论我国医师多点执业管理中的法律风险问题

丁晓璐

南方医科大学人文与管理学院，广东广州 510515

论我国医师多点执业管理中的法律风险问题

丁晓璐

南方医科大学人文与管理学院，广东广州 510515

2009年探索注册医师多点执业作为新医改的一大亮点首次出现，然而在贯彻这一政策的道路上出现了重重阻碍。本研究结合我国医生与医院的行政隶属关系这一特点，综合分析了医师执业的自由度与法律风险之间的关系，进而从3个方面对医师多点执业管理中的法律风险提出建议，即应根据医师与不同医院之间的关系而具体化医疗责任分配；结合卫生主管部门、医院以及公众的监督对多点执业医师进行监管；鼓励通过签订竞业禁止协议来约束多点执业中的不正当竞争行为。

多点执业；医疗责任；监管；法律风险

医疗行业被认为是一个拥有高技术含量、存在风险、涉及人身健康的专家型职业。为了保障公众的生命安全，各国普遍对医疗从业者采用不同程度的资格准入和市场许可制度[1]。由于我国人口多、医疗资源分布不平衡、优质医疗资源不足等问题，导致现行的卫生服务制度越来越难以适应人民增长的卫生需求。为了解决上述问题，更好地为人民群众提供医疗服务，2015年初我国多个卫生行政部门联合颁布了关于推进和规范医师多点执业的意见通知，该意见针对多点执业医师的申请资格、人事管理以及医疗责任等问题提出一些新的探索。这就意味着国家正在努力尝试打破以前僵化的医疗人事制度，逐步放开对医疗卫生人才严苛的执业限制，进一步“解放”医疗从业人员。然而，尽管国家在不断地调整卫生政策，深化对公立医院的改革，同时鼓励社会办医，为医师多点执业提供种种便利。不可否认医师多点执业已经取得一定成果，但它仍然只是一个看上去很美的政策，要让其在各个医院落实下去，带动优秀的卫生人力资源合理流动起来依旧困难重重。

1 医师多点执业国内外现状及受阻原因分析

医师多点执业是指具有申请多点执业资格的医生，在其合法的注册时间内，定期在两个或两个以上医院进行医疗活动的行为。我国目前的多点执业形式一般是指3种：①政府指令下的医师多点执业，主要是针对于一些突发事件的医疗支援活动；②医疗合作下的医师多点执业，多见于在一些医疗集团内部的不同医院流动；③主动受聘下的医师多点执业[2]，此种形式是医生私下行为的多点执业，会涉及到较多的民事问题，是本研究的主要研究对象。

关于医生执业的自由度，各国因其国情有异，制度也各有其特点。很多国家的政府医院给予医生执业的自由度很大，例如美国，其国内的医生更多的是自我管理，他们与医院签约和医院建立伙伴关系，并不归属医院管理。鉴于美国人均医疗资源占有量较多，允许医疗从业者自由执业不仅可以节省医疗成本，而且可以保障医生的高收入[3]。英国是典型的以国家为后盾的自我管理模式，医院和医师是契约关系，只要医生完成了其规定的工作任务及工作时间，剩余时间完全可以自由支配去其他医疗机构行医。日本类似英国，采取“四加一”的方式，即每周有一个工作日允许医师去其他医院行医。德国实行医师的“巡诊制度”，大部分的医疗从业者都在两家以上的医疗机构执业[4]。当然也有部分国家为了规避医疗风险，禁止其国家医院医务人员兼职的活动，例如实行公立医疗体制的古巴，所有公立医院的医务人员只是领取国家薪水，禁止其他兼职活动。而我国情况较为复杂，有自己的特殊性。我国大城市的人均医生占有量要远远超过小城镇或农村地区，人力资源配置极不科学，这也是导致医生“走穴”的原因之一，同时不同等级医疗机构的医疗水平也差距悬殊，现有的医疗格局已经很难满足我国人民日益增长的医疗需求。为了解决这些问题，国家提出要探索医师多点执业，然而2009年就提出的改革措施，5年多来却进展缓慢，其推行效果根据各个试点的判断并不理想。广东省属于首批试点地区，自2010年以来，5年的探索也仅有3800多名医生申请了多点执业，而且申请了也不一定真的会去践行，其他省份的情况更是不容乐观。

前文分析了我国医师多点执业政策面临着的重重阻碍，目前，国内在对我国医师多点执业的研究中，对推行我国医师多点执业制度受阻现象的原因研究比较充分，比较直观明了的是对医师多点执业相关利益的集团分析。利益相关者理论最初用于企业管理，卫生事业管理政策制订的过程也涉及很多利益相关集团[5]，例如某些潜在密切关系的人群、团体、机构等。一项新政策的出台会直接或间接地影响他们的利益，因此他们可能会通过各种手段去干预此项政策的制订和执行，以求尽量能够达到他们预期的结果。由此，在新的政策制订和实施前，准确地评估出这些利益集团能够影响政策的能力，最大化地减少政策实施的阻力是非常必要的。据了解，最大的阻力来自于医师第一执业医院以及注册医师[6]。而在医院和医师顾虑中，医疗纠纷及风险方面的顾虑占65.5%；担心原单位阻挠的占60.6%；担心晋升、职业发展会受到不利影响的占45.9%[7]。医院和医师作为多点执业政策的最终实践者，他们对于医师多点执业这一政策最终能否落到实处是至关重要的。由于目前出台的政策文件和部门规章之间存在诸多矛盾，导致在政策适用以及法律运用方面难以实现内在的协调，这意味着医生在多点执业过程中将面临许多的法律风险。

2 医师多点执业所涉及的法律风险问题

目前国内公立医院的医生还是以“单位人”的形式执业，公立医院负责发放薪酬、缴纳社保，同时也掌握着医生的档案、人事关系、后续教育、职称晋升等，每个医生只归属一家医院管理，医务人员与医疗机构之间的关系相对简单。一旦实施多点执业，医生同时在多个医疗机构从事医疗活动，这将会涉及到更多的法律风险问题。例如医生与多个医疗机构的权利义务关系、医疗责任分担问题、医疗机构之间的竞争问题以及医疗机构、医师和医疗保险机构三者之间的关系等等。从司法理论的角度审视，本研究的主要研究对象是多点执业医师与其执业的医疗机构之间的法律关系，尤其是其中的医疗责任怎样合理的分担问题，其间部分会涉及到一些患者、医院与医师的关系。希望能为医师多点执业的实践探索提供一些基础。

2.1 多点执业中医疗纠纷责任承担风险问题

按照以前的医师执业模式如果发生医疗事故和纠纷，根据《侵权责任法》的过错责任原则，只要是医疗从业者有过错的，均由医院先对患者进行赔偿。如今，人民的维权意识日益增强，而多点执业医疗安全度却在降低，国家在立法层面对规范多点执业法律风险如何分担方面还尚有欠缺。这样的话一旦多点执业过程中出现医疗事故，多点执业医疗机构和医务人员之间责任无法界定，如果医疗机构为了保全自己的经济利益和信誉，将责任全部推脱给医师，无疑会对多点执业医师的职业生涯造成重大伤害，同时也会打乱正常的医疗秩序。虽然为了尽量减少医疗事故的发生，国家对可以申请进行多点执业的医师资格进行了限制，规定其必须具有中级以上专业技术职务任职资格，并从事同一专业工作满5年。但也正是因为如此，目前国内可以多点执业的医师大多是大型综合性医院的骨干医生，他们原来的工作本就繁重，多点执业只能挤占休息时间去超负荷工作，这在无形中提升了医疗风险，并且我国法律目前并没有明确规定医师和多点执业医院在多点执业中出现的医疗纠纷责任要如何分担。随着医师多点执业政策的不断推进，医疗责任如何分担的问题尤为迫切。

2.2 多点执业后医疗机构对医师的监管风险问题

首先是医院对多点执业医师的内部控制问题。自2009年来，我国多点执业政策放宽了医师的执业范围，医师最多可以在3家医疗机构执业，但目前，与医师多点执业相对应的人事制度改革尚未实质性的实施，使得多点执业医师薪酬、社保、考勤和绩效考核等一系列问题受限[8]。医师多点执业后，医生自由度增加，不再局限于一个医疗机构，旧的对医疗从业人员的规制已不再适用多点执业现状，需要做出调整。再加上医疗机构中也会出现一些人事变动，给医疗机构带来一定的管理压力。还有一个重要的问题就是多点执业中如何有效地控制医疗质量。医生在原医院有熟悉的人员配备以及配套设施，对工作环境也比较适应，这种情况下医疗质量会相对稳定，控制起来也相对轻松。一旦这些医生离开习惯的工作环境，去一些陌生的医院或者医疗资源较欠缺的医院多点执业，发生医疗纠纷的风险就成倍的提高了，这时候原单位的监管就起不到什么作用，而新的执业医院在配套设施方面还相对欠缺，致使医疗质量得不到保障。其次是卫生行政部门对其的监管问题。卫生行政部门对医师的监管主要是实现医师管理法制化，其核心内容是管理规则的制订与执行[9]。医生多点执业后，医生可以在不同地区同时执业，但是不同地区的规章制度可能会有不同的管理模式，而不再是仅仅受某一政策或制度的约束，实际上是在无形中增加了卫生行政部门对多点执业医师的监管难度。还有一个需要注意的问题，由于卫生行政部门目前对医师多点执业管理的不规范，多点执业医生的部分收入成为了税务部门监管的“盲区”，相关资料显示，多点执业医师具有利润最大化倾向[10]，至今还没有多点执业医师主动到税务机关缴纳所得税的情况。由此可见，国家的税收也会因多点执业行为而部分流失，卫生行政部门监管面临巨大挑战。

3 其他法律风险问题

医师多点执业中的不正当竞争问题。关于这个问题我国虽在多部法律中对竞业禁止做出明确的规定，但在医师多点执业中，竞业禁止却是非常隐蔽的，主要是指为了私利转移患者以及诊疗中的独特技巧，培训泄密。因为医生同时在多个医院工作，这就为别有目的地转移患者打开了方便之门。除此之外，还有一种“搭便车”的行为，即非法使用公立医院的资源去谋取私利。这也构成了典型的收入再分配递减（来自低收入患者和纳税的收入较高的医生），比起那些只在一家医院工作的医务人员，这样的机会给多点执业医师提供了成本优势。因此，在公立医院搭便车会破坏私立医院供给系统的健康发展，就像在许多中欧和东欧国家一样，这有可能导致更高的总体医疗成本。这种现象类似于公司董事所为的“自身交易”和“竞争经营”，将造成恶劣的“吸脂效应”[11]。不仅严重损害医院和患者的利益，而且会阻碍医疗卫生市场的健康发展。关于医疗技术泄密问题，尽管我国专利法明确规定对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。但是部分医疗机构对某些配方、一些自创的医疗方法还有一些特别的管理流程等还是有保密需要的。根据我国《反不正当竞争法》第十条的有关规定，医院拥有的部分技术秘密是受法律保护的。实行多点执业过程后，医生将在不同地点轮换工作，这种保密意识会降低，有时可能不自觉地就违反了竞业禁止的规定，医疗技术泄密也无法保障。

4 防御医师多点执业法律风险的对策

4.1 多点执业中医疗纠纷责任承担

医疗事故的责任如何分配，理清医生与第一执业地点以及其他执业地点的人事关系是关键。关于这个问题虽然国家顶层设计提出医师应与第一执业地点签订聘用合同，与拟多点执业的其他医院分别签订劳务协议，在这些合同（协议）中明确权利义务及医疗责任，但其仍没有给出具体的实施措施。基于我国正处于医疗市场的转型期，本已经探索认为，目前来说，最符合我国医疗卫生市场发展的组合形式是：多点执业医师与第一执业地点是劳动关系，与其他的执业地点应视为不同科室的执业特点进行区别对待。

所谓劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中的一方提供劳动力，另一方支付相应报酬的社会关系[12]。其特点是：劳动主体之间不仅存在财产关系，即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。我国2010年颁布的《2010～2020年深化干部人事制度改革规划纲要》中提到：要破除事业单位目前实际存在的人员事业编制，鼓励医生与医院签订聘用合同，把优质的医疗资源从“单位人”的人事制度中解放出来。随着我国不断推进的医疗机构的管理体制和人事制度的改革，本研究经过综合分析多个专家学者的研究成果发现，多点执业医师与第一执业医院建立劳动关系会比较恰当。因为我国医院管理一直采用的是传统的人事管理制度，即医院对医师的录用、提升、调动、离退等有完整的管理权限。虽然我国现阶段医生和医院的关系正在向人事代理制度转变，但是毕竟，医生大部分仍隶属原医院管理，即使其获得多点执业的资格，其与原单位的关系也较与其他执业医院相对稳定。所以综合来说，多点执业医师与第一执业医院建立劳动关系比较恰当。鉴于不同科室的医师工作形式和工作时间的不同特点，多点执业医师与第二、第三执业医院的关系应区别对待。一般来说医院的外科、妇科以及门诊等科室医生的工作具有专业性强、不连续、无规律和灵活多变等特点，这就比较适用《合同法》中的雇佣合同，即以直接提供劳务为目的，合同的标准是提供劳务，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。而医院中医技检验科室具有重视成果轻劳务、要求检验成果必须符合要求的特点，再加上这些检查科室的仪器设备一般比较昂贵，而资金不足的医疗机构因买不起而无法进行相应的业务，因此这些科室的医生与多点执业的医院建立承揽关系最为恰当。最后再说到委托合同，委托合同是一种基于双方信任而建立的法律关系，是比较有代表性的劳务给付合同。在医师多点执业中，主要是指政府指令下的医疗援助活动以及医疗集团内部医生的流动，这些活动是在互相信任的基础上进行的一种援助活动[13]。

所谓医疗损害责任主要是指医务人员因过失造成患者人身损害的，应当承担的以赔偿为主要方式的侵权责任[14]。但是这并不意味着发生事故之后，行为主体就一定要承担责任，只有是由于医疗从业人员的过失对患者造成损害结果的，才应该由其承担医疗侵权责任。无论如何，需要明确的一点是，医生都是代表医疗机构对外执业的，医疗侵权责任首先应由医疗机构承担，其后依据医院与医生的关系性质进行内部分配（追偿）[15]。随着社会经济发展，人们越来越多地关注自己的医疗权利，再加上多点执业从业人员会在自己不熟悉的工作场所执业，其面临的医疗风险上升，而承担这种风险的能力却并未增加。我国近年的立法，在现有的法律保障基础上逐渐引入了社会救助基金机制和责任保险制度[16]。这不仅可以提高医院或医生的赔偿能力，为患者的利益提供更多的保障，同时也为医生申请多点执业增加信心。另外，多点执业医师与每个执业地点都必须签订劳动合同（协议），一旦发生医疗事故后，在医疗机构与医生进行医疗侵权责任内部分配时，就可以依据其所签订合同中的相关条款。考虑到侵权责任法能否具体执行下去往往取决于侵权人的赔偿能力，因为如果侵权人无力支付，这无异于一纸空文[17]。而且由于多点执业的医生与部分医院是合同关系，有些情况下医生很多时候要自己承担赔偿责任，为了确保医疗受害者能够得到赔偿，为多点执业医师购买医疗责任保险是有效的解决办法。综合比较后比较可行的购买方式有两种：①由多点执业医生个人购买医疗责任保险，这种保险的标准必须包括其在任何一家其注册的医院执业过程中可能引发的医疗损害责任；②由医院为其员工集体购买，这在一定程度上可以减少以往医生非法“走穴”的同时，既提高了多点执业医生的合法收入，也增强了其面对医疗风险的赔偿能力，保障了医疗市场的健康快速发展。

4.2 多点执业医师如何监管

关于多点执业医师的监管问题，本研究认为主要可以从3个方面进行监管：①卫生行政部门对积极申报多点执业医师的宏观管理；②多点执业医师第一执业医院进行内部控制；③患者及家属的监督即公众的监督。卫生行政部门应从宏观上去统筹卫生人力资源的配置，实现医师管理法治化。首先是制订管理医师的政策规则并依法执行下去，引导优秀的医疗卫生人才去医疗资源相对短缺的医疗机构多点执业，缓解当前基层人民“看病难、看病贵”问题，顺应我国医疗卫生体制改革的趋势。其次，制订科学的考核机制，建立医师职业生涯的各项评估指标，由医师协会进行定期量化测评，连续两次测评不合格，则取消其多点执业资格，充分保障患者享受的医疗质量和安全问题。此外，各地卫生行政部门还应因地制宜，制订符合当地情况的多点执业医师管理办法，例如如果在医疗环境较差，或者医疗资源较缺乏的卫生机构多点执业中进行较复杂的手术，还应对其风险进行评估，超出一定范围就禁止多点执业[13]。而对于医疗机构对多点执业医师的内部控制，主要应体现在控制医疗质量方面，充分发挥医疗机构作为管理方的人力资源管理职能。建立科学的薪酬制度和人事选任机制，由于医师多点执业后，医疗安全无法有效地控制，这就需要第一执业医疗结构制订相应的分类管理规章，兼职和全职的医师在工作时间、工资、绩效考核、奖金福利等方面理应有所不同，因为兼职医师要在其他医院执业会获得相应收入，其在原单位的工作量和薪酬可以适当降低。总之，医疗机构应为在其医院兼职的医师制订特有的管理方法，解决兼职医师的后顾之忧。最后说到公众对多点执业医师的监督，一般是患者及家属对医生的监督，这个方面关键是要建立起完整的每一个多点执业医师的个人声誉机制，并且把它作为医师考评的一个重要指标。同时发挥医生协会在评价医生上的主导地位和作用，充分运用现代信息技术，建立一个关于医生的综合信息管理系统，这个系统能够实现跨部门、跨区域、多层次的联合管理，最大限度地提高管理效率，同时提供适合于不同对象的信息查询服务，提高医师信息的利用效率，特别是信息披露的方式，既方便患者在享受医疗服务的过程中的信息获取，同时也可以鼓励医生为了维持个人声誉，自觉提高依法执业意识，缓和由于信息不对称而造成医患之间的地位不平等。

4.3 关于医师多点执业中不正当竞争问题

医疗卫生行业是关乎人民切身利益的特殊行业，这在各国立法上并没有分歧，但是在对医疗从业者的竞业限制程度上略有不同，总的来说对医生的不正当竞争问题，世界上主要有两种做法：①有些国家法律直接规定医疗从业人员的竞业禁止协议是无效的，因为医疗行业是关乎公众生命健康的特殊行业；②另一部分国家则认为应尊重当事人意思自治，医院在有权跟雇员签订竞业禁止协议规定合理的因素，但不得违反法律规定。我国一直非常重视人民大众的利益，对医疗从业者严格规制流动，因而造成了对医疗行业不正常竞争的长期忽视，现在医师的流动性日益增大，给医疗行业的不正当竞争也带来了便利。本研究借鉴国际上部分国家对此问题的规定，在综合考虑医疗机构的利益、患者的自由选择权以及医疗从业者执业自由的基础上提出建议，我国卫生行政部门应根据一些合理因素制订一个签订竞业禁止协议的范围，例如医疗机构的患者信息、以营利为目的地转移患者以及第一执业地点在医师培训中的一些独特技巧等，同时国家要在这方面提供立法支持，制订可有效执行的法律法规给予保护。

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Legal risk problem in the management of multi-sited license of Chinese physician

DING Xiaolu
School of Humanities and Management,Southern Medical University,Guangdong Province,Guangzhou 510515,China

Multi-sited license;Responsibility for healthcare;Supervision;Legal risk

R197.32

A

1673-7210（2015）11（c）-0137-05[Abstract]Exploration of multi-sited license of physicians was first surfaced as one of the highlights of the new health care reform in 2009.However,in the following years the implement of this policy was not smooth.The study was to comprehensively analyse the relationship between freedom and legal risks among physicians,combining with the unique administrative relationship between doctor and hospital in china,and to put suggestions from three aspects of the legal risks of multi-sited license in the management：according to the relationship between physicians and different hospitals,to specific medical liability distribution;to supervise multi-sited licensed physician,combining the supervision of health authorities,hospitals and public;to encourage to restrict unfair competition behavior of multi-sited license by signing a non-compete agreement.

2015-07-03本文编辑：赵鲁枫）

丁晓璐（1989-），女，南方医科大学2013级社会医学与卫生事业管理专业在读硕士研究生；研究方向：医院管理。