浅析刑事政策与刑法体系的贯通

喻蕾

（中南财经政法大学刑事司法学院，武汉430073）

浅析刑事政策与刑法体系的贯通

喻蕾

（中南财经政法大学刑事司法学院，武汉430073）

1970年罗克辛发表《刑事政策与刑法体系》一文，将刑法教义学与刑事政策这一研究推向高潮。刑事政策与刑法教义学之间结合乃至贯通，近年来成为我国学界关注的重要问题。李斯特、罗克辛关于刑事政策与刑法之间关系的主张，对我国刑法中刑事政策与刑法体系意义为“四要件”到“三阶层”犯罪论体系转变；刑事政策对刑法教义学的目的引导；刑法对刑事政策的边界控制。

刑事政策；刑法体系；刑法教义学；李斯特鸿沟

一、刑事政策的诞生

（一）刑事政策的诞生

近代刑事政策诞生于三个条件。一是刑罚目的的转变。二是犯罪学的出现。[1]三是政治与法律形式上的分立。[2]

（二）刑事政策的性质

刑事政策是一种批判的刑法学。刑法自身不灵活和滞后性的缺陷，催生了刑事政策学科，它又是一种着眼于刑法之上的政治考虑，且是在对刑法的批判基础上产生的。刑事政策偏重于社会防卫。“刑事政策具有宏观性、概括性和灵活性的特点，其价值追求是功利、效率和效益；而刑法具有规范性、具体性和稳定性的特点，其价值追求是公平、正义和人权”。[3]德国著名刑法学家李斯特有一句经典名言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。刑事政策与刑法在互动贯通中发展。二者之间关系的论点有：一是认为刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据，刑法则是刑事政策具体化。但二者不可彼此替代。二是认为二者的关系是一种以刑事政策指导刑法为主的复杂关系。三是认为二者是一种交叉关系而不是重合关系，主要内容是刑事政策的法律化及刑法政策化。[4]

笔者认为，现阶段刑事政策与刑法是相互独立的，各有其侧重点和重心；其次在预防犯罪和保障公平、正义和秩序的目标下，各自又发挥其功能和扮演其应有角色；为充分发挥刑事政策与刑法的功能，在动态中寻求最优化的平衡点，以达到保障人权和保护社会的最优化价值目，二者最终的趋势是贯通融合。

二、从“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”

（一）“李斯特鸿沟”

李斯特认为的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。他为刑事政策、刑罚体系设定了不同目标：一方面，他将体现整体社会意义目的、与犯罪作斗争的方法，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国与自由的机能——法律的平等适用、保障个体免受“利维坦”的干涉的机能，则应归于刑法。[5]

李斯特认为法律科学必须“成为并且保持其作为一种真正的体系性科学，因为只有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，否则，法律适用就总是停留在业余水平之上”。[6]刑法作为规范学科是一种教义学，而刑事政策作为经验科学是一种事实学，二者有各自的疆域，此即“李斯特鸿沟”。

（二）罗克辛关于刑事政策与刑法之间关系的主张

为克服“李斯特鸿沟”，罗克辛主张将刑事政策整合，进入以犯罪论为基础的的刑罚体系。他认为，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系性之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起”。[7]

罗克辛从刑事政策的视角出发，对构成要件符合性、违法性、有责性，分别加以观察、展开、体系化，并做了大致勾勒。在他看来，构成要件层面的刑事政策机能在于满足法治国的明确性要求，且有必要体系地划分为行为犯与义务犯违法性层面的刑事政策机能。在罪责层面，需要讨论的核心问题是原则上应科处刑罚的举止，是否需要和多大程度予以处罚。在罗克辛看来，更为准确的用语是答责性，而不是罪责。罪责只是决定刑事答责性的因素之一，有关预防的观点也决定着需罚性。[5]

在构成要件方面，罗克辛认为正确的做法是：在行为犯领域，行为人支配着各个构成要件行为，这种支配就决定了犯罪行为支配。在义务犯领域符合构成要件的仅仅是违背了刑法之外的义务。

对于个别性的正当化事由来说，阐明秩序框架的任务，就是通过对于典型的事实举止的状况的研究，得出该领域的现象学；按这种方式，社会生活现象，几乎是一幅正当防卫地图。下一个任务，是将自我保护原则、权力证明原则和比例原则，作为规范性的指导原则，画进描述正当防卫的地图的各个分区里。

在“罪责”的这一犯罪阶层，一方面，通过重新解释德国刑法典关于紧急避险的规定，罗克辛论证了刑罚并非总是与罪责同在，引入了预防必要性的概念，将传统的罪责扩充成责任。另一方面，罗克辛将理论上对罪责的实质内容的不同理解归纳为五种观点：作为“能够不这样行为”的罪责、作为法律反对的态度的罪责、作为必须为自身个性负责的罪责、作为根据一般预防需要归咎的罪责以及作为不顾规范可交谈性的不法行为的罪责。[6]

罗克辛的结论是：刑法是这样一种形式——人们将刑事政策的目的设定，转化到法律效力的框架之内。教义学明显更像一种体系化的概念金字塔。由于出现越来越多的抽象的东西，它们也越来越远离现实，为全面地检查规则的素材，就有必要研究刑事政策上的观点。在将合目的性的考虑等同于刑事政策的考量问题上，他继承了李斯特的思想。将目的理性等同于刑事政策的目标指引，他所谓的目的理性的犯罪论体系，本质上便是要求犯罪论体系的构建，必须考虑刑事政策目标的设定，这意味着刑法体系的刑事政策化。

（三）罗克辛构建刑法体系的思考

罗克辛首先从以存在论为根基的体系性方案论述。其出发点是：刑法上的不法要从刑法的任务中导引出来；罪

责则要从具体处罚目标中推导出来。从刑罚目的中到引出不法的构造，从立法论——刑事政策上的立场出发，辅助性的法益保护可以推出这样的结论：刑法必须保护自由权和受到平等对待的权利，也要禁止起草那些纯粹道德的或者直接的父权主义的刑法规定。从这个不法构想中产生了客观归属理论。

一是法益保护。“对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的那些东西，称为法益。”[7]罗克辛认为，辅助性的法益保护才是刑法的任务。法秩序必须禁止人们，创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险，如果行为人在某个侵害法益的结果中实现了这种风险，那么实现这种风险就要作为一种符合构成要件的行为归属到该行为人身上。

二是客观归属论。罗克辛所支持的刑事政策所取得的决定性成果是从这个不法构想中产生了客观归属理论，该理论设置了一个前提即实现不被容许的风险。客观归属理论还适应到了“假设承诺”、正当化事由中去，从刑事政策的角度来思考归属理论。目前学说上存在解释以及适用混乱的问题，相同的案例有不同的阻却归责方法，这种现象表明概念内涵的不明确性，仍然有待进一步的梳理、澄清。[8]

三是罪责和答责性。罪责是从对个人施加处罚目标之中推导出来的，且该范畴中要加入预防理论。罗克辛认为具有双重意义的预防导向的刑罚方案，还必须受到犯罪人的罪责的限制：任何人不得在没有罪责的情况下遭受处罚，且刑罚的严厉性也不得超越罪责的范围，此便是“罪责原则”。他认为，刑罚同时取决于两个因素，其一是用刑罚进行预防的必要性；其二是犯罪人罪责及其大小。他将这个范畴——罪责，称为“答责性”，并认为，该“答责性”范畴取决于两个要素：罪责，以预防为目的的处罚必要性。这两个要素同等重要。

三、对中国刑法的借鉴意义

（一）“四要件”到“三阶层”犯罪论体系转变

1.四要件理论在逻辑上陷入死循环

四要件理论在结构上，犯了同义反复的错误。四要件理论也未能厘清整体和部分的关系。即根据四要件理论，只有具备四要件的行为才构成犯罪，但只有构成犯罪的行为才能具有犯罪客体、犯罪的客观方面等四要件。该理论在逻辑上陷人了死循环。

2.四要件理论没有阶层顺序

四要件之间是一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。[14]虽然四要件通常是按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样一种顺序排列的，但这种顺序不是不可变更的，而是可以随意排列的。

3.四要件理论缺乏出罪机制

如果说“无行为则无犯罪”，主要解决刑事责任的客观根据；那么，“无责任则无犯罪”，就是要解决刑事责任的主观根据问题。[9]陈兴良教授指出，四要件理论中的罪过理论还停留在心理责任论阶段，缺乏归责要素。我国学者试图建立“罪一责一刑”的刑法学体系，但这一做法并不能改变四要件中没有归责这一事实，[10]且使刑事责任成为无关紧要的刑法概念。

4.出路：从“四要件”转变到“三阶层”

我国的犯罪构成体系是平面的，一旦四大要件“拼凑”成功，即能得出一个人有罪的结论。日本的“三阶层”体系则是立体的，各要件之间存在明确的位阶关系，有学者将其比喻为“剥鸡蛋”；在认定犯罪时，必须严格按照犯罪构成要件之间的位阶关系依次判断，这一过程也是去罪化的过程。采用“四要件”体系给我国刑法理论、司法实践带来负面影响，要努力将“三阶层”体系引入。

（二）刑事政策对刑法教义学的目的引导

“刑法教义学受到制定法以及议会决定的刑事政策的影响：这两者预先确定了教义学工作的研究对象，也就是说，确定了教义学的输入端。”[11]罗克辛第一次明确提出刑法教义学必须以刑事政策为指导方向。其构想是刑法教义学是由刑事政策目的指导的。他的出发点在于，“在一个依据目的和价值的论证原则里，寻求解决实体的和体系的问题”，避免先前那种忽视规范论的理论。

（三）刑法对刑事政策的边界控制

“刑法作为实体法，在自己的现代形态中，一直希望制定和发展自身的实体法标准，以便以具体运用为目的，设定有关规范的内容尤其是界限。”[12]因而刑法必须坚持罪刑法定和谦抑原则等基本准则与规范。而刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。刑法制定具有严格的程序和主体要求，刑事政策的制定必须受刑法教义学的制约，否则将损及刑法及罪刑法定原则的价值和尊严。

四、结语

罗克辛最重要的贡献在于将答责性、责任、预防可能性相区分，在责任中加入预防可能性，但他的贯通也不彻底，对规范的机能考虑不足。在法治社会，刑事政策与刑法各自有其应有之地位，两者不能互相替代，也不能混为一谈。刑事政策本身外在于刑法体系，其进入刑法体系只能以“目的”作为“管道”，否则带来的只能是刑法体系的崩溃。当目的进入教义学体系时需予以限定，如合宪性审查，同时要以物本逻辑来限制规范论的极端化。刑事政策与刑法之间处于一种双向互动式的动态关系过程中，刑事政策与刑法的贯通对于充分发挥刑事政策和刑法各自独特的功能，最大限度地预防、抑止和控制犯罪具有重要意义。倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法都应该坚持的基本原则，当前的“宽严相济”刑事政策是我国应该长期坚持的政策，而刑法应在这一刑事政策之下适时修正以适应社会的发展，当然刑法适用过程中遇到的问题，也应引起对刑事政策的反思与调整。刑事政策与刑法应充分发挥其独特的功能，让两者在贯通的态势中寻求最优化的平衡，这对于最大限度地预防、抑止和控制犯罪具有重要意义。

[1][德]耶塞克、魏根特.德国刑法总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001.

[2]劳东燕.刑事政策与刑法体系关系之考察[J].比较法研究，2012(2).

[3]柳忠卫.刑事政策刑法化的一般考察[J].法学论坛，2010(3).

[4]魏东.刑事政策与刑事法律关系的三个层面[J].四川警官高等专科学校学报，2005(3).

[5][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2011.

[6][德]罗克辛.德国刑法学总论（第一卷）[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005.

[7][德]克劳斯·罗克辛.刑法总论[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005.

[8]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992：598.

[9]陈兴良.从刑事责任理论到责任主义：一个学术史的考察[J].清华法学，2009(2)：22.

[10][德]沃斯·金德豪伊泽尔.适应与自主之间的德国刑法教义学———用教义学来控制刑事政策的边界[J].蔡桂生，译.国家检察官学院学报，2010(5).

[11]王世洲.刑法的辅助原则与谦抑原则的概念[J].河北法学，2008(10)：10.

[12]储槐植.刑事一体化[M].北京：法律出版社，2005：258.

［责任编辑：王鑫］

DF438

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1005-913X（2015）12-0064-02

2015-11-17

喻蕾(1991-)，女，湖北宜昌人，硕士研究生，研究方向：德日刑法。