国际货物买卖中的根本违约制度及借鉴

摘 要：根本违约制度是《联合国国际货物销售合同公约》中的重要条款之一。《公约》采取了主观要件和客观要件相结合的标准，对两大法系在此规定上的不足之处有了突破和创新，被国际社会普遍认可和采纳，许多国家在起草或修订本国合同法时都纷纷参考与效仿。其设立的目的在于鼓励交易，限制合同的解除，进而最大限度地实现社会价值。

关键词：国际货物买卖;根本违约;判断标准;法律后果;借鉴意义

中图分类号：D913   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2014）36-0075-02

国际货物买卖是指贸易双方针对具有实物形态的商品而进行的国际贸易活动。《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。”换而言之，根据该公约的规定，根本违约指的是由于违约方存在违约行为而引起的严重程度，“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”。本文以《公约》第25条条文的内容为基础，对根本违约责任的相关内容进行探讨和分析。

一、根本违约制度的起源

根本违约起源于英国普通法，最初是依据所违反的合同条款的类型来对根本违约做出判断。根据合同条款的重要程度，英国法院从19世纪末开始将其分为条件和担保两类。条件属于合同中最主要的条款，而担保则作为合同中次要的附属性条款。两者在法律上的后果也有区别，如果违反了条件，即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿而且有权解除合同，但如果违约担保，受害人就只能请求损害赔偿。虽然此规定在理论上为双方的交易提供了一定的保障，具有确定性，但显然是不公平的，而且在实践中也有一个无法忽视的弊端，为对方当事人提供了法律漏洞，常常滥用成为逃避对自己不利合同的手段。即使非违约方因违约方违约受到的损害没有那么严重，极其轻微甚至并未因此遭受损害，仍然享有解除合同的权利，所以在具体操作过程中，根本违约制度对限制当事人轻易解除合同并未发挥应有的效果。英国法自20世纪60年代起，对非违约方的合同解除权开始有了限制，依违约后果的严重程度进行衡量。违约的性质及后果的严重程度将起到至关重要的决定作用。由此可见，英国普通法对于根本违约制度的判定做出了一个明智的转变。

当然，相比与英国法，美国法采用“重大违约”或“根本性不履行”概念，把违约分为轻微违约和重大违约。两者法律后果的区别是，一般只有构成后者的非违约方才有可能具有权利解除合同（主要是为了给予违约方一个自行补救的机会）。虽然美国法，没有根本违约制度的概念，但英美两国的精髓还是相通的，都认为违反条件将构成重大违约，进而导致合同的解除。但由于美国各州认定重大违约的标准不一，并且法官对此有充分的自由裁判权，所以两者还存在一定的差异。

大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的，其没有根本违约的具体概念和统一标准，而是分为给付不能和给付迟延两类。在一些典型的大陆法系国家的法院，判定因根本违约而解除合同的标准均依照违约后果的严重性，一旦一方违约，后果达到一定严重的后果，另一方当事人就有权解除合同，不过不同的违约形态的对策也有所不同，不能一概而论。

1980年，《公约》吸收了两大法系的经验，以违约后果的严重性作为判断标准，规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约等相关情形可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准，制定了根本违约制度。

二、根本违约制度的法律构成

由《公约》的第25条规定可以知晓根本违约的法律构成采取了主观条件和客观条件相统一的标准。

客观条件是指当违约后，对非违约方造成损失的严重程度，即“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”，使对方当事人丧失了对利益的期待性。国际贸易法委员会秘书处在对1978年公约草案所做的评注中指出：“损害时是否严重，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金融损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”这个补充虽然填补了理论上的空白，但在实际操作中仍需要加以具体和完善。当然，如何判定所造成的严重程度，需要由多个方面进行考量，法院或仲裁机构除了充分参考有关的商业惯例和商业常识之外，通常考虑以下因素：违约部分的价值与整个合同价值之间的比例;违约部分对合同目标实现的影响程度;迟延履行对合同目标实现的影响程度;违约的后果及损害能否得到修补;分批交货合同中违反某一批交货义务对整个合同的影响程度等，并且要具体问题具体分析。

主观要件是指违约后果的可预见性。首先，《公约》采用了主客观相结合的方法，来确定违约人的过错问题，即对根本违约采用了过错责任原则。主观上，“违约方并不预知”其违约行为会造成比较严重的后果;客观上，“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性，此客观标准可以规范违约方辩解其主观上没有预知而逃避其根本违约引起的责任的行为。在一定程度上体现了意思自治的原则，即在订立合同时，自己能够估计自己所能承担的过错，考验了当事人的预见能力。其次，如果违约方无证据证明自己的违约责任无可预见性，法律就推断其具有这种预见性。最后，还有一个比较有争议的焦点是违约后果可预见性的时间起点标准，由于《公约》无明确规定，依据联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注，指出“应由法院裁定”当事人对此发生的争议。

三、根本违约制度的法律后果

实践中一方当事人如果根本違约，其法律后果一般有两种：一是非违约方有权请求解除合同，当事人之间不再受合同的约束，当事人的财产状态回到合同订立之前的状态;二是买方请求卖方交付替代物。

（一）宣告合同无效

这是《公约》的说法，至于不同法系其表述也不同，英美法称为“撤销接受”，“拒收”等，而大陆法称之为“解除合同”。由于考虑到各国国内法对解除的理解和解释有很大差异，为了避免人们可能误解或混淆现有适用的概念，《公约》采用“宣告合同无效”的提法。但是，这里的宣告合同无效和我国《合同法》上的合同无效制度并不相同，《公约》的宣告合同无效侧重于私法意义上的救济，是指违约导致合同无效，而我国的《合同法》第52条规定的合同无效侧重于公法意义上的救济，主要强调合同意思表示的非法性。而且，公约中根本违约制度对其后果作了规定，宣告合同无效制度并因此主张的损害赔偿主要可以分为三类：卖方违约，买方当事人宣布合同无效;买方违约，卖方当事人宣布合同无效;买卖双方均违约，对方当事人可以宣布合同无效。

（二）交付替代物

多数情况下，非违约方并不希望在对方根本违约后就宣告合同无效，更期待对方能够履行合同来完成双方的交易而获得期待的利益，消灭合同。所以《公约》第46条的规定：“卖方交货不符并构成根本违约，买方才可以请求交付替代物。”《公约》的新颖之处就是可以通过交付替代物来弥补非违约方对期待利益的心理落差。一般地，各国的合同法中也有类似的表述，如“交付替代物”、“继续履行”等，但是需要注意的是，与《公约》不同的是这些规定都是建立在违约方未根本违约的基础上。交付替代物虽然可以使买方获得自己期望得到的货物，但与此同时也可能会使卖方付出超出预计的履行成本。所以，为了平衡当事人之间的利益关系，各国的法律都有相关的规定，对“交付替代物”这一制度的实施又有所限制。例如，在德国，也存在例外的规定来限制交付替代物原则的使用。在法国，尽管实际履行作为一般的原则予以适用，但却仅被允许在一些特定的被列举的债务类型中。

四、根本违约制度对我国的借鉴意义

我国《合同法》第94条规定了有下列情形之一的当事人可以解除合同：一是因不可抗力致使不能实现合同目的;二是在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;三是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;四是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;五是法律规定的其他情形。虽然我国合同法没有明确定义根本违约制度，但这常常会被认为是中国式的“根本违约制度”。那么《公约》中的根本违约制度能在哪些方面对我国的“根本违约制度”起到借鉴意义呢？

一方面，在我国《合同法》中明确根本违约制度的定义，使其在我国名副其实地有法可依，并且清晰地界定根本违约与非根本违约的界限。虽然我国在法律上对可以解除合同的情形做了规定，但在实际操作中并不严谨，以至徒有虚名起不到应有的作用。另一方面，可以借鉴公约对于根本違约制度的认定标准，尤其是对造成损失严重性的衡量。既要制约违约方以不可预知为由推卸根本违约的后果，又要制约非违约方因其他原因借此趁机解除合同或得理不饶人。这样既平衡又制约，能最大限度地减少双方因根本违约所带来的损失。

五、总结

《联合国国际货物销售合同公约》中的根本违约制度，对我国的合同法具有重要的借鉴作用，有利于我国对合同法中不完善的规定做出修改，取其精华去其糟粕，提高我国的立法水平，扬长避短，通过纳入与转化的方式对我国的根本违约制度做出更加详细的具有可操作性的规定。这样，不仅可以保护参与国际货物买卖的非违约方的利益，也可以使我国合同法与国际接轨，使合同的双方当事人免去国际与国内法发生冲突矛盾的后顾之忧，在订立合同时就能够根据我国的法律规定，对双方的权利义务以及违约时可能承担的风险了如指掌。有利于我国的合同法成为国际货物买卖进一步发展的有力依据和重要组成部分。

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收稿日期：2014-10-20

作者简介：郑佩雯（1993-），女，浙江绍兴人，本科，从事企业法律事务研究。

（责任编辑：石 银）