论我国金融纠纷多元化解决机制的完善—以域外ADR的现代发展为切入点

■ 相庆梅 副教授 王 蕾（北方工业大学 北京 100144）

金融纠纷的概念界定

金融纠纷，也称金融投资者权益纠纷，是指在金融投资活动中产生的各种争议和纠纷。按专业领域来区分，金融争议包括证券、银行、保险、基金等行业纠纷；按照金融工具内容的不同，可以分为现金类金融争议和衍生类金融争议，现金类分为证券类和其他现金类，衍生类分为交易所交易的金融衍生品和柜台金融衍生品。尽管现代金融争议的各方权利义务关系非常复杂，难以厘清，但总体来看，金融纠纷呈现出以下特点：

金融投资者权益纠纷主体有别于一般的商事争议。既有可能是平等主体之间的争议，也有可能是不平等主体之间由于金融交易而产生的争议。不同类型的金融争议在难易程度上有很大的区别。最为典型的是有关金融衍生品的争议，往往涉及很强的专业知识和法律适用问题，甚至是法律漏洞和监管缺失，而传统争议则较为简单。金融争议的当事人以能够得到实际偿付为首要目标。如何在全球化日益深入的情形下，有效维护自身的合法权益，得到自身应得的偿付，往往是当事人考虑的重要因素。

我国当前金融投资者权益纠纷解决的具体途径

（一）诉讼

诉讼解决机制，主要是通过民事诉讼的方式进行。此种方式为典型的公力救济，即通过人民法院、运用实体法来解决纠纷，通过诉讼方式解决金融纠纷具有程序保障性，并且在纠纷解决中当事人具有起诉的选择权和应诉的强制性。诉讼方式的优点在于其程序规范，能够更好查明双方纠纷的真相，且诉讼程序所具有的终局性原则决定了诉讼方式解决纠纷的彻底性。但相较于非诉讼纠纷解决机制，诉讼方式又具有明显的弱势。如法院受案范围有限，诉讼成本高，包括经济成本、时间成本、伦理成本等，同时由于法院采用严格的证据规则，增加了受害人举证的困难，而诉讼所采取的公开审判原则也不利于保守当事人的某些秘密。

（二）仲裁

首先，自主性更强。现代仲裁制度充分体现了当事人意思自治原则，因此与诉讼相比，当事人更容易接受裁决结果并自动履行裁决，有利于化解银企矛盾，减少纠纷的对抗。其次，仲裁员往往从众多专业人士中选任。对于一些事实问题远比法律问题复杂的案件，由内行的仲裁员裁决更具优势。另外，保密性好。仲裁一般以不公开审理为原则，对于不公开审理的案件，仲裁法及有关仲裁规则大都规定了相关人员的保密义务。既避免泄漏商业秘密，又使案件的解决处于一对一的简单状态，不会像诉讼那样产生重大社会影响，引发更多新的矛盾和讼争，有利于矛盾的化解和最终解决，有利于维护当事人的商业形象。最后，仲裁的优势体现在其具有独立性强、快捷性、灵活性和经济性等特点。

（三）调解

调解方式一直被认为是最具东方特色的纠纷解决方式，其在民事纠纷解决中发挥了巨大作用，在金融纠纷领域中也不例外。我国银行业协会于2010年6月印发了《关于建立金融纠纷调解机制的若干意见（试行）》，设立金融纠纷调解中心，受理会员单位之间以及会员单位与客户之间的部分纠纷。将金融纠纷交由银行业协会调解中心调解有如下优点：一是经济性。调解中心调解纠纷不收费。二是保密性。除双方当事人要求或同意外，调解过程不公开。调解事务有关工作人员不得披露调解过程的有关情况。三是公正性。调解依据法律、法规、规章、政策和参考行业惯例，在当事人双方自愿平等的基础上进行。但是，它也有局限性：一是不具备强制执行力。经调解达成的协议仅具有民事合同的性质，调解协议要靠当事人主动履行，如果当事人不履行，仍需诉讼或仲裁。二是受理范围窄。它只能调解银行之间的争议或者银行与客户之间的小额争议。

尽管我国金融诉讼方式取得了很多发展，但依然存在诸多不足。从司法实践看，要通过诉讼解决金融纠纷还是要受到诸多因素的制约。这个基于这种现状，有学者针对证券行业的纠纷指出：“起诉不受理、受理不开庭、开庭不判决、判决不执行，是中国证券民事赔偿案件的现状。有法不依、执法不严、违法不究，甚至知法违法，是阻碍证券民事赔偿案件顺利进行的直接原因”。因此，完善金融诉讼制度迫在眉睫。而从仲裁角度而言，仲裁机构单一、仲裁规则不适应金融纠纷的特殊性等问题也很突出；至于金融纠纷调解这种解决方式更是没有得到广泛应用，很大程度上成为休眠机制。为此如何完善金融纠纷解决机制，以应对现代商业的快速发展就尤为必要。

纵观国外，近20年来，强调纠纷多元化解决的ADR浪潮此起彼伏，笔者希望通过梳理域外ADR的现代发展，寻求到有利于完善我国金融纠纷解决机制的方案。

域外商业纠纷解决机制的现代发展

纵观域外，随着社会多元化需求的发展，商业纠纷领域的解决机制也日趋多元化。一般把诉讼外商业纠纷的解决方式称之为ADR，它是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，根据其字面译为“代替性（或选择性）纠纷解决方式”，也可根据其实质，译为“诉讼外纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”等。

（一）ADR表现形式的现代发展

下面主要介绍现代ADR形式在美国的基本状况，也包含其他国家ADR的情况。

1.安抚和谈判。安抚（Conciliation）是让第三方将当事人带到谈判桌上。抚慰者的工作主要是分别处理纠纷主体，消除他们之间的怨恨，并且找出双方的共同点。而谈判是为了解决纠纷而进行的当事人之间的交涉，中立的第三人并不参与纠纷的调停过程。这样的谈判有两种情形，一是由当事人本人进行，另一种是律师等作为当事人的代理人或建议人参与。

2.调解。调解是一种比较自主的程序，在这个程序中调解人起促进作用，并负责推动争议双方纠纷解决的进程。他们在这个过程中对案件不做是非判断，也不对赔偿进行具体的规定。这种程序是既受控制，又倡导合作的形式。纠纷中所涉及到的一切问题和任何可能发生的结果都会在调解程序中所讨论到。少数复杂的案件通常会在一天之内，通过“全体会议”（allhands）来解决。而在一些典型的案例中，律师往往在解决纠纷会议之前先递交简报并提供一些相关文件。而调解人作为一个公正、中立、平等的推动者，会倾听各方的观点并且会积极探索各种可行的解决方案，其主要任务是以各种方式促成当事人之间的沟通，澄清事实，就涉及当事人利益的问题进行探究，将着眼点集中在解决问题上；最后会帮助当事人自行寻找一个各方都能接受的解决方法。而如果纠纷在多方努力的情况下仍然不能达成一致的意见，当事人会向调解人询问一些解决意见或者让他们推荐一些解决办法，调解人有义务提供一个经过深思熟虑后的解决方案。

3.附设在法院的仲裁。附设在法院的强制仲裁兴起于美国20世纪五十年代。最早采用这种现代ADR方式的是美国加利福尼亚州和宾夕法尼亚州东部地区的法院。后来，鉴于该类仲裁方式取得的成效，美国国会于1988年颁布法律，指定密西根州本部区法院等10个地方法院试点推行法院附设强制仲裁方式。这种方式的仲裁更接近传统意义上的诉讼，即由一个中立的第三方听取双方的辩论，然后作出一个最终的对双方均有约束力的裁决，并且此裁决可由法院予以强制执行。

（二）现代ADR的特点和功能

非正式性。ADR的不正式性是其最基本的特征。在ADR程序中，多数案件都不需要正式的起诉，大量的书面文件或者证据法规。这种非正式性对当事人是非常重要和具有吸引力的，因为某些当事人会因为诉讼而受到压力或者没有足够能力参加正式诉讼程序，从而倾向选择这种非正式的纠纷解决程序。

适用的公正性。ADR的重要特点是，每个案件都能基于对具体案件的正义原则，通过第三方或者是当事人之间的对话来解决，而非适用统一的法律标准。因此，我们不能寄希望于ADR的体系能够建立合法的判例（legal precedent）或者对法律和社会规范做出改变。因为法律是稳定和统一的，而ADR则是做为一种延伸的更加有效的解决问题的一种方法。

当事人的直接参与性。ADR程序是由当事人直接参与，自己寻找解决方式，并且在双方当事人之间有直接的对话和机会来促进和解。而且，ADR的整个过程更加注重对隐私的保护，而在如何找到解决问题方法上也更加灵活，不需要法庭传唤也没有很多的强制性。由于许多人对谈判、调解解决方式的认可度和满意度远远超过法院决定模式的解决方式。因此，当事人参与自主决定解决问题，为自己提供调解的机会，以及灵活的解决方式都成为提高ADR服从率和满意率的重要因素。

（三）现代ADR在纠纷解决体系中的功能分析

1.促进并补充司法改革。ADR为司法体系改良提供了一些新途径。目前，司法对ADR的运用本身已经检验了这种新的模式可以使现有司法程序得到延伸，并且可以结合现有司法程序使用。可以说，ADR为司法体系创造了一种多元化的选择，它即可以做为一种新的方法与法院现有程序相结合来办理案件，也可以在一些法庭很难解决的纠纷中，与司法程序相分离。

此外，ADR还可以给弱势群体提供解决纠纷的机会，给他们是否运用和怎样运用司法体系提供专业意见，并且教他们如何处理法院解决效果不好的纠纷，包括复杂的商业纠纷，或劳动管理纠纷。例如，波多黎各的圣胡安纠纷解决中心提供ADR服务，这个中心自1983年成立以来作为纠纷投诉的交换中心，为客户提供意见并推荐其他提供调解服务的机构或法院。该纠纷解决中心从创立开始，接待人数逐年上涨，近年来平均每年处理的纠纷超过2000件，大大降低了法院的堆积案件。尽管由于缺乏相关书面文件有可能引起结论的不确定性，但是这种利用调解为中心的方法来评估纠纷，提供建议，推荐解决方案的做法方案对广大弱势群体非常有吸引力。

2.专业ADR程序更适合现代社会纠纷的多元化发展趋势。专业的ADR程序，对于一些技术性强或者案情复杂的纠纷较之于法院解决可以得出更好的解决方案。在美国，有专门的ADR程序会处理建筑、环境和专利等领域中所发生的纠纷。这些纠纷如果没有专家的意见很难得出最好的结论，所以这些领域中的ADR程序也代替了普通的法院诉讼程序。在发展中国家，如乌拉圭、泰国、乌克兰等都在实验性的运用专业ADR程序解决商业纠纷。此外，南非政府采纳并吸取了调解和仲裁的方式，将这种方式作为解决劳动纠纷的首要措施，并且取得不错的效果。另外，在解决如种族冲突，公共环境纠纷或家庭纠纷中，即便法院在解决这些纠纷中更加理性，但专业的ADR程序在解决这类纠纷中仍然更加有效。例如，在马来西亚，政府官员就必须接受民族间冲突的培训。

3.增加人们对纠纷解决的满意度。高额的费用，案件审理的延迟都破坏了人们对现行司法程序的满意度，并且当前人们认为和解和人际关系的重要性远远超过在纠纷解决过程中赢得胜利。所以ADR能在这些方面增加了人们对纠纷解决的满意度。在ADR发展早期，人们对解决纠纷的关注点仅仅是在费用、容易度和是否延迟上。但除了这些方面，现代ADR对人们的影响体现在了更深层次的细节上，如纠纷解决结果的创造性，包括ADR对正在进行的商业关系和私人关系的维持以及当事人对整个系统的信心上。现代ADR对当事人在纠纷中的各个环节都产生了积极的影响。

4.便于弱势群体实现对正义的追求。如果使用正式司法程序，有一些资源是弱势群体难以得到的，而且法庭有可能对妇女，少数民族或其他一些团体产生一些歧视。另外，与法院较远的距离，使一些住在偏远地区的人很难参与诉讼。而ADR可更好地实现弱势群体对正义的追求。

完善我国金融纠纷的多元化解决机制的具体建议

（一）完善金融诉讼制度

金融纠纷往往涉及人数众多的受害人，而如何在诉讼中正确处理群体性金融纠纷带来的不便，这就需要对相关诉讼制度进行完善。在我国现行的民事诉讼制度中，代表人诉讼制度为现行可用来处理群体性金融纠纷的主要途径。但通过在共同诉讼理论基础上建立起来的代表人诉讼制度来解决群体性金融纠纷，由于其现行具体规则的概括性而导致适用上缺乏可操作性，又只能是在共同诉讼的范畴内发挥其功能，这对于金融群体纠纷的解决尤显捉襟见肘。

针对群体金融纠纷，上证联合研究计划课题组曾提出两种选择。一为策略性的选择，即示范诉讼，由受害者中一部分人先期提起诉讼，在取得胜诉的情况下，其他受害者此后提起诉讼，既会给侵害人施加一定的压力，又可利用先期诉讼的结果，使其后的诉讼较能实现投资者利益保护的政策目标。二为制度性的选择，即确立集团诉讼模式。具体来说，借鉴美国集团诉讼模式中滥诉现象的教训，立足我国现状，对我国代表人诉讼制度进行修正，如规定集团诉讼提起的前置程序条件，采用律师强制代理主义等，笔者认为，建立示范诉讼制度可能是比较符合我国当前司法和社会环境的更好选择。在针对保护银行消费者诉讼的问题上，应充分利用小额程序，以更好解决小额金融纠纷。为此，有必要对小额程序的适用规则进行更完善的规定。

（二）完善金融仲裁制度

1.加强金融仲裁人员的专业化建设。我国现行金融仲裁制度存在着效率有待提高、专业性有待加强、具体规则有待细化的问题。因此，应当充分利用现存的200多家仲裁机构，形成一个覆盖全国的金融纠纷仲裁解决网络，同时为进一步走向国际打下良好的基础；由我国的证券监督管理部门进行认证，设立一个专家人才库，建立一支能够公正、高效解决金融纠纷的仲裁员队伍；制定统一的证券纠纷示范仲裁规则，即由我国的证券监督管理机构会同中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会等审理金融纠纷案件较多并有一定操作经验的仲裁机构共同制定统一的纠纷仲裁规则示范规则；规范金融纠纷仲裁条款。

2.建立多元化仲裁体系。对于完善我国现存金融纠纷仲裁解决机制，特别是针对证券纠纷，应建立多元化的证券仲裁机构体系，改变中国当前仲裁机构单一的局面，既有一般的商事仲裁机构来受理证券仲裁争议，同时又建立专门的证券仲裁机构。可以在上海、深圳证券交易所建立证券仲裁部门，在一些中心城市的仲裁委员会和中国国际贸易仲裁委员会建立专门的证券仲裁部门；此外，应尽量扩大仲裁事项的范围，如明确证券仲裁不仅适合于证券合同纠纷，还包括证券侵权纠纷，同时明确有些争议不属于证券仲裁的范围。

（三）构建金融争议的调解制度

调解根据调解主体的不同，可以分为司法调解和非司法调解。非司法调解，是指在司法机关之外，由特定机构从业人员主持的调解，如中国国际贸易促进委员会、中国国际商会调解中心组织实施的调解等。司法调解，是指人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

建立金融纠纷的行业调解与法院联动调解机制。结合以往的金融调解实践经验基础，我国应建立金融纠纷的行业调解与法院联动调解机制，使得在充分发挥金融行业组织调解功能的同时，发挥法院的调解功能，使金融行业调解与法院调解实现联动，才能使金融纠纷最为公正、高效地得到解决。在实践中，我国许多地方的法院与行业协会都对该联动调解机制进行了有益的探索。笔者认为，应在中国银行业协会、中国证券业协会等行业自律监管组织的基础上成立一个统一的金融争议调解委员会，并向独立法人的地位发展；由最高人民法院与中央金融行业协会会签调解联动工作办法。充分发挥各自的优势，避免各自的劣势，实现行业调解与法院调解的优势互补和工作互动。

（四）其他金融纠纷解决机制的进一步完善

1.协商方式。所谓协商，是指争议的双方当事人，就争执的问题进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为。协商得以形成，可能是基于体谅的心理，也有可能是基于妥协或者认同的心理。协商是基于当事人双方有协商的意愿及行为，在程序上简单、灵活，在结果上能够充分反映当事人的意愿。但缺点是协商结果缺乏强制执行效力，有可能最终还是要通过诉讼或者仲裁等方式解决。

2.内部投诉机制。我国金融机构系统内部很少为消费者投诉、维权、解决争议提供适当的途径，或金融机构内受理投诉的部门地位不高、权力不够、服务意识不强，消费者往往不得不诉诸于外部途径解决争议。2006年我国证监会发布的《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》才有了这方面的规定，同时《深圳证券交易所创业板市场投资者适当性管理实施办法》为落实上述规定也制定了一些具体措施，这是一个很好的开端，但还是过于简单，有待进一步完善。

3.申诉调查员制度。在金融投资者权益保护问题上，应设立中立机构为资者权提供专门的资者权纠纷解决服务。该机构独立于金融业监管部门，同时由于监管部门合作，监管部门可以指派该申诉处理机构的负责人，并对其活动进行监管，以确保其中立性和公正性。申诉处理机构设立“调查专员”，由具有专业性或者金融相关背景的人员组成，以确保处理专业问题的能力。尽管该制度的提出，是建立在银行业纠纷的基础之上的，我们也可以借鉴有效经验，将其广泛运用于各类金融纠纷，以丰富纠纷解决机制类型，为当事人解决金融纠纷增加选择项，从而构建更为科学合理的多元化金融投资者纠纷解决机制。

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