行政审批负面清单管理的法理界说

刘云甫，王 丹

(广东外语外贸大学 马克思主义学院，广东 广州 510420)

行政审批负面清单管理的法理界说

刘云甫，王 丹

(广东外语外贸大学 马克思主义学院，广东 广州 510420)

在全面深化改革中，行政审批负面清单管理日渐成为行政审批法治化的制度选择。然而，行政审批负面清单管理是一个未取得共识的实践性概念。科学界定其内涵是行政审批负面清单管理良善运作的逻辑基础，是行政审批制度法治化的理论前提。从性质和特征看，行政审批负面清单管理是以负面清单为形式特征的许可管理；从价值理念看，行政审批负面清单管理是以私法自治为价值基础的许可管理；从方式看，行政审批负面清单管理是一种制度化、法治化的许可管理；从程序看，行政审批负面清单管理是有关行政审批的设定、实施机制与事中、事后监管机制有效衔接的许可管理。

行政审批； 负面清单管理； 私法自治； 监管

行政审批负面清单管理，是负面清单管理模式在中国试点运用与行政审批制度改革历史发展相互融合的产物，是行政审批法治化的制度选择。然而，政府管制负面清单管理在国外仍是一个未曾完全取得共识的概念，在国内也还只是一个尚未予以界定的实践性概念。从法理上界定行政审批负面清单管理的科学内涵，是回应当前方兴未艾的行政审批负面清单管理实践的客观需求，更是行政审批制度法治化的理论前提。

一、行政审批负面清单管理是以负面清单为形式特征的许可管理

在全国人大及其常委会制定的法律中，包含“审批”一词的有117部，但只有在《行政许可法》中对行政审批进行了解释。九届全国人大常委会《关于〈中华人民共和国行政许可法(草案)〉的说明》中指出：“行政许可(也就是通常所说的‘行政审批’)，是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段。”[1]从这一草案说明来看，“行政审批”就是“行政许可”的通俗说法。中央编制办公室政策法规司司长王龙江2014年表示：“明年5月前，所有的非行政许可事项都将被消灭，不再开后门，不再保留灰色地带”。[2]《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知(国发〔2014〕16号)》更是明确提出彻底取消非行政许可审批。全面取消非行政许可审批，不仅意味着行政审批权更加透明，而且意味着行政审批将全部置于《行政许可法》的约束之下，行政审批的概念也将回归到《行政许可法》的规定，即行政审批，就是行政许可。这样，行政审批负面清单管理也就是行政许可负面清单管理。

行政审批负面清单管理，就是将外商投资负面清单管理引入行政审批领域，借用外商投资负面清单管理中“负面清单”这一形式特征，由有权的行政机关以事先公布、公开透明、全面统一的清单方式列明所有行政审批事项，清单范围内的事项必须经过行政机关审批才能进入，清单范围外的事项交由市场自主决定，负面清单成为划分行政机关与市场主体权限的形式标准。因此，从性质和形式上看，行政审批负面清单管理是一种以负面清单为形式特征的行政许可管理。

二、行政审批负面清单管理是以私法自治为价值基础的许可管理

外商投资负面清单管理遵循的是外商投资准入前的国民待遇，并不意味着外资进入“负面清单”外的行业无需履行审批程序，更不能错误地将其和“非禁即入”之间划上等于号[3]。而行政审批负面清单管理则是在继承外商投资负面清单管理的“负面清单”这一形式特征的基础上，全面贯彻“法不禁止即自由”理念。任何社会都存在着法律难以调整的“空白地带”。对于法律的“空白地带”，行政审批负面清单管理与正面清单管理不同。行政审批正面清单管理要求法律的“空白地带”，市场主体不能随意进入，应当由行政机关进行逐项审批、决定。行政审批负面清单管理则采取“非禁即入”模式，政府以负面清单的形式列出市场主体禁止进入的领域和从事的事项，而对于法律没有明确禁止的事项，市场主体均有权依法进入，赋予了市场主体充分的自由，行政权力非经法律授权不得干涉其准入自由和经营自由。即“强调市场主体的准入自由是法律对市场规制的出发点，若政府拟对准入自由加以限制，必须有法律依据，并提供充分、合法的理由。在法定的准入限制之外，市场主体可以进入。尤其是市场主体可在法定范围内自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益，而不受任何非法的干涉”。[4]私法自治，即意思自治，是指私法主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，其可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。换言之，民事主体依据法律规定的范围自主从事民事行为，无须国家的介入。[5]当事人依其自身意志形成法律关系，所体现的正是私法自治理念。[6]因此，行政审批负面清单管理的这种理念较好地处理了市场与政府的关系问题，完全契合了私法自治 “法不禁止即自由”的价值理念。

但是，行政审批负面清单管理并不是市场主体独自的行动，而是一种“集体行动”。要使行政审批负面清单管理的私法自治基础发挥最大的效用，就需要政府、市场、社会等主体的协调一致。行政审批负面清单管理中，政府、社会、市场等主体的地位不同，利益诉求也不同。各个行为主体的理性行为并不一定能够而且在许多情况下显然不能够产生行政审批负面清单管理所要求的最佳效果。而要取得行政审批负面清单管理的最佳效果，就需要负面清单管理中各个行为主体的协调合作，就需要将合作的理念贯彻于行政审批负面清单管理的始终，成为行政审批负面清单管理“集体行动”不可或缺的理念。尽管如此，并不能否认尊重私法自治的重要性。因为不尊重私法自治就无法遏制行政权力的滥用，无法发挥市场的主动性，也无法展现行政审批负面清单管理的优越性。这样，行政审批负面清单管理中的“囚徒困境”、“公地悲剧”就在所难免，政府、市场、社会的良性互动也就难以实现。因此，私法自治理念既是行政审批负面清单管理的基础，又是落实和保障行政审批负面清单管理的重要条件。

三、行政审批负面清单管理是一种制度化、法治化的许可管理

受上海自由贸易试验区外商投资负面清单管理的影响，2013年12月佛山南海首次推行行政审批负面清单管理。[7]此后，各级行政机关纷纷出台行政审批负面清单。然而，随意出台的行政审批负面清单，使人们似乎觉得行政审批负面清单管理是“政府完全按照自己的意志作出的行为”，是一种政策之治，而不是制度化、法治化的管理。事实上，行政审批负面清单管理并非如此。相反，行政审批负面清单管理是一种法治化管理，是“政府的制度性行为”，需要制度的规范、指引和保障[8]：(1)行政审批负面清单管理是法治环境下的许可管理。行政审批负面清单管理作为一种新型社会管理模式，其根源于，且其实效也依赖于社会法治环境。社会法治环境影响并制约着行政审批负面清单管理的成本，同时，行政审批负面清单管理是在既有的法律框架下进行的，法律制度的规范和保障对其制度变迁也会产生不可忽视的影响。(2)行政审批负面清单依据需要由法律规定。以往行政审批改革的特点是政策性推动。政策性推动具有较强的现实针对性和灵活性，但也具有不稳定性与不可持续性的弱点[9]。在全面深化改革的今天，政策性推动已“心有余而力不足”。行政审批法负面清单管理就是要把行政审批纳入法治轨道，运用法律来规范行政审批权。根据《行政许可法》的规定，只有法律、法规、国务院的决定和省级政府规章才能设定行政许可，因而行政审批负面清单确定的依据只能是法律、法规、国务院的决定和省级政府规章，其他任何规范性文件或领导批示都不能成为行政审批负面清单确定的依据。(3)行政审批负面清单的发布主体应该法定。以往行政审批改革中推行的行政审批目录管理，其目录由各级政府或实施机关分别发布，从而不断出现“取消的行政审批项目本身并不是行政审批、取消行政审批项目并不是真正意义上的减少政府权力、地方重复公布国务院已经取消的行政审批项目、地方存在越权取消行政审批项目的”现象[10]。为了消灭这一现象，推进行政审批法治化，应该根据《立法法》、《行政许可法》的规定，建立健全相关制度将行政审批负面清单的发布权统一赋予具有设定行政审批权的立法机关对应的人民政府，主要是国务院、省级人民政府和设区的市人民政府、以及民族自治区域的人民政府。(4)行政审批负面清单管理是一种“集体行动”，需要各个行为主体的协调合作，需要社会参与。

四、行政审批负面清单管理是有关行政审批设定、实施机制与事中、事后监管机制有效衔接的行政许可管理

行政审批负面清单管理是以负面清单为形式特征的，没有负面清单也就没有行政审批的负面清单管理。行政审批负面清单的设定机制是行政审批负面清单管理的前提。行政审批负面清单的设定机制主要包括设定主体制度和设定的程序制度。而设定行政审批负面清单依据需要由法律规定，行政审批负面清单的发布主体也应该法定，而且行政审批负面清单管理是一种“集体行动”，因而负面清单设定的程序制度有着广泛内容，包括负面清单相关信息的公开机制、公众的参与机制、专家专业机构的论证机制、设定主体的调研机制、构建“负面清单事项的公议制度”[11]等等。

法律实施是实现法律价值的必由之路，法律的生命在于实施。行政审批负面清单管理作为一种法治化的管理，其生命也在于实施。行政审批负面清单的实施机制也就构成了行政审批负面清单管理得以有效运行的基础。行政审批负面清单的实施机制除了一般的商事主体和实施程序外，还有着自己的特色。 “大众创业，万众创新”是当代中国的时代潮流。而“现代科技活动，不论是知识的生产和再生产，还是知识的消费和技术转移，都牵涉到复杂的社会关系，甚至产生许多前所未有的社会关系。……这些社会关系有着深刻的利益背景和复杂的利益体系，充满着利益矛盾与冲突，在市场经济条件下，对各种利益关系只能以体现国家意志的法律来加以调整。”[12]14行政审批负面清单管理是一种法治化的管理。“法律对人的行为、社会生活和社会关系具有强大的限制性，这种限制性还容易被强化而趋于僵化。这就不可避免地限制人们的创造性活动，特别是社会经济生活和政治生活中的创新和自由”[13] 207因此，我们必须建立健全有利于“大众创业，万众创新”的行政审批负面清单的实施机制，同时，行政审批负面清单是一定时代的产物，在设定过程中人们更多考虑的是自己所处哪个时代的客观实际，对未来的发展只能作有限的预测。这样，行政审批负面清单便很可能存在与现实社会需求不一致的弊端。因此，行政审批负面清单的实施机制必须包含行政审批负面清单实施的评价机制，以便通过评价机制及时发现行政审批负面清单中的不足，及时予以更新以顺应客观现实的需要。

行政审批负面清单管理虽然给中国改革开放进程注入了新的活力，然而也存在着不容小觑的风险[14]：(1)世界是纷繁复杂且正在不断变化的，新的行业有可能因某种重大技术变革而产生，而人非天使，人只有有限的理性，不可能完全能预知未来，使得任何负面清单不可能穷尽所有禁区，也不可能完全涵盖所有危及公共利益的投资行为，而且负面清单不可能朝令夕改，错列、应列未列项目在所难免。(2)“资本的逐利性决定其无孔不入，必定要处心积虑地突破禁区，削尖脑袋往里钻”。[15]行政审批负面清单管理关注的是市场主体的准入，如果没有有效的事中、事后监管机制，负面清单因资本的“处心积虑”而被虚置在所难免。(3)负面清单的制定必然导致行政审批事项的减少，留给市场自由发展的空间会迅速膨胀，政府在经济社会管理中的审批色彩大大淡化。负面清单管理强调的是放松市场准入，但放松规制并不等于取消政府职能，更不是走向无政府主义。“监管”和“放权”其实是一组辩证关系。[16]而行政审批负面清单事中事后监管机制是一个系统，既包括构建一套严格、完备、有效的监管体系，即建立权责利相统一的综合执法体制、建立健全综合评估机制、建立健全风险防范基础上的反垄断和安全审查机制等等；也包括建立健全行政备案的设定、实施、法律责任和救济等内容的行政备案制度，以防止不少行政机关为了规避《行政许可法》的约束，在相关行政审批取消后通过行政备案制度变相地实施行政许可；以及建立健全“转变政府职能、完善行政体制，完善信息公开制度、强化公众参与，培育社会中介组织、促进社会自律，建立社会诚信体系、强化社会监督”[17]等行政审批负面清单管理的配套制度。

总之，行政审批负面清单管理是一项制度化、法治化的系统工程，行政审批负面清单的设定机制是行政审批负面清单管理的前提，行政审批负面清单实施机制是行政审批负面清单管理的基础，行政审批负面清单事中事后监管机制是行政审批负面清单管理良善运行的保障，三者有效衔接，共同推进行政审批制度的法治化。

[1] 张步峰. 推动行政审批改革法治化[N]. 中国纪检监察报，2012-06-08.

[2] 赵志疆. 关上非行政许可审批的“制度后门”[N]. 新华每日电讯，2014-08-26.

[3] 白彦锋，胡金辉. 负面清单与我国行政审批制度改革问题研究[J]. 湖南财政经济学院学报，2014， (6).

[4] 苏号朋. 民法文化——一个初步的理论解析[J]. 比较法研究，1997，(3).

[5] 王利明. 负面清单管理模式与私法自治[J]. 中国法学，2014，(5).

[6] Vgl．Enneccems / Nipperdey，Allgemeiner Teil des Bürgedichen Rechts: Ein Lehrbuch，Zweiter Halbband，15．Aufl．Mohr Siebeck，1960，S．896f．

[7] 吴涛. 佛山南海开出广东首份行政审批“负面清单”[EB/OL]. http://www.chinanews.com/gn/2013/12-11/5604412.shtml,2015-06-07.

[8] 刘云甫. 行政审批法治化的法理分析与路径选择. 暨南学报，2015， (6).

[9] 刘剑明，胡悦. 行政审批制度改革法治化的路径选择[J]. 东北师大学报(哲学社会科学版)，2015，(1).

[10] 郭晓光. 地方政府取消行政审批项目的问题分析和应对策略[J]. 中国行政管理，2014，(3).

[11] 郭吉丰. 加快引入负面清单管理模式 全面推进行政审批制度改革[EB/OL]. http://www.lybs.com.cn/gb/node2/node802/node327871/node393978/userobject15ai5683091.html，2015-06-07.

[12] 陈俊. 自主创新与立法保障-比较与借鉴[M]. 上海：复旦大学出版社，2009.

[13] 张文显. 法理学[M]. 北京：高等教育出版社，1999.

[14] 朱最新，王丹. 法治视野下负面清单管理模式研究及广东的路径选择[J]. 岭南学刊，2014，(3).

[15] 蔡恩泽. 负面清单考量监管智慧[N]. 中国审计报，2013-10-21.

[16]陈恒. 负面清单：正面破题职能转变[N]. 光明日报，2013-10-29.

[17]刘云甫. 行政审批法治化的法理分析与路径选择[J]. 暨南学报，2015，(6).

责任编辑：韩 静

Jurisprudential Analysis of the Negative List of Administrative Approval

Liu Yunfu，Wang Dan

(School of Marxism, Guangdong University of Foreign Studies, Guangzhou 510420, China)

In the process of the comprehensively deepening reforms, the negative list of administrative approval gradually becomes a system choice of administrative approval legalization. However, negative list management for administrative approval is a practical concept without consensus. Giving a scientific definition of its connotation is not only the logical basis of its good operation, but also the theoretical premise of its legalization. As far as characters and features are concerned, negative list management for administrative approval is a kind of licensing management which takes the negative list as the form. As far as values and beliefs are concerned, negative list management for administrative approval is a kind of licensing management which takes the autonomy of private law as the foundation of value. In addition, from the way to see, negative list management for administrative approval is a kind of licensing management of institutionalization and legalization. From the program to see, negative list management for administrative approval is a licenses administration which is related to the valid connection between the mechanism of enact and implement of administrative approval and the mechanism of supervision in process and afterwards.

administrative approval; negative list management; private autonomy; supervision

2015-08-10

广州市社科规划项目“广州行政审批负面清单管理模式研究”(2014GJ06)和广东省高等学校高层次人才项目“府际合作治理的行政法问题研究——以广东省为例”([2013]246-122)

刘云甫(1976-)，女，湖北襄阳人，广东外语外贸大学马克思主义学院副教授，从事马克思主义法学研究；王丹，广东外语外贸大学2013级宪法学与行政法学硕士研究生。

DF3

A

1009-3745(2015)04-0072-04