浅谈刑事二审程序中存在的不足之处

苏渊

刑事第二审程序，是对初审法院未生效的裁定和判决提起上诉或者抗诉而由上级法院进行审理的程序。在性质上属于普通救济程序，也有学者将之称为“不与既判力并存的救济途径”。尽管并非案件审理的必经环节，刑事二审“对于维护当事人的合法权益和保障司法公正发挥着不可或缺的作用”。 我国刑事诉讼实行二审终审，二审对纠正一审程序事实和法律方面的错误，确保准确及时地惩罚犯罪。刑事诉讼法对二审程序的规定相对比较简单，存在一些立法缺陷。对于二审程序仅仅依靠有限条文和参照一审和司法解释、部门规定也很难解决存在的法律漏洞。要有健全的程序才能保证实体法的公正，当下二审程序存在的漏洞难以实现终结诉讼的任务，主要问题在于：

1 刑事二审审理期限问题

在诉讼理论上，审理期限似乎属于技术性的细小问题，但在司法实践中却是法官最为关切的问题之一。我国刑事二审的审理期限明确规定在保证案件快速审判， 维护当事人利益方面发挥了重要功效，但是由于案件日趋复杂化、技术化和专业化，统一的审理期限越来越难以适用司法实践的需要。

刑事诉讼法第二百三十二条：第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。新刑诉法关于审理期限的规定就这么一条，对于完善刑诉法关于审理期限所面对的问题远远是不够的。

2 上诉不加刑问题

上诉不加刑制度在实施的过程中，因为程序正义过于依赖了实体正义，就是说有时为了只强调个别案件的实体公正，而在一审判决后，被告人上诉后增加了许多的程序，比如说发回重审程序、审判监督程序等等，这样一来司法成本便会大大增加，那么对于其他的案件可能就会影响到实体的公正，所以上诉不加刑制度中存在的程序正义的独立价值就都被抹杀了。

一般来说，上诉案件的上诉人只是对于一审判决认定的一部分的事实予以否认，而不是全部事实，那么其上诉依据也就是部分的事实。刑事诉讼法关于全面审查原则的合理解释具体阐述为：“第二审人民法院对一审判决事实是否清楚以及法律适用是否有错误进行了全面的审查，并且还不受上诉、抗诉范围的限制。”根据该原则，对于只有被告人上诉的二审案件，无论被告人对犯罪事实是否否认，法院都需要对全案的事实及适用的法律进行审查。如果审查结果是一审判决正确或者一审判决作出对上诉人不利的判决，二审法院可以直接的维持或予以改判，但是如果审查结果是一审判决认定事实或者适用法律错误作出了对上诉人有利的判决，由于上诉不加刑制度的存在，会使得二审法院处于非常尴尬的境地。依照上诉不加刑的制度处理，则是对“不错不漏”原则以及“不枉不纵”原则的违背。在现行刑事诉讼法实施之前，二审法院多会采用发回重审的方式，达到加重犯罪人刑罚的目的。但是，刑事诉讼法明确要求，除非发现新的犯罪事实并且由检察机关补充起诉的情况下，才能够在重审中加重犯罪人的刑罚。因此，发回重审将难以再起到加重犯罪人刑罚的目的。

虽然现行刑事诉讼法明确规定了上诉不加刑制度，但是在判决之后，被告人上诉后，虽然当时没有加重被告人刑罚，但是通过之后的发回重新审判程序和审判监督程序同样加重了被告人的刑罚，即“曲线加刑”。从诉讼的运作过程来看，二审的法院并没有做出加刑的判决，只是撤销了一审判决将案件发回一审的法院重新审理，但是，不可否认的是，发回重审是由于上诉所引起，而发回重审又给了法院加重上诉人刑罚的机会，这是实际上的“上诉加刑“。

3 刑事二审程序发回重审问题

刑事二审程序的作用就是直接纠错，确定法律关系，直接实现一审所缺失的价值目标。刑事司法活动是典型的以国家强制力量直接对抗个体的权力活动。国家设立、动用专门的组织体制、物质技术力量，对被认为应当追究刑事责任的人进行侦查、起诉和审判，最终可能施以刑罚。国家的刑事追诉活动是专门化、专业化的，是以公共资源和力量消耗为保证和代价的，追诉者和被追诉者的处境、所拥有的资源和手段天然不对等，没有实质平等可言。因此，追诉者的追诉应当是公平的、正义的，应当有效率和效益。当案件经过一审，而在二审时却发现证据不足、事实不清，或者发现一审管辖错误，这只能说明此前的追诉有失效率，没有效益，公共资源无效耗费，公权力的公信力受到损害，甚而对被追诉者已经有违公平、正义。而设置二审程序，正好可以亡羊补牢，即在二审发现了诸如此类的问题时，可以直接实现刑事司法的公平、正义、效率和效益，这也恰好是设立二审程序、实行两审终审的实质内容和价值所在。

发回重审制度，是对无效追诉活动（ 包括无效指控和无效审判）的制度化保护，并加剧无效刑事追诉和审判的消极后果。显然，一审时指控和审判的无效，并没有在二审时被及时纠正和补救，反而使得二审也做了无用功。更严重的后果是，如此导致公共资源、国家权力的公信力被恶性循环所耗费。实际情形正是如此，一审到上诉在到二审然后发回重审又回到一审，成为一个循环与即程序及时终结的要求不相容。迟来的正义是不正义，在这个意义上，发回重审制度是一种耗蚀正义的制度。

按照无罪推定，被告人在有罪判决生效前，不能被视为有罪，不能受到有罪处遇。即使被告人因涉嫌犯罪，在具有法定情形条件下，包括自由在内的权利要受到某些限制，但是，他没有义务为刑事司法的无效或者低效而承受额外负担。然而，发回重审制度，至少使被告人非正义地承受了两项重大不利后果： 一是由于案件发回重审，被告人的法律地位始终不确定，权利遭受侵害，权益难以保护。即使确有可能已经犯罪的被告人获得及时公正的判决，也是他有权得到的正义的组成部分。对于那些被羁押候审的被告人来说，反复的审判所带给他们的羞辱与苦楚，（ 除死刑外） 不逊于自由刑。对清白无罪之人，必定无辜受冤，长期得不到清白，严重损害个人的人格，动摇他甚至整个社会对审判权威的信赖和信仰。二是，在不正当的追诉威压下，被逼屈忍种种官方（ 包括控方和法院） 处置。很有典型性的，就是有的追诉机关、一审法院施展策略，以让二审发回重审、再在重审时加重刑罚为威胁，使一些被告人在一审之后，宁愿接受一审的不利裁判，也不愿意或者不敢上诉，使得二审被架空，正义永远地不能实现。

4 二审全面审查制度问题

二审全案审查可能侵犯或剥夺诉讼当事人的诉讼权利。在被告人上诉的情况下，如果二审法院进行全面审查的话，对于上诉外的内容，被告人就不仅完全失去了质证权，同时也完全失去了辩护权。因为被告人就部分一审判决内容提出上诉，说明对于其他内容被告人已经接受或认可，因而没有必要上诉。对于不需要上诉的内容，被告人自然也就不会再对其进行抗辩，因而也就不会提供相关的证据。或者说，对于上诉外的内容，由于被告人基于对一审判决的信赖已经自动放弃了辩护权。但是，二审全面审查的作法，不仅直接否定了被告人的自主选择，并且在被告人没有抗辩意愿、没有抗辩准备的前提下径直做出判决。在只有检察机关的抗诉而没有被告人上诉的情况下，二审法院径直全面审查抗诉以外内容的作法，同样会对被告人的诉讼权利构成侵害。因为对于抗诉外的内容，由于公诉机关已经认可或接受，故在其抗诉书中通常不会再次进行指控，同时由于这一部分内容也是被告人接受和认可的，因而在开庭前双方通常都不会就其再做充分的抗辩准备。因此，在二审过程中，二审法院如果审理一审判决中既没有抗诉也没有上诉的部分，就可能严重影响到被告人在二审审理中辩护权的有效行使。特别是当二审在书面审理的情况下进行时，全面审理更是直接剥夺了被告人的辩护权，同时也剥夺了被告人对二审法院重新作出的判决进行上诉的权利。

社会主义法治建设三四十年的时间，我国从封建社会跨越到社会主义社会中，在当代法律工作者们前赴后继的努力下，中国的法律制度逐漸健全与完善。程序法是实体法的精神支柱，拥有完善的程序法，才能确保用真正公正的实体法来保证民众的和谐安宁的社会生活环境。处理妥善审理期限和上诉不加刑原则在我国法律体制下的问题，二审程序的完善就是使刑诉法健康的发展，由点到面的慢慢完善我国法律体系，尽快将中国建设成为一个真正的法治国家。