软条款信用证的启示

文/郎宝玺 编辑/白琳

软条款信用证的启示

文/郎宝玺 编辑/白琳

对何谓软条款，还需要结合当事人的交易习惯和做法进行判断，而不能简单地下结论。

业务背景

业务类型：进口信用证来单

开证日期：2014年3月14日

交单行：韩国E银行

来单金额：USD546842.79

开证申请人：辽宁Y公司

信用证受益人：韩国N公司

进口商品：鳕鱼

业务经过

2014年3月14日，辽宁Y公司要求在M银行开立以韩国N公司为受益人的即期自由议付进口信用证，效期为2014年4月15日。汇票中的“Drawee”为开证行，金额USD558000.00，进口鳕鱼。信用证条款中除了要求正常的发票、箱单和全套提单外，同时要求“付款条件是在信用证有效期内收到受益人提交的没有不符点的正点单据和申请人提交的证实申请人已经收到船务公司的货物到港通知的证明（Payment will be effected against documents with no discrepancy and the applicant's certificate certifying receipt of the arrival advice from shipping company within the validity of L/C）”。

当时，M银行指出以上条款有信用证软条款的嫌疑，建议申请人删除。但申请人解释称，此条款为鳕鱼交易中的行规条款，且此前就鳕鱼交易已在M银行开立过相同条款的信用证，而受益人也是长期合作的老客户，不会出现问题。后M银行又咨询了水产品交易的专业人士后，亦被告知此条款确实属于行规交易条款。M银行遂于当日将此信用证开出。

2014年3月28日，M银行收到交单行韩国E银行寄来的单据，索汇金额为USD546842.79，汇票由受益人出具，并由交单行背书。单据除申请人的证明书未提供外，其他单据单证相符。因缺少申请人证明书，M银行留存单据，等候申请人进一步指示。2014年4月15日，M银行在收到开证申请人已经收到货物的证明书，并被告知同意付款后，遂于当日对外进行了支付。

2014年4月22日，M银行收到韩国E银行的MT791报文，向M银行索要迟付利息USD243.28。M银行马上通知开证申请人辽宁Y公司，并发送MT799电文向E银行说明，根据M银行信用证中关于“付款条件是在信用证有效期内收到受益人提交的没有不符点的正点单据和申请人提交的证实申请人已经收到船务公司的货物到港通知的证明”的条款，只有在申请人提供证明书之后，才能完全单证相符并付款。与此同时，开证申请人辽宁Y公司也积极商洽受益人放弃迟付利息。因受益人为辽宁Y公司的长期客户，因此韩国E银行最终放弃了追索迟付利息的要求。

案例分析

上述案例有两个焦点问题。

第一，该案信用证中关于“付款条件是在信用证有效期内收到受益人提交的没有不符点的正点单据和申请人提交的证实申请人已经收到船务公司的货物到港通知的证明”的条款是否构成所谓的“软条款”？

首先，要搞清什么是信用证软条款。信用证软条款是指不可撤销信用证中规定信用证附有条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约存在风险隐患的条款。信用证出现软条款的后果，是信用证的支付被申请人或开证行单方面所控制，使得作为出口方的受益人收取货款的权益无法得到保障。软条款由于依附在“信用证”这一具有银行信用的结算方式上，加上其形式千变万化，没有固定的模式，可以随意制定，特别是一些软条款的表述十分专业，使其难以被非资深的专业人员所注意和理解，隐蔽性很大，一般不易引起受益人的警觉，因而，常常被不法商人用作欺诈、违约、拒付的有效手段和工具。

其次，应学会判断信用证的软条款。对于信用证软条款的判断，国际上并没有统一的标准，UCP600和ISBP也没有对此做出规定，但可以肯定的是，软条款是违背UCP基本精神和原则的。实践中，信用证的软条款大致可以从以下几个方面进行判断。

一是规定信用证暂时不生效，开证行另行指示或通知后方能生效的。在此类信用证中，待通知的项目有装船

期、船名及装载数量等，生效条件有以买方取得进口许可证为条件等。实践中，一旦市场行情发生不利于买方的变化，开证申请人就可以不发通知而使信用证无法生效；或者直至信用证的有效期即将届满时方发出通知，造成卖方延迟装运或者缮制单据，从而产生不符点，给开证行拒付创造条件。

二是信用证规定必须在货物抵达目的港经买方检验合格后方才付款。在此种情况下，信用证项下银行的付款保证无从谈起，实质上将信用证付款方式改成了托收业务，卖方承担了全部收汇风险。

三是信用证规定某些单据必须由指定人签署方能议付或付款。例如，规定由开证申请人或指定的人签发商检证书。这种信用证效力全部依赖开证申请人（买方）的签署，如果买方以货物不符为由拒签商检证书，则受益人（卖方）因缺少单据，根本无法向银行申请议付或请求付款。即使特定人签发了商检证书，但开证行也可能以签名与开证申请人在银行的留底不相符为由而拒绝付款。

四是无明确的保证付款条款，或对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件。如明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。这样，当买方拒绝承兑卖方开出的汇票时，银行就拒绝付款。或者表示货物清关后才支付、收到其他银行的款项后才支付等。

五是有关运输事项如船名、装船日期、装卸港等须以开证申请人修改后的通知为准。

六是设置不易被觉察的陷阱，使卖方难以取得合格的单据，从而保留拒付的权利。例如在海运单据中规定内陆城市为装运港。

七是信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也做不到相符交单。

但是，含有上述条款的信用证也并不必然就是软条款信用证。因为，在实践中由于各当事人之间的交易习惯和惯常做法不一，有些要求对于某些当事人而言属于软条款，而对于另一些当事人就不是软条款，而是正常做法所要求的条款。因此，对何谓软条款，还需要结合当事人的交易习惯和做法进行判断，而不能简单地下结论。

最后，虽然软条款信用证违反了信用证的“独立抽象”原则，但是国际商会对待信用证软条款问题的意见也并不是将软条款当作欺诈或者诈骗，而是警告要当心注意。笔者认为，此意见主要是基于UCP600第一条关于“除非信用证明确修改或排除，本惯例各条文对信用证所有当事人均具有约束力”的规定。这实际上表明，信用证条款是可以排除UCP条款，或信用证条款规定优先于UCP600的规定。据此，本着对开证申请人要遵循“KYC（Know Your Customer，了解你的客户）”的处理原则，可以认定，本案中信用证中关于“付款条件是在信用证有效期内收到受益人提交的没有不符点的正点单据和申请人提交的证实申请人已经收到船务公司的货物到港通知的证明”的条款，为交易习惯，而非软条款，亦非欺诈和诈骗的体现。

第二，议付行韩国E银行的议付是否成立？

UCP600规定的“议付”是指指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或者同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及/或单据的行为。根据以上UCP600对“议付”的定义，议付行的议付行为必须是基于“相符交单”的情况；而在本案例中，议付行则是在因缺少申请人的证明书（the applicant's certificate certifying receipt of the arrival advice from shipping company within the validity of L/C）这一单据而导致单证不符的情况下，对信用证进行了议付。因此，此议付是含有不符点的“议付”，作为开证行来说，无需承担对“议付行”进行偿付的义务。换句话说，“议付行”韩国E银行在此信用证项下的议付行为是不成立的，当然就更谈不上支付迟付利息了。

案例启示

上述案例虽然得到了圆满解决，但也提示单证业务人员需要从以下几个方面加以注意。

首先，开证行在收到开证申请人的开证申请后，要本着KYC的原则去审查信用证条款中有无涉及敏感问题的条款，以及条款的真实性和合理性，以免产生不必要的纠纷。

其次，对于开证行来说，在明知信用证中含有的条款会涉及敏感的软条款问题，有可能导致争议或纠纷的情况下，一定不能将信用证开立成自由议付信用证，而应该开立成开证行付款的信用证。这样，开证行才能掌握付款的主动权，避免上述案例的发生。

最后，作为单证业务人员，要增强对信用证软条款的认识和辨别，在开立信用证时，必须审核信用证中条款的合理性和真实性。如果确实出现了以上归纳的、以欺诈和拒付为本意而设计的信用证软条款，应坚持职业操守，坚决予以抵制。

作者单位：中国民生银行贸易金融事业部大连分部