管理人依法管理由债务人转移给他的破产财产（信托财产）。受托人（管理人）基于其法定的所有权管理处分信托财产（破产财产），为受益人的利益——债权人的最大利益——管理、处分破产财产，并受信义义务的制约〔15〕，这样就能弥补职务说的不足。管理人具有独立的人格，以受托人自己的名义从事破产事务，可以较为公平合理地保障破产程序顺利进行，这样就能克服破产财团代表说的不足。

总之，作为破产财团的受托人，管理人享有法律赋予的权利，承担法律规定的义务，这在一定程度上避免了代理说、职务说、破产财产代表说的不足。因此，笔者认为，应当以破产财团的受托人确立我国管理人的法律地位。

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Perfecting Legal Status ofChinese Custodian According to Law

XIAOWen-gui
（The CPC Fuzhou City Committee Party School，Fuzhou 350014，China）

Custodian is an important institution(or organization)in bankruptcy proceedings.There are some statements about legal status of custodian in continental law system，such as agency statement，post statement and representative of bankruptcy group statement.Anglo-American law system blends trusteeship into bankruptcy law，regarding custodian as consignee of bankruptcy group.There is no related law to illustrate that custodian has independent civil subject status in our country，as well as legal status according to which statements.Hence，we must perfect legal status ofcustodian according to law，and set law to illustrate that custodian has independent civil subject status，and regard it as consignee ofbankruptcy group.

custodian；continental law system；Anglo-American law system；legal status

D922.291

A

1009-1203（2015）04-0078-04

责任编辑 李雯

2015-06-28

肖文桂（1971-），男，福建莆田人，中共福州市委党校副教授，主要从事法学和哲学研究。