人大主导的协商立法推进方略

莫 静

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

一般而言，协商民主就是指公民能够通过自由而平等的对话、讨论、辩论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。它是一种通过理性立法、参与政治和公民自治的公民实践来达成政治自治的过程［1］。有学者曾对协商民主所涵盖的政治机理作了如下界定:协商民主就是基于人民主权原则和多数原则的现代民主体制，其中，自由平等的公民，以公共利益为共同的价值诉求，通过理性的公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策的合法性［2］。蔡定剑先生曾将协商民主定位为规范意义上的公众参与的最后也是最高级的阶段，即授权与决策，政府与民众共同协商决策①［3］。

由此可知，协商立法是协商民主中不可或缺的、首要的组成部分，而这一点也可从近年来我国的最高决策中明晰地看到:中共十八大报告强调，社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。中共十八届三中全会指出，要深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商，推进协商民主广泛多层制度化发展，并加强中国特色新型智库建设，建立健全决策咨询制度。2014 年10 月，中共十八届四中全会更是以“全面推进依法治国”为主题，对完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系作了全面、周细的部署和要求，尤其是其中立法专家顾问制度、重要立法事项的第三方评估机制、建立基层立法联系点制度、探索委托第三方起草法律法规草案、健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制等举措，无疑将对立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式健全产生举足轻重的作用。譬如，以我国新修订的《立法法》为例，无论是其修订过程本身还是其修订的条文内容，都着重加强了对公开征求意见、立法听证、立法评估及其对应结果的反馈说明等制度的具体要求。

尽管如此，在对照国外的协商立法理论及其实践经验之后仍然可以发现:要形成真正的“回应型立法”，即既能具备合法性、可行性和操作性，还能获得人们的信仰和自愿遵循，目前我国的法律法规除了做到新《立法法》的要求之外，确实还存在着诸多有待继续改善和跟进之处。本文主要是从协商主体、协商途径、协商结果的反馈与说明及其他条件的保障四个方面，具体对当下的法律法规在协商立法上的做法提出一定的质疑意见和修改建议。

一、立法中自由而平等的协商主体是协商立法的根本保障

宪法作为国家的根本大法，也是全体社会成员实行社会自治的总契约，或者说宪法是规定人民权利的契约。其中，保障公民的基本权利原则等三个宪法基本原则，是保障全体社会成员的最大利益和最大幸福的基础②［4］。缔约主体的意志自由、地位和机会平等是保障真实意思得到自愿且充分表达的关键，因而我国《宪法》在第一、二章分别对民族平等和公民各项自由与权利进行了确认。当然，根据宪法制定的法律法规等就更应该确保参与立法协商的主体确实处于自由且平等的状态。

在我国按照《宪法》的要求，作为规范立法活动的《立法法》将法律、地方性法规等③制定权限赋予了人大及其常委会。而行政法规、部门规章、地方政府规章以及规范性文件都是政府机关就执行或具体细化上位法的需要而制定，并受各级人大监督;最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，也只是在符合立法的目的、原则和原意的前提下针对具体的法律条文而作出，并需要向全国人大常委会或提议或备案，接受其监督。因而，我国所有的立法活动显然是由人大(含常委会)予以主导，进而对于确保协商主体的自由而平等的职责则首要的是由人大选举制度和组织法来加以完善的。

首先，对人大选举制度的完善而言，比例制的选举是确保民族、城乡以及不同群体组织平等享有选举和被选举权的关键。这一点在我国2010 年新修订的《选举法》中，人人平等、地区平等、民族平等和对各方面代表性人物比较集中的地方的适当照顾等都一一予以兑现。然而，仅仅从选举路径对立法主体的平等权加以保障并不能保障所立的法律、地方性法规等都是代表或公民自由而平等地表达了立法意愿的最终结果，因为目前这一自由与平等还只是停留在参与的层面上，而提案和表决中的比例平等还并未能实现。所以，对密尔提出的代议制民主所存在的“多数的暴虐”［5］之忧虑，还并未完全消除，我们应该进一步提高立法质量。另外，在提案主体的实际效用方面则存在极大的差距。“总结几十年来的立法实践可以发现，截至目前，全国人大及其常委会制定的所有法律中，没有一件是由一个代表团、一定数量的代表或者人大常委会组成人员联名提出法律案而直接进入审议程序并最终成为法律的”［6］。所以，如何将人大代表的提案权进行“实至名归”的落实，是配套规定需要注意的问题。

其次，针对人大及其常委会的立法分工，争议颇多。新修订的《立法法》的文本表述上，依旧未对全国人大的基本法律制定权和全国人大常委会的法律制定权、地方人大和地方人大常委会的地方性法规的制定权加以区分，这必然会影响到实际权限的交错。而从实践数据的统计结果来看，相比于人大立法权的行使频率和领域而言，人大常委会的立法权则要远远超过它:从1954 年9 月1 日到2014 年11月1 日，在法律、有关法律问题的决定、法律解释和工作答复等共计1065 件法律文件中，全国人大与全国人大常务委员会各自制定的所占比重分别为14.18%和82.91%，其中后者是前者的近5.85 倍(具体情况如下表所示)。该情形推及地方性法规，地方人大常委会所占比重则会更甚。是故有学者提出，尽管全国人大常委会代为承担繁重的中央立法任务是合乎情理的，但是这种权宜之计不能改变全国人大常委会只是全国人大的常设机关的基本性质，如果绝大部分法律都是由全国人大常委会而不是全国人大制定，法律本身的人民性和民主性就成了问题［7］。所以，应当通过其他规范性途径来解释或具体细化全国人大和全国人大常委会各自的立法事项。譬如，按照静态的方式可以在《全国人民代表大会组织法》中明文规定，按动态的方式可以在新《立法法》第五十二条所规定的立法规划和年度立法计划中列明。

我国立法权主体各自制定法律情况表(1954.9.1～2014.11.1)

最后，还应该引起我们充分注意的问题就是，就立法权主体的内部分工来看，在立法规划(计划)、法案起草、草案审议和立法适用解释等场域，立法工作者特别是法制工作委员会中的立法工作者作为“隐性立法者”［8］，在立法程序中所发挥的实际作用是举足轻重的;而且立法实践中，国务院及其下属各部委负责了大部分全国人大及其常委会制定的法律的起草工作。作为面对专业性、工作量、组织机制等的需求而进行立法分工的这样一种内部安排，要摆脱“暗箱操作”所带来的控制和欺骗之患并体现当中的民主性，则互动性协商机制是不可或缺的。正如德雷泽克所指出的那样，如今人们更多地认为，民主的本质是协商，而不是投票、利益聚合与宪法权利，甚或自治，而协商互动的内容包括说服但却不包括压制、控制和欺骗［9］。所以，在立法规划(计划)、法案起草、草案审议和立法适用解释等场域的实际立法工作者的内部人员构成和分工上，人大应当充分发挥保障实际参与主体的自由且平等地位的协调作用，在加强组织约束、强化组织构成多元性的同时，适当地引入外部的公开机制。其一，所谓加强组织约束、强化组织构成多元性是指在明确实际立法者的责任与纪律的前提下，将立法专家顾问制度、重要立法事项的第三方评估机制、建立基层立法联系点制度、委托第三方起草法律法规草案等机制引入实际立法工作者的人员构成之中，实现实际立法者人员构成的多元性。其二，所谓外部的公开机制主要是指通过报纸、广播、电视和网络等媒介平台，广泛而公开地征求对法律法规规章的制定案和修正案草案的意见，并及时而全面地将公众意见采纳情况反馈给大众。这样一来，不仅能使隐性立法者不受外来强制和主观道德危机的干扰而独立立法，而且更能实现促进实质性民主在外在形式上推广和植入法律法规等内在效果这两者的共赢，以达致立法公开并提高立法质量的功效。

二、立法协商所采途径决定了协商的彻底性

立法本来就应该是人民意志的体现，因而保障人民通过多种途径参与立法活动是整个立法过程都应当遵循的原则，所以作为强制性规定的“应当听取意见”则贯穿于立法规划(或计划)、法案起草、草案审议和法案效果预测评估等各个环节。然而，意见的“出”和“进”是体现人民意志的法律之车的前后轮，“进”提供了积极参与、尊重和信仰的动力，而“出”则保障了方向的明确性、准确性，只有前后轮同时驱动运转，才能保证法律体系朝着完备的方向前进，才能最终顺利承载各项机制都能共同抵达“法治中国”的这一终极目的地。所以，强制性规定除了“应当听取意见”外，还应该再增加必不可少的另一项，而这一点将在下一部分论及，本部分主要集中于讨论现有的“进”这一路径。

就新《立法法》和《规章制定程序条例》等来看，立法协商目前所采用的听取意见的途径主要有如下五个方面的内容:

一是立法规划和年度立法计划编制中广泛征求意见并科学论证评估。二是行政法规在起草过程中，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式广泛听取有关机关、组织、人大代表和社会公众的意见，其中规章的起草还增设了书面征求意见这一形式。三是法律案有关问题具有较强的专业性或者需要进行可行性评价，应当召开论证会，听取有关专家、部门和全国人大代表等方面的意见;法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的，需要进行听证的，应当召开听证会，听取基层和群体代表、部门、人民团体、专家、全国人大代表和社会有关方面的意见;起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织机关切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见，并应当与所涉其他部门进行充分协商，起草单位也可以举行听证会。四是送审的法律案应发送相关领域的全国人大代表、地方人大常委会以及有关部门、组织和专家征求意见，送审的规章应发送相关领域的机关、组织和专家征求意见。另外，就规章送审稿涉及的主要问题，法制机构应当深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见;法律案审议结果报告前，人大常务委员会工作机构可以对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估。五是除经委员长会议决定不予公布的外，法律草案文本及其说明等向社会公布，征求意见。

从上述内容可知，立法协商所采用的听取相关的部门、组织、全国人大代表、专家和社会公众意见的途径主要是书面征求意见、座谈会、论证会、听证会和调研评估，以及网络等媒体形式。然而，新《立法法》及《规章制定程序条例》等对上述形式的采取存在强制性抑或选择性的模糊甚至矛盾的表述，这并不利于上述途径的真正落实。而且，当今比较流行的做法是通过网络征求意见，对此笔者认为不能一味看好或全盘倚重。面对互联网强大的去区域化力量，尽管有人坚信网络将激发民众参与政治决策的再次复兴，也有人认为网络使人越来越远离政治相关的论题，但不一定不可信的数码鸿沟假设也向我们揭示了，网络将会进一步强化原先就已经存在的民主参与的差异性［10］。譬如，就目前而言我国大部分农村地区的网络资源尚未真正进入村民的日常生活，不仅网络设备的普及度远不如广播、电视等平台，而且计算机操作技术的复杂度、学习和购置所耗费的成本与最终收益的利弊权衡等都不能有效地激励那些忙于生计的村民去掌握。这样，城乡之间的“数码鸿沟”无形之中就强化了原先就已经存在的城乡民主参与的差异，构成了城乡间的进一步不平等因素。

此外，我们还需注意上述听取意见的途径并未覆盖立法的整个过程，尤其在法律提案的起草、立法适用解释等场域还并未体现，而这就需要结合上一部分有关组织法上的安排，在委托立法、法律解释等制度中加强对协商途径问题的关注。

三、协商结果的反馈说明是完成回应型立法的最终且关键环节

承上所述，“出”所体现的是协商结果的反馈与说明，是对所征求的意见在制定出的已生效的法律法规中的体现。所以，立法实践作为一种集体理性活动，或群体社会思维，是在具有一定共同利益诉求的社会生活成员之间，通过信息交流而形成的共同社会认识［11］。这种协商过程与最终的立法结果之间的对接，实现了回应型立法的最终需求。正如诺内特与塞尔兹尼克所言，回应型法的一个重要方面就是界定使命，即把普遍的目的转化为具体的目标。回应型法在认识法律判断的复杂性和放松对服从的要求的过程中，表明了一种更广泛的理想。它把文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的方法［12］。

因此，就立法的反馈说明机制而言，新《立法法》则实现了一种从无到有的转换，具体而言它是通过如下几个条文来体现的:第三十七条规定，可以征求意见的重要的法律案应当对征求意见情况向社会通报。第三十八条规定，就可以开展评估工作的法律案而言，评估情况应当在法律委员会审议结果报告中予以说明。第五十四条规定，提出法律案的，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料;修改法律的，还应当提交修改前后的对照文本及说明。第六十三条规定，有关法律可以开展立法后评估，并向常务委员会提交报告。第一百零一条规定，全国人大有关的专门委员会和人大常委会工作机构应当按照规定要求，将对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。

总体而言，上述条文在一定程度上体现了立法活动中对所征求的公众意见的采纳反馈举措，但“可以”一词也对该种反馈机制大打折扣，而且第一百零一条所指向的规定还未完全成形。因而目前的上述反馈机制还并不完备，要达到中共十八届四中全会所要求的“健全”程度，则应当将反馈机制作为人大代表行使代表职权和立法活动征求公众意见的必经程序。此外，新《立法法》第六十四条规定了全国人大常委会的工作机构对法律咨询的答复备案制度，若在此基础上再加设公开制度，那么就不仅能将全国人大常委会的工作机构的职能发挥至更大的功效，而且重复问题也就不会再进一步地浪费更多立法、行政和司法资源了。

四、协商立法还需具备其他条件保障

尽管协商民主在我国现实国情中存在经济、社会、理论经验、文化和科学基础，而且还具备一定的宪法资源保障［13］，然而宪法的实施机制则并不理想，亟待加强和完备。所以，对立法协商而言，在保持其与中共十八届四中全会所部署的依宪治国共进的过程中，首要的是对公民、社团组织和机关的立法协商能力，尤其是个体公民的立法协商能力加以培育和提升。这一举措的实施，不仅能揭开罗尔斯“无知之幕”［14］对自由且平等的主体的蒙蔽，又能体现阿玛蒂亚·森以可行能力的扩展来界定发展的理论精髓［15］，而且还能对我国城乡差异、贫富差异、地理区位差异等两极分化现状加以限缩和消退，因而具有十分重要的历史地位和时代价值。

立法协商的能力不仅包含了协商过程中旨在说服别人的话语组织、对话交流、理解和推理等能力，还涉及了认同他者的角色转换和包容汲取能力。在对上述能力的培育和提升中，我们不能忽视加拿大学者沃伦所提出的“权利的语词内力量”，即通过权利的充分保障途径来实现这一目的，因为“当权利以互惠的认同方式成为政治文化的一部分时，它们有助于初始假设的平等，这就弱化了问题的敏感性并导致协商”［16］。而在众多权利中，以受教育权、劳动权和社会保障权为主的社会权利的保障则为协商能力提供了智识、物质和时间等前提条件。

首先，受教育权的保障主要为协商能力提供了智识前提。从古至今教育对于国民生计的关键作用已毋庸赘言。而且，荷兰宪法学者马尔赛文和唐对142 个国家的成文宪法进行比较研究后归纳出如下结论:54.4%的宪法规定了受教育权利和实施义务教育;22.5%的宪法规定了参加文化生活，享受文化成果的权利;23.9%的宪法规定了教育自由和学术自由的权利［17］。通过对以学习机会权、学习条件权和学习成功权等为主要内容的受教育权的保障，个体公民获得了参与协商的必备知识储备、认知能力和实践技能。其次，通过对工作权、报酬权、休息权、团结权和劳动安全条件保障等为主要内容的劳动权的保障，个体公民不仅获得了参政的物质基础，也具备了参政的时间保障。而且，企事业单位等劳动团体作为基层选区之一，其选举出的有关人大代表还可以直接参与立法活动。最后，养老、医疗、生育、工伤和失业等社会保险、社会优抚和社会救助等社会保障权的保障，也为个体公民解决了诸多“后顾之忧”，从而他们能够具备更多的时间、精力和健康体魄参与立法活动中的协商过程。

同样的，通过协商制定或修订的法律法规等，反过来又能为争取更平等、更广受益范围、更高水平的权利保障体系提供法律支撑。两者的良性互动，则将更加有利于全面推进依法治国目标的高效达成。

［注 释］

①蔡定剑认为，规范意义上的公众参与还包括让公众知晓信息并发表意见、咨询、参与和协作这前四个阶段。

②其他两项原则分别是指，国家利益、集体利益和个人利益相协调原则，权利和义务相一致原则。

③据《宪法》第一百一十六条、新《立法法》第七十四条和第七十五条的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。因此，本文中该语境组合下的“等”是等外之等，即指除法律和地方性法规外，还包括自治条例、单行条例和经济特区法规。

［1］［美］威廉·雷吉.协商民主:论理性与政治［M］.陈家刚，译.北京:中央编译出版社，2006:1.

［2］陈家刚.协商民主与当代中国政治［M］.北京:中国人民大学出版社，2009:24-25.

［3］蔡定剑.每个人都是改革的缔造者:蔡定剑论民主、法治与人权［M］.北京:法律出版社，2011:81-82.

［4］许崇德.宪法［M］.第2 版.北京:中国人民大学出版社，2004:47.

［5］［英］约翰·密尔.论自由［M］.许宝骙，译.北京:商务印书馆，2007:4-5.

［6］刘松山.修改《立法法》的若干建议［J］.交大法学，2014(3):18-25.

［7］冯玉军.《立法法》修改建议及理由［J］.浙江工商大学学报，2014(6):3-9.

［8］卢群星.隐性立法者:中国立法工作者的作用及其正当性难题［J］.浙江大学学报(人文社会科学版)，2013(2):76-88.

［9］［澳］约翰·S.德雷泽克.协商民主及其超越:自由与批判的视角［M］.丁开杰，译.北京:中央编译出版社，2006:1.

［10］［德］阿克塞尔·霍耐特.自由的权利［M］.王旭，译.北京:社会科学文献出版社，2013:497-501.

［11］石东坡.“后体系时代”的立法实践范畴新论:基于修改《立法法》的思考［J］.江汉学术，2014(1):32-40.

［12］［美］诺内特，塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法［M］.张志铭，译.北京:中国政法大学出版社，1994:93-100.

［13］戴激涛.协商民主研究:宪政主义视角［M］.北京:法律出版社，2012:200-216.

［14］［美］罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，何包钢，译.北京:中国社会科学出版社，1988:131-136.

［15］［印］阿玛蒂亚·森.以自由看待发展［M］.任赜，于真，译，北京:中国人民大学出版社，2002:8-16.

［16］陈家刚.协商民主与政治发展［C］.北京:社会科学文献出版社，2010:359-360.

［17］［荷］亨利·范·马尔赛文，格尔·范·德·唐.成文宪法的比较研究［M］.陈云生，译.北京:华夏出版社，1987:159-161