服务型政府理念下的行政审批制度改革

李伟敏

(河南师范大学 法学院，河南 新乡 453000)

服务型政府理念下的行政审批制度改革

李伟敏

(河南师范大学 法学院，河南 新乡 453000)

我国的行政审批制度改革，实质上是在发展市场经济的前提下政府的自我改革，改革中必然会面临困境，行政审批过程中目前面临诸多的困境：法律和现实的交锋——非行政许可审批概念的存在；政府与市场之间力量的较量——政府的越位、缺位和错位；政府和社会之间的纠结——第三部门的尴尬等。面对以上几种困境，我们借鉴日本和美国行政审批制度改革的经验，在《行政许可法》的基础上将非行政许可审批概念取消；加快政府职能的转型，在服务型政府之下审视当代政府和市场经济的关系；积极培育政府和市场之间的“润滑剂”——第三部门(中介组织和行业协会)，逐步建立起政府依法监管、行业协会依法自律、中介机构依法执业的配套体制。

服务型政府； 行政审批制度； 非行政许可审批；中介组织

十八届三中全会提出：“加快转变政府职能，进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率；直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理。”这说明行政审批制度的改革的成效和政府职能的转变之间具有很密切的关系。总体上来看，国外对行政审批制度的研究理论日趋成熟，国内的研究状况还处于探索性研究阶段，当下行政审批制度改革的最大特点为精简行政审批事项的数量，这种改革模式并没有触及传统行政审批制度的根本。最主要问题是缺乏对行政审批制度改革的指导思想，没有形成一套完整的适合于中国行政审批改革的理论体系。

一、服务型政府建设的着力点——行政审批制度改革

改革开放以来，我国政府应社会公共的需求而不断的进行着创新性的变革——法治政府、诚信政府、透明政府、服务型政府，特别是党的十七大报告中明确提出“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”的改革目标，十八大报告中提出深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。这标志着我国今后政府转型和改革的目标之一是建立服务型政府。

传统的政府模式之下，政府通过指令性计划和行政手段进行经济管理和社会管理，政府是全能型的。政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色，为社会和民众提供公共服务的职能和角色被淡化。随着计划经济体制的解体及社会主义市场经济体制的建立，行政审批制度的弊端逐渐暴露，在管制型政府状态下，政府不仅机构臃肿、职责不清，各种审批环节繁杂，效率低下，政府管理手段也主要是单一的行政手段。服务型政府则要求政府必须优化工作流程、使用现代先进的管理手段和方法，本着方便、快捷、高效、亲切的原则为民服务，让民众在接受服务的同时，有享受服务的主人意识。政府必须从“全能型政府”转变为“服务型政府”，服务型政府主要是针对中国传统计划经济条件下，政府大包大揽和以计划指令、行政管制为主要手段的管制型政府模式而提出的一种新型的现代政府治理模式。

(1)建设服务型政府的重要渠道是行政审批制度改革

行政审批制度改革的原则是划清楚以下几种关系：国家与社会、政府与市场、政府与公民，即国家逐渐将部分权力还于社会、政府要尊重市场运行的价值规律、政府权力与公民权利之间的均衡。服务型政府就是以提供公平高效的公共服务为标志的政府形态，中国传统的管制型政府之下过于强调管制的职能，行政审批制度被广泛的应用于社会管理的许多领域，忽视了社会服务职能，存在着政府大量的越位、缺位及错位，因此政府必须重新改造自身形象，重新调整国家与社会、政府与市场、政府与公众之间的关系，变革政府执政的理念、方法和手段。服务型政府的建设和行政审批制度改革就不约而同的契合。

(2)服务型政府的建设导致我国行政审批制度改革的必然

服务型政府要求各级政府和官员必须将“民本位、社会本位、权利本位”的思想深入理解，国家的主人是人民，国家的权力直接或间接的来源于人民的授权及委托，政府作为仆人其天职就是为人民服务，实现公共利益的最大化。从我国行政审批制度的现状来看，行政审批事项过多过乱、行政审批设定的不科学、行政审批程序繁琐、重事前审批轻事后监管，这些现状的存在和影响服务型政府建设的因素有着很大的牵连性：服务理念陈旧、官贵民轻的官本位思想。从两者的结合来看，服务型政府所需要的依法行政、高效透明、以人为本的要求正是行政审批制度改革的发展方向。

二、服务型政府建设中我国行政审批制度改革的困境

我国行政审批制度的改革是伴随经济体制改革而进行的一场声势浩大的重大变革，市场经济的发展要求对原有的行政管理体制、行政审批方式作出相应的改革，改革的灵魂在于转变政府的执政理念及治理方式，凸显出政府部门的服务职能。2001年9月成立国务院行政审批制度改革工作领导小组后，我国的行政审批制度开始进行了一次广泛而深入的改革，特别是《行政许可法》的颁布及实施，政府职能逐渐得以转变，时至今日国务院已分六批共取消和调整了2497项行政审批项目，占原有总数的69.3%。目前，绝大多数的省、市、县、乡都成立了行政服务(行政审批)大厅，将行政许可事项相对集中，提高行政效率，服务于公众，但是《行政许可法》的颁布和实施绝不代表我国行政审批制度建设已经完成，可以完全步入制度落实的阶段。有一些改革设想和立法初衷无法预计的现实问题，在实践中逐步显现出来，在行政审批过程中还存在着许多亟待解决的问题，行政审批改革进入攻坚区，尴尬的存在困境之中。

困境一：法律和现实的交锋——非行政许可审批概念的存在

服务型政府是与法治政府、透明政府等形象紧密相连、内在统一的。后者是前者的必然要求，前者是后者的综合体现。在法治国大的环境之下服务型政府首先应该是法治政府。就行政审批制度改革而言，应以依法行政、程序正当等原则为其保驾护航，但非行政许可审批概念的存在却与法治政府理念有所冲突。《行政许可法》第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”国务院办公厅 2004 年 8 月发布的国办发【2004】62 号文《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批事项的通知》附件明确列举了“211项”予以保留的非行政许可审批事项。非行政许可审批的概念由此而产生，通知中并没有对“非行政许可审批”的概念作出严格界定，而是用概括性的语言划定其范围。由于非行政许可审批的“非行政许可”性，导致非行政许可的诸多事项排除在《行政许可法》之外，不受第十二、十三条的调整，除了不受许可事项调整，在行政许可的主体、设定权限、程序、监管等方面都游离于《行政许可法》之外，成为了“法外空间”，因此非行政许可审批概念的出现超越了行政许可法的立法初衷，是一个学理性的、令人费解的概念，到目前为止，理论层面上并没有统一的认识，学界也没有成立权威的观点。

行政许可法所规制的许可主要是有法律、法规、国务院的决定及省、自治区、直辖市人民政府规章设定的，凡是不符合行政许可设定权限和许可设定事项的且没有被取消的许可都被纳入非行政许可审批的范畴，这样大量的行政审批就游离在《行政许可法》之外，行政审批事项就存在很大的法外空间，这说明《行政许可法》在一定程度上并没有起到完全清理和规制行政审批的作用。

由于《行政许可法》第三条第二款：有关行政机关对其他机关或其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法的规定给非行政许可审批创造了法律上的依据，因此在实践中，非行政许可审批的存在空间大为膨胀，这类审批的数量占到了行政机关行政审批数量的百分之五十左右，非行政许可审批事项的增加必然会影响行政审批制度改革的脚步。因此，我国历经六轮行政审批制度改革，依然走不出精简、膨胀、在精简的局面。当前的行政制度改革因着眼于“非行政许可审批”的概念，尽量减少甚至消弭这个概念，还《行政许可法》的调控空间。

困境二：政府与市场之间力量的较量——政府的越位、缺位和错位

在计划经济时代，在全能型政府理念之下政府就是一个“大管家”，政府通过行政审批、行政命令、行政指令等行政管理的手段将国家的政治、经济、文化等事务完全囊括在自己的手中，当然在经济经济之下政府就替代了市场进行资源配置。事实证明政府干了很多不该干、政府也干不好的属于市场调节的事物之后，导致行政机构和行政职能大为膨胀，形成了“大国家小社会”的格局，在这种格局之下，社会的自主性和积极性受到很大的压制，行政审批制度就沦落成政府中部分人增加财富的工具，行政审批制度的改革就很这些人的利益形成极大的冲撞。所以在计划经济条件、全能型政府理念下行政审批制度不可能得以有效的改革。随着我国经济体制的改革，计划经济开始向商品经济、市场经济转变，政府的执法理念也随之转变，在服务型政府理念下就应当做到“政府的归政府，市场的归市场”，“有形的手”和“无形的手”协调配合，尊重市场配置资源的基础性地位，亚当·斯密早在1776年在《国富论》中就市场的基础性作用——配置资源，做过了形象的描述。

由于长期受计划经济体制的影响，我国政府还不能完全摆脱全能型政府的影子，还没有完全从微观的经济事务中脱身，虽然市场经济下“无形的手”已经充分调动了市场主体的主动性和积极性，各类市场主体参与经济事物的热情极具高涨，但同时也造成政府和市场的双重膨胀，出现了政府的越位、缺位及错位。以发展地方经济为例，地方政府会抛出各种优惠的条件吸引具有垄断性质的国有大中型企业到当地投资,在发展经济至上原则的指引下，地方政府的行为就可能违背市场经济的价值规律，在企业的行政审批方面就必然会出现随意性甚至违法性。因为这种行政审批和当地经济的发展特别是地方官员的政绩有着千丝万缕的联系；另外垄断企业自身也会为了自身利益的最大化，对市场价格进行操纵，尤其是和公众生活密切相关的水、电、气的价格方面，行政审批就很难有所作为。根据中共十八大报告和十八届三中全会公报，未来中国在相当长时期将坚持“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，“巩固和发展公有制经济，坚持公有制主体地位，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力”。①参见《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗——胡锦涛在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》，以及《中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报》。这样的经济结构及传统管制思维的存在依然会让有关的行政机关以行政审批的方式对具有垄断性质的国有企业进行管制。因此市场和服务型政府关系方面，我国行政审批制度的方向应是政府在市场资源配置过程中不断地“放权”，充分尊重市场。

困境三：政府和社会之间的纠结——第三部门的尴尬

《行政许可法》第十三条第三项规定行业组织或中介机构能够自律管理的，行政机关可以不设定许可。这条规定主要涉及到国家和社会的关系，设计到政府和社会在公共事务管理方面的分工。国家(政府)要逐步让权给社会，尊重社会中介组织或行业组织的自治。中介组织或行业机构等广义上被称为第三部门，第三部门的提法主要源于社会三分法，第一部门为政治社会，也就是国家级国家机关；第二部门主要是经济社会，也就是市场主体；第三部门为公民社会，即社会中的特定主体。行政许可法的这一规定显然有利于政府的转型及市民社会的培育。但是我国第三部门的发展存在着以下几个问题：

第一，我国第三部门的成长缓慢且不成熟。这样的现状直接导致政府让权给社会的速度，影响到第三部门的自治权，间接导致我国不成熟的第三部门对国家行政机关的严重依赖，形成了自己享有行使自治权但还需要向行政机关“请示”的尴尬局面；

第二，政府不愿放权给第三部门。因为政府长期的执政理念导致政府不愿放权于社会，但是让权给社会是国家发展的一个趋势，因此我国相关的行政机关就选择了一个折中之道：既放权但要操控第三部门，导致我国的政府和第三部门之间有着“割不断，理还乱”的密切关系，我国部分第三部门被戏称为“二政府”或“红顶中介”。有些中介机构戴着政府的帽子，拿着市场的鞭子，收着企业的票子，第三部门的独立性和公正性很难保障。

因此我们就有了两个疑问：政府能够心甘情愿的让权给社会第三部门吗？即使政府让权给社会第三部门，第三部门能够真正行使自治权吗？这样就将我国社会的第三部门置于非常尴尬的情景，一方面第三部门要自治权，另一方面却受制于政府不能真正行使自治权。

以上是我国行政审批过程中存在的困境，行政审批过程完成后，还存在行政监管不力的问题，主要表现为以下几点：

第一，上级行政机关对下级审批的监管主要为重视事后审批，而轻事前监督。在现行的行政审批体制中，国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室只对现存的审批项目进行清理，缺乏对新增审批项目的审查；只对现存行政审批项目的数量加以关注，加以精简，但是对现存审批项目被精简后的“变身”缺乏监管。

第二，对行政审批机关的行为拘束和责任追究比较笼统，在行政审批过程中一旦出现了问题找不到相应的负责人或者只是简单的追究部门领导的责任。

第三，对已经审批项目对象的活动缺乏相应的监督制度，导致审批项目的对象在经营活动中会出现侵害公民合法权益甚至违法的现象。

三、美日行政审批制度改革的历史发展及启示

从20世纪70年代开始，西方发达国家开始了轰轰烈烈的行政审批制度改革运动，美国至今进行了5次改革，日本进行了9次审批制度改革，是行政审批制度改革较成功的国家，在改革过程中提出了服务型政府的建设，促进了政府职能的转变及生产力的发展，我国应借鉴美日行政审批制度改革的经验进行我国行政审批制度的改革。

(一)美日国家行政审批制度改革的历史发展

1．美国行政审批制度改革的历史发展

美国的行政审批制度改革的目的是为了完善市场经济，改革也是在市场经济的环境下展开的。美国行政审批制度改革经历了两个阶段：管制审批过滥和放松管制审批。美国对经济的管制始于19世纪末，一直持续到20世纪70年代末，这一阶段为了管制经济美国设立了各种各样的行政机构，束缚了企业的发展，对经济的发展造成了很大的影响，同时对公民个人行为的管制也达到了高峰。进入20世纪80年代，公共要求放松管制的呼声一浪高过一浪，福特总统任职期间为了发展经济而采取了一系列的措施来放松管制。首先通过立法的方式为放松管制提供法律保障，什么事项需要管制，什么样的事项不需要管制法律均有明确的规定；“在金融证券领域制定了《证券交易修正法》取消股票委托手续费管制；《放松存款金融机关管制和通货管制法》取消存在利率管制，当送筹措资金幅度的限制，允许储蓄协会多种经营。从内部政策上规范审批事项与行为的同时，以市场机制代替政府管制是改革审批制度的外力。行政审批项目大幅度减少，行政审批程序进一步透明简化，积极转变政府的职能，完善市场经济，美国政府推崇市场经济，政府不会过多的参与到经济的发展当中，政府的职能只是对经济进行引导和调节，美国政府采取的激励性管制措施有效的增加了市场的活力，为企业的发展提供了条件。

2．日本行政审批制度的历史发展

二战后的日本经济处于停滞状态，为了发展本国的经济，日本政府必须进行调控加大管制力度，上世纪60年代，日本对经济和公民个人行为的管制达到了高峰。当时日本的行政审批机构众多，审批范围越来越大，市场竞争受到限制。这种情况一直持续到20世纪80年代，长期的经济管制造成日本的经济处于封闭状态。为了促进经济的发展，日本决定进行行政审批制度改革，村山内阁公布了涉及领域广泛的“管制放松三年计划”，对1228项管制进行放松；桥本内阁在此基础上又追加569项，这样到了 1999年为止，日本决定实施管制放松的项目已达1797项。

(二)美日行政审批制度改革历程的启示

1．要正确处理政府与市场的关系

美国和日本在行政管制过程中前期采取的是加强管制后期是放松管制，无论是加强还是放松，都是为了使经济的以更好的发展，为了市场能够得以更好的发展。美国和日本管制的目的就是为了市场经济的发展。我国在行政审批制度改革中也要正确处理市场与政府的关系，我国从计划经济到社会主义市场经济的转变要求行政审批制度随着改革，防止政府对市场过多的干预。

2．积极培育民间组织

美国和日本都经历了政府过度膨胀的阶段，正是这样的经历使两国认识到完全依赖政府的危险性，政府必须将职权分化。日本在改革过程中大力发展中介机构，使经济结构出现了由政府主导型向社会和个人主导的转变；在美国，行业协会、商会等中介组织充分发挥了社会团体的自治精神，也行使了一部分行政审批的职能。而我国的中介组织不够成熟，有一部分还是从政府中分离出来，因此在我国积极培育中介组织意义重大。

3．政府行政审批制度的法制化趋势

美国政府通过颁布一系列法律如天然气、公路铁路运输、消费品运输等方面实现了政府行为与市场调节的结合；日本在行政审批制度中更是严格的按照现有生效的法律法规进行行政审批。这两个国家都已立法的方式对审批事项、设定及程序进行规范。我国在行政审批领域还存在大量的游离与法外的“非行政许可审批”，我国也要通过立法及法律解释的方式使行政审批完全纳入法制化轨道。

4．规范和健全审批监督制度

无论是美国还是日本都非常重视行政审批监督制度，不仅重视事前监督也重视事后监督，不仅重视外部监督也重视内部监督。这一点对我国也有借鉴意义。

四、我国行政审批制度改革困境解决对策

(一)取消非行政许可审批概念

非行政许可审批存在的最大风险在于脱离《行政许可法》的规范，从而形成了法外空间。大量的典型的行政许可行为伺机转身一变被纳入了非行政许可审批的范畴。因此对非行政许可审批必须进行清理，使其纳入法制化范畴。至于怎样清理，理论界存在两种思路：第一种思路——“统一立法”，即尊重非行政许可审批存在的事实，通过制定行政法规的方式将非行政许可审批纳入法治范畴；第二种思路——“分类治理”，即要完全摒弃“非行政许可审批”的概念，通过对不同性质、不同种类的非行政许可审批的清理，没有必要存在的加以清除，而根据《行政许可法》的规定目前有必要存在的则纳入行政许可法规范之中。我主张的是第二种思路，通过分类的方式减少最终消弭“非行政许可审批”的概念，使行政许可和行政审批的概念在理论及实践中有机的统一，扩大《行政许可法》的调整对象，在行政许可领域不允许出现法外空间。而第一种思路实质上承认非行政审批概念存在的必要性，进而在《行政许可法》之下进行立法规范非行政审批，这种思路的前提就不正当，通过制定低位阶的法规甚至规章来规定《行政许可法》的例外情形其合法性就会引起我们的怀疑。虽然非行政许可审批的存在在我国不具有正当性，但是其大量存在却是不争的事实。所以在解决思路确定的前提下还需要具体设计清理的步骤。应研究非行政许可审批存在的原因、非行政许可审批和行政审批及行政许可的关系、目前为止非行政许可审批存在的领域及范围、非行政许可审批的发展趋势、非行政许可审批的分类整理及拘束。

(二)积极发展及规范中介组织

一方面，积极发展中介组织和行业协会。市场经济下，政府应该以市场为导向进行权力分化，将政府承担的某些社会职能放权给社会中介机构，介意发挥中介组织的作用，使中介机构成为市场和政府之间的“润滑剂”。但是我国的中介机构和行业协会还不成熟，起不到“润滑剂”的作用，因此我国就需要放宽中介机构的市场准入机制，按照市场竞争原则，让市场主体对中介机构自主选择。逐步建立起政府依法监管、行业协会依法自律、中介机构依法执业的配套体制。特别要破除中介机构的垄断。

另一方面，重点规范涉及行政审批服务的中介组织。集中清理规范与行政机关职能相关的、与经济发展相关的中介服务组织，清理“红顶中介”，清理中介组织也要注重放管结合的原则，要加强对中介组织的事中事后监管，使政府与中介机构分离、人员分开、财务分开。《国务院办公厅关于清理规范国务院部门行政审批中介服务的通知》要求切断中介服务利益关联。审批部门所属事业单位、主管的社会组织及其举办的企业，不得开展与本部门行政审批相关的中介服务，需要开展的应转企改制或与主管部门脱钩。建议制定《中介组织管理条例》对中介组织的产生、设立、监管及收费做明确的规定。

(三)政府职能的转变

实现政府职能的转变是行政审批制度改革的关键一环，政府职能转变在于处理好政府与市场的关系。我国经济体制从计划经济向市场经济进行转变的过程也是行政审批制度改革的过程，我国的行政审批制度要顺应经济发展的趋势。政府规制与行政审批都是市场经济的调节器，改革行政审批制度必须对本国的市场经济状况和政府规制状况有清楚的认识，对市场经济调节不到的地方进行弥补和管制，最终促进市场经济健康有序的发展。因此我国政府到对市场进行适当的放手，政府在市场经济发展中所扮演的角色就是宏观调控。计划经济下的全能型政府应经不适应市场经济的发展，政府就必须转型——从全能型政府转向服务型、法治型政府。

政府职能转型的同时，行政审批机构工作人员理念也需要转变。少数审批人员把行政审批当成是自身手中的权利，缺乏服务意识，存在自高自大、态度蛮横的情况，导致“门难进、人难找、脸难看、事难办”、“不给好处不办事，给了好处乱办事”和“吃拿卡要”等现象的发生。需要加强对工作人员的监督及管理，必要时可以采取轮岗交换的方式。21世纪政府行政的指导思想是服务，行政规制和行政审批作为政府行政管理的两大方式，服务型政府的理念也应作为行政审批改革的指导思想，选择正确的指导思想，行政审批制度改革方得以顺利进行。伴随着全能型政府向服务型政府的转型，行政审批制度的改革也应均衡把握市场与政府、社会与政府及公民与政府的关系，从而形成法治国家、法治政府和法治社会三位一体的局面。

[1]孟德斯鸠．论法的精神(上册)[M] ．张雁深,译．北京：商务印书馆，2010．

[2]王克稳．我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范[J]．中国法学，2007,(4)．

[3]沈岿．解困行政审批改革的新路径[J]．法学研究，2014,(2)．

[4]应松年．行政审批制度改革: 反思与创新[J]． 人民论坛·学术前沿，2012,(5) .

[5]康晓光．行业协会何去何从．中国改革[J]．2001,(4)．

[6]李林．深化行政审批制度改革推进法治政府建设——以海南省行政审批制度改革为视角[J]．法学杂志，2012,(11)．

[7]骆梅英．非行政许可审批的生成与消弭——行政审批制度改革视角中的观察[J]．浙江学刊，2013,(5)．

[8]冯威，朱恒顺．认真对待“非行政许可审批[J]．政法论丛，2009,(1)．

[9]王克稳．我国行政审批制度的改革及其法律规制[J]．法学研究，2014,(2)．

[10]莽景石．日本市场复归中的政府规制[J] ．日本学刊，2000,(6)．

责任编辑：林 衍

Reform of Administrative Examination and Approval System under the Concept of Service-oriented government

Li Wei-min

(School of law, Henan Normal University, Xinxiang 453000, China)

The reform of administrative examination and approval system in China is basically the government's self transformation in the premise of the development of market economy. The dilemma facing the administrative examination and approval is the confrontation between the law and reality, non administrative licensing examination and approval concept; between the government and the market power of contest, the offside, absence and dislocation of government; the tangle between the government and the society, the dilemma. of the third sector. In the face of these difficulties, we shall draw on the experience of Japan and the United States and conduct administrative examination and approval system reform in the following ways: Canceling non administrative licensing examination and approval concept; Examining the relationship between contemporary government and market economy under the concept of service-oriented government; Actively cultivating “lubricant” between the government and the market - the third sector (intermediary organizations and trade associations); Gradually establishing a government supervision mechanism according to the law, industry association in accordance with the law and self-discipline, intermediary institutions in accordance with the practice of supporting systems.

service-oriented government; administrative examination and approval system; non administrative licensing examination and approval; intermediary organizations.

2015-06-21

2014年河南省教育厅《新时期服务型政府理念下的行政审批制度改革》(2014-QN-017)资助

李伟敏(1980-)，女，河南新乡人,河南师范大学法学院讲师，从事宪法学、行政法学研究。

D630.1

A

1009-3745(2015)04-0076-07