不完全契约对企业雇佣制度的影响——以劳务派遣为例

白栋宇 李毅光 毛道维

一、引 言

劳务派遣作为一种非传统的雇佣模式，近年来发展快速。至2011年，我国已有3700万劳务派遣工，占企业职工总数的13.1%。〔1〕尽管我国法律没有对劳务派遣进行直接定义，但根据劳务派遣的主要规制法律《劳动合同法》第二节的表述，劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，再按照其与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位劳动，由用工单位管理并履行相应义务的用工模式。相对于传统的用工单位直接用工模式，劳务派遣的最大区别是引入了作为第三方的劳务派遣单位。被派遣劳动者法律上的雇佣者是劳务派遣单位，劳务派遣单位从法理上应承担雇主的各种显性或隐性的义务和风险。但事实上，被派遣劳动者的实际雇佣者是用工单位，用工单位在基本满足自身用工需求的前提下，通过劳务派遣的形式，将雇主的部分义务和风险转移给了劳务派遣单位。

劳务派遣的积极意义主要在于通过更灵活的雇佣制度来提高资源的配置效率，既满足企业灵活经营的需求，也为劳动力创造更多的就业机会。〔2〕但换个角度来看，在努力追求减少中间环节的新商业模式大潮下，劳务派遣模式的发展可谓逆流而动，劳资双方因为多了劳务派遣单位这一中间环节，交易成本明显增加。此外，因为法律上的雇主与实际工作的雇主并不一致，因而在雇主应尽义务的界定上存在较大的模糊空间，尤其是在契约不完全的情况下，不仅可能会对被派遣劳动者的利益构成危害，也可能给用工单位即企业带来额外的风险。事实上，随着我国的劳务派遣的高速发展，已经暴露出了诸多问题:滥用甚至违法使用劳务派遣的情况大量存在;“同工同酬”和劳动风险补偿等劳动者权益难以保障;劳动者职业发展有限，影响劳动者的技能提升;等等。〔1〕2012年底，我国对旧版《劳动合同法》所做的四处修订，均是为了进一步规范劳务派遣，这也从另一个角度表明，现今我国劳务派遣的问题比较突出，已引起社会的高度关注。

目前，绝大多数针对我国劳务派遣问题的研究文献，都是采用传统的制度建设理论对已有的问题进行分析，试图通过建立更完备的法律法规来解决问题。然而，这种思路能否真正解决问题呢?我们认为不尽然:不同于一般的法律甚或社会问题，企业雇佣行为从本质上来说是一种微观经济行为，其运作必然受到各种市场要素的影响。强行用固化的制度去约束这些市场要素，显然是不现实的。

二、劳务派遣运作与制度完备程度的不相关性

在传统的制度建设研究中，一般都认为愈完备的制度愈有利，而制度条文的细化、明确和可被衡量则直接影响到制度的完备程度。但是，当涉及到企业行为时，这些观点却不一定完全适用。我们认为，企业雇佣契约从根本上来说，是不可能完备的，因为它们必然受制于以下三个因素:

(1)人力资源的价值和差异依然难以量化，更不可能固化，在签订契约时无法准确地对其进行估值;

(2)企业对于未来存在不可预见性，而雇佣劳动力这种交易行为又缺乏像期货交易那样的对冲工具，所以，企业需要让雇佣契约保持一定的灵活性;

(3)越接近完备的雇佣契约，其缔约成本越高昂，因为有大量需要缔约的员工，所以，企业只有采用不完备的制式契约，在成本上才是可接受的。

因此，企业雇佣制度建设只能建立在这种不完备契约的基础上。而对于企业雇佣行为，若试图完全依靠“独立第三方执行”来加以规范和约束，从技术上看则是难以实现的。因为，这种不完备的契约，对于当事双方或许是可观察的，但由于条文并不完备，对于第三方 (比如法院)来说，契约是难以证实的。所以，第三方的监督和执行也就面临着诸多实际的困难。

以劳务派遣先行国家的状况来看，制度的完备程度对其影响并不明显。以日本为例，与我国类似，日本也处于非传统雇佣制度的发展期，曾经占据绝对主流的终身雇佣制正逐渐被包括劳务派遣(日语为“労働者派遣”)在内的复合雇佣制度所取代。劳务派遣的规模在日本呈现显著增长。被派遣劳动者在日本劳动者中占比逐年提升，1999年占比为1.1%，2003年即上升到约为2.0%，2007年更是快速攀升到4.7%。〔3〕日本政府和社会对劳务派遣比较重视，制度比较完备，1986年即制定了专门的《労働者派遣法》，以对劳务派遣行为进行规范和约束。日本在制定法律条文时对于细节和标准非常重视，几乎细化到了极致。“労働者派遣法”自上世纪80年代开始施行起，即对劳务派遣的进行明确的定义和限制，例如将劳务派遣限制在13种岗位 (日语原文为“業種”，本应译作“行业”，但考虑到其极为细化的法律条文，本文认为译作“岗位”更准确)，以后虽在岗位限制上不断放松，却在其它限制条件上愈加细化，比如，对于派遣时间的限制，2012年的最新修正版规定禁止按日派遣或30日以下的短期派遣，然后又在这条禁令下不厌其详的枚举了各种例外情况，甚至具体到了“60岁以上人士”，“尚无雇佣保险的学生”这样的细枝末节。不仅如此，针对劳资市场的变化，日本对于法律的修正也较为频繁，自1986年“労働者派遣法”开始实行以来，截止到2012年3月，该法已历经多达8次修正，篇幅愈来愈长，条文愈来愈细。

明确和可衡量是日本劳务派遣制度建设的主要特征，然而，与如此完备的制度相较，日本的劳务派遣运行情况却不尽如人意。自以劳务派遣为代表的非传统雇佣模式兴起初始，就带来了“劳动市场的两极化”的大争论。而自2008年金融危机之后，劳务派遣的问题更是集中爆发，被派遣劳动者在非正规劳动者失业总数中占比高达68.7%，〔3〕许多人还同时失去了住所，导致了“过年派遣村”和“网吧难民”的出现，失业的劳务派遣员工甚至饿死家中。这些现象对日本大众带来了不小的心理冲击。不仅如此，2008年发生的号称日本“30年来最恶劣的治安案件”的“秋叶原无差别杀人事件”，以及2010年发生的“马自达本社工厂连续杀伤事件”，这两起恶性杀人事件均为失去工作的劳务派遣员工所为，造成无辜平民重大伤亡。事件深深的震撼了平素治安良好的日本社会，给日本政府和社会构成了巨大的压力，也迫使日本针对劳务派遣在运作中暴露的问题不停的做出应对。

再以美国为例。作为劳务派遣的起源地，美国的劳务派遣运作非常成熟。美国企业一般将劳务派遣定义为人力资源outsourcing，规模比较稳定，其在总就业人口中占比大约接近1%(一说为2%)。美国关于劳务派遣的制度条文远远说不上完备，最明显的特征就是，在以法律种类繁多而著称的美国，并没有制定专门针对人力资源outsourcing的联邦法律，而是直接沿用通行的雇主与劳工间的法律。在州一级，也仅有10个州对劳务派遣公司的设立提出了法律要求。即便如此，这些州的法律条文也具有显著的不完备特征。例如，佛罗里达州即要求劳务派遣公司的实际控制人具有良好的道德品质 (good moral character)〔4〕，而“道德品质”显然是无法被准确衡量的。尽管制度远远称不上完备，但美国劳务派遣的实际运作却相当顺利，几乎没有引发问题，也鲜有研究者关注。以研究的文献数量或社会关注度看来，美国人几乎不关注人力资源outsourcing的问题，即便有，其实大多也是在关注属于outsourcing范畴的offshoring(离岸外包)所导致的本土就业机会流失问题，而非中日所关注的劳务派遣的问题。值得注意的是，尽管没有任何明确的规定，但在美国企业中工作的被派遣劳动者(contractor)普遍拥有一定的薪酬溢价，例如通用电气、Dell、康宁等在不同行业具有代表性的企业，在类似岗位下，付给被派遣劳动者的薪资均高于企业雇员 (employee)。

通过对美日两国劳务派遣状况的比较研究，不难观察到这样一个现象:劳务派遣的运作状况与制度的完备程度不一定相关。毕竟，以劳务派遣形式用工的最原始动机，即是为了规避某些与制度相关的义务和风险。这在我国的劳务派遣发展历程中也表现得十分明显:首先，劳务派遣模式在很长一段时期内，被许多企业视作规避社保、最低工资限制等法律法规的有效途径。事实上，这些企业也由此或多或少的达到了目的。其次，我国劳务派遣近年来的飞速发展，有一个很重要的原因就是在2007年至2008年间，当时修订的《劳动合同法》中加入了“无固定期限劳动合同”的相关规定，于是，许多企业开始大量采用劳务派遣工，利用其短期性和第三方属性来规避关于“无固定期限劳动合同”的义务和风险。再次，在中国，我们还能观察到一个特殊的现象:我国国有企业大量采用劳务派遣员工来规避“职工编制”限制及其它限制。从统计结果来看，国有企业使用被派遣劳动者的数量最多，占国有企业职工总数的16.2%，比率显著高于其它所有制企业。更有甚者，制度本身能不能被普遍认可也是问题。例如，新版《劳动合同法》中明确规定，被派遣劳动者与正式职工“同工同酬”，但人社部官员在2013年8月底公开表态:“劳务派遣同工同酬不包括福利和社保”。这就与大众对条文的普遍认知存在较大出入。以上事例都说明:劳务派遣本来就是一种被用以规避制度的企业雇佣模式，如果仅依靠明文制度对劳务派遣进行约束，难保不会出现新的“劳务派遣”模式来规避这些明文制度，甚至出现对制度的不同解释。

显然，在明文契约所无法涉及的不完备之处，必然还有其它因素在发挥类似的约束和规范作用，使当事双方得以维持企业雇佣制度的有效运作。我们认为，这些因素就是市场要素。因此，考虑到劳务派遣的运作与契约和制度完备程度具有显著的不相关性，我们将引入不完全契约理论对其进行研究。

三、不完全契约理论的主要框架与发展

传统的企业理论，比如委托－代理理论，大多属于“完全契约理论”，它们认为，可以在事前准确的规定交易各方的权利和义务，事后着重于监督和执行。但完全契约理论许多时候与现实并不吻合。为了更贴近于现实， “不完全契约理论 (Incomplete contract theory)”便应运而生。它认为，受到人的有限理性和交易费用等因素的影响，现实中的契约必然呈现出不完全的特性，即，不可能针对所有的或然状态作出事前的规定，需要在事后进行再谈判来解决利益分歧，因此，应该注重在事前就控制权和再谈判机制做好安排。

契约的不完全性很早就引起了关注。Coase(1937)和Williamson(1979)均在其著作中对不完全契约进行过论述。而对不完全契约理论的正式研究，则发轫于Grossman和Hart(1986)、Hart和Moore(1990)所提出的基于“所有权－控制权”进行分析的GHM模型。〔5－6〕他们的研究表明，事先订立的契约是不完全的，在发生专用性投资之后，交易双方事后的再谈判事实上是锁定垄断的，因此，无法避免“敲竹杠”或机会主义行为的影响。为了减少由此造成的投资激励扭曲，在优化配置的动因下，这些未被契约规定的剩余部分的控制权必然会属于能利用其获得更大收益的一方。又因为GHM模型认为控制权来自于资产所有权，所以，最终能获得更大资产收益的一方会取得资产所有权，而GHM模型因此也被称之为产权理论。

GHM模型强调了资产配置对于契约履行的重要作用。但现实经济中也存在着很多契约履行状况与资产多寡无明显相关、控制权和产权无明显相关的情况。对此，Maskin和 Tirole(1999)、Tirole(1999)从不可预见性和交易成本的角度对GHM的看法提出了争论，〔7－8〕他们认为，导致契约不完全的因素主要有三点:(1)事物的不可预见性;(2)缔约成本;(3)执行成本。通过对不完全契约内生化的分析，Maskin和Tirole认为，可以通过建立合理的显示机制和多次博弈模型，来达到相当于完全契约的效果。Maskin和Tirole的看法其实基于这样一个假设:所有的交易方对于契约的成本和收益具有同样的知识和判断，并且双方信息对称，这样才能维持显示机制的存在，这个假设很难被观察和证实，也与广泛存在的不同心理偏好和信息不透明现象存在矛盾。尽管如此，他们的理论还是可以从实践中部分的得到佐证:现实中许多与产权设置没有显著关系的不完全契约依然得到了较好的履行，因为这些契约关系往往受到长期关系的影响，交易方之间可以互相观察和博弈，最终使契约关系可以得到约束和修正。对于建立契约后的博弈研究，Maskin和Tirole对不完全契约理论做出的最重要贡献。

为了回应 Maskin和 Tirole的争论，Hart和Moore又提出了把契约作为参照点 (reference points)加以研究的理论。〔9〕在新的研究中，一些原来的假设被改进或者放松，使之更符合现实情况。除了事前契约的产权安排之外，新研究更多的将事后的再谈判纳入考量之中，确认了外部选择权(outside options)对再谈判的重要性。此外，Hart和Moore注意到了交易双方某些时候会故意订立不完全的契约，比如允许交易价格在一定范围内浮动，因为这可以增加双方的交易成交机会，降低交易失败或违约的可能性，因此，从某种角度讲，不完全契约的产生，也是交易双方在灵活性和可操作性之间权衡的结果。于是，对不完全契约的研究得以更加拓展和深入。

其间，还有诸多学者在对不完全契约理论进行发展和完善，使其理论基础和解释力不断增强，能更有效的应用于现实世界的研究，例如科技进步对于企业边界的影响等。Baker和Hubbard利用不完全契约理论解释和分析了新技术扩散对于货运企业组织架构的影响〔10〕:对于货运公司来说，货运卡车的所有权需要在司机所有 (激励对卡车精心维护)与公司所有 (便于优化运力)之间权衡，而随着可以监护车况的行车电脑的广泛使用，公司对卡车的维护能力随之大大提高，导致独立承包司机减少、以及货运公司规模增大。而Acemoglu等则利用英国企业的面板数据，尤其是研发投入进行了研究。〔11〕他们发现，随着技术进步，研发的效果越来越难以纳入契约进行衡量，因而，技术密集度较高的行业企业倾向于选择纵向一体化来实现对研发的控制。而且，如果下游企业数量大于上游企业，由于受到外部选择权的影响，下游企业也会倾向于选择纵向一体化来实现对于上游的控制。这些研究均有力的表明，不完全契约理论对于研究企业组织架构的变迁具有相当强的适用性。

四、不完全契约下的劳务派遣运作机制

从我国法律的间接定义和企业实践来看，劳务派遣模式正好游走在企业的纵向边界上:边界之内，是传统的企业雇佣模式;边界之外，则是外购劳务。对于企业边界，传统的交易成本理论的解释是:企业边界是由企业内部交易成本和外部交易成本的权衡比较所决定的，如果某项经济活动在企业内部进行组织协调的成本低于与企业外部市场交易的成本，则企业会选择纵向一体化，反之亦然。这就是企业与市场的界限。那么，我们又回到本文第一节末的问题，为什么企业会选择劳务派遣这种劳动力交易模式?

交易成本理论有助于我们理解劳务派遣模式存在与发展的本质原因，但依然不能直接说明企业在边界内选择它的动机。如果从契约的不完全性方面分析，则可以发现:雇佣契约一般都是不完全的，劳务派遣契约的不完全性尤甚。导致劳务派遣契约更不完全的主要因素如下:

(1)缔约成本和个体差异。劳务派遣在很多时候被企业视为可以降低成本的雇佣模式，企业对其缔约成本更为敏感，成本限制更多;劳务派遣的第三方特性，使被派遣劳动者除了主观能动性、知识和技能等差别外，在企业文化和团队融入等方面都面临更多的个体差异，而这些差异无法被量化写入契约。

(2)交易结构更复杂所造成的结构性影响。劳务派遣在整个运行链条中拥有更多的交易环节(劳务派遣单位)、更多的协议契约 (劳务派遣协议)，更复杂的交易结构也就意味着更多无法预见的状况。

(3)信息透明度更低和而监督成本更高。订立契约时，用工单位的信息是通过劳务派遣单位传递给劳动者的，存在信息扭曲的可能。而用工单位和劳务派遣单位之间在权责上存在一定模糊空间，也给事后监督带来了诸多不便——事实上，许多企业会有意无意的扩大由此带来的契约不完全性。

(4)缺乏再谈判的机制安排。劳务派遣的“临时性”、“替代性”特质(《劳动合同法》第二节第66条)使其缺乏再谈判的必需条件。现实中，许多企业也确实将被派遣劳动者视作短期劳动力使用，故无法利用长期关系对契约进行约束和修正。

因此，我们认为，劳务派遣作为一种雇佣制度，它的不完全契约特性表现更为突出，明显高于传统的雇佣模式。现在我们可以解释企业选择劳务派遣的原因了:按照不完全契约理论，企业作为资产的实际拥有者，可以利用外部选择权来实现对契约不完全部分的剩余控制权。契约不完全的部分越大，企业所能获得的剩余控制权也就越大。而相对于传统的雇佣模式，劳务派遣模式的契约更加不完全，因此，企业具有选择和扩大劳务派遣的动机。具体反映在现实中，则可能表现为以下的情况:

(1)企业获得更大的剩余索取权。比如企业不需要为被派遣劳动者提供与正式员工一样的福利和社保;某些企业对正式员工必须支付额外的非市场薪酬，但对于被派遣劳动者则只需支付较低的市场薪酬。

(2)企业获得更大的剩余控制权。这一类现象主要是利用了公共契约即制度的不完全性，例如通过劳动派遣的形式，企业可以绕过无固定期限劳动合同的相关法律规定，保持用工的决定权;国有企业可以突破职工编制的限制，按照实际经营需要来配置劳动力。

(3)企业同时获取更大的剩余控制权和剩余索取权。比如需要裁员时，企业可以更方便的解除被派遣劳动者的劳动合同，并且支付更少的经济补偿金。

事实上，截止到目前，即使换用不同的理论工具，也可以得出类似的结论。例如周国良就按照传统的制度契约理论，远比本文更详细具体的剖析了劳务派遣相对于传统用工模式的成本优势。〔12〕但是，这类研究的局限性在于，它们事实上回避了一个重要问题:既然劳务派遣对企业有如此明显的好处，那为什么几乎所有企业依然还要继续保留传统雇佣制度，并且传统雇佣制依然占据主流呢?答案在于制度和契约之外的市场。正如前文所述，企业可以利用拥有产权的优势尽量占有属于契约不完全的剩余部分，企业自其中获得的剩余权利越大，就意味着劳动者自其中获得的剩余权利越少。而劳动者为了尽力争取属于自己的剩余权利，最简单且最有效的手段，就是市场手段。例如劳动者可以行使外部选择权，来反制那些使企业获得更大剩余权利的举措。只要市场中还有企业在互相竞争，劳动者的外部选择权就能保持有效。这种情况下，对于企业来说，就不得不在剩余控制权或剩余索取权中对劳动者做出一定退让，或者直接回到传统的长期雇佣模式。这也可以解释前文所述之现象，即美国企业中的被派遣劳动者所获得的薪酬溢价。因为市场作用，当美国企业从劳务派遣中获得更多剩余控制权的时候，就不得不出让部分剩余索取权，否则，它就无法在市场上募集到足够的劳动者。

除了行使外部选择权之外，还有一个最重要的因素，即人力资本专用性投资。众所周知，人力资本专用性投资是一项非常重要的投资，因为其能够提高劳动效率，实现人力资本最大化，显著有利于雇佣双方实现帕累托改进。劳动者手中最有效的武器就是人力资本专用性投资，相对于传统雇佣制度，劳务派遣更容易导致人力资本专用性投资不足。

依照不完全契约理论，假设有劳动交易双方，L为劳动者，C为企业，二者均追求收益最大化且具有外部选择权。在T0时，双方建立雇佣关系，参照市场价格将参照点定为价格p。若L在T0时对交易进行人力资本专用性投资总额i，则在T1时可获得剩余收益R(i)，且R＞0、R'＞0，因为投资效用递减，故R’’ ＜0。

假设C没有为此投资付出其它成本，则显然双方总收益为R(i)－i;

即，当R'(i)=1时，必有最优解i=i*;

在传统雇佣模式下，因为可以获得长期雇佣的保证，并且具有在T1时再谈判的机制，所以，劳动者L会追求达成最优投资i*。在契约参照点价格p的基础上，劳动者L和企业C可以在T1时通过合作博弈对R(i)进行分配，假设L可获取剩余分配的博弈系数为k(k∈ (0，1))，只要kR(i*)－i* ＞0，则谈判成功，L与C可得收益分别为:

即使L和C无法达成最优谅解，则L会选择次优方案，即:

此时，投资激励条件为kR(i) －i＞0，若k越接近于1，则i越接近于最优解i*。

在劳务派遣等较短期的雇佣模式下，因为没有长期雇佣的保证，L投资i面临在T1前成为沉没成本的风险 (即rL=p－i)，预见到此情况的劳动者L不得不采取非合作的博弈策略，这种情况时，L在T0时的决策矩阵如下:

博弈矩阵 企业C T1前不再雇佣 T1时继续雇佣劳动者L 投资i rL=p－i;rC=－p rL=p－i+kR(i);rC=－p+R(i)－kR(i)不投资i rL=p;rC=－p rL=p;rC =－p

在非合作博弈的状态下，L面临在T1时失去工作的风险，其必然会针对i要求额外的风险溢价，而这个决定风险溢价的系数，其实是由企业C和劳动者L之间的博弈地位决定的，即 (1－k)/k。

第一条规律:人力资本专用性投资的激励作用随着劳动者博弈地位的下降呈加速下降的态势(表现为k的平方);

第二条规律:由规律一可知，如果人力资本专用性的投资收益曲线是接近线性增长的正向激励，也不足以弥补劳动者博弈地位线性下降带来的负向激励;

第三条规律:由规律二可知，考虑到投资收益曲线的边际效用递减原理，企业只能在较低的投资收益区间内选择劳务派遣模式，因为此时投资收益增长很快;但在高投资高收益区间里，投资收益增长逐渐趋缓，激励作用会因为劳动者的博弈地位较弱而加速减小直至消失。

这三条规律反映在现实中，即为:在市场条件下，劳动者失去工作的风险越大，就越不愿意为提高当前工作的效率而进行投资;即使是再有前途的工作，如果劳动者难以保证自己的利益分配，也不会对这项工作进行投资;如果某些职业或岗位需要劳动者进行较多的人力资源专用性投资，比如需要劳动者具备较高的专业技能和效率，那么，企业就应该选择更能保证劳动者长期收益的雇佣模式。

这在现实中也可以得到验证。根据全国总工会的调查，我国的劳务派遣工作岗位大部分为普通操作工或一般技术工人，劳动力构成以农民工为主体。而美国运作得最有效率的劳务派遣公司，也集中在保安、建筑等低技术工作领域。在大量需要较高专业技能或工作效率的职位，比如研发、管理等类别的职位，企业依然主要采用较长期的传统雇佣模式，甚至愿意实现更大程度的“企业－员工”一体化 (比如企业给予核心员工股权激励)。

有很多工作的专业度要求比较高，这个条件是企业在劳务派遣模式和传统雇佣模式之间进行选择的分水岭——如果某类工作的人力资本专用性投资的收益较低，不足以取代更大的剩余权利所带来的好处，则企业倾向于选择劳务派遣;若情况反之，则企业倾向于选择传统雇佣模式。

简而言之，劳务派遣制的存在，是一种企业向市场回归的选择，企业选择劳务派遣制的目的是为了规避明文制度的限制，尽可能多的从市场获取剩余索取权或控制权;同时，劳务派遣也受到市场规律的限制，当企业企图获取高于市场标准的剩余收益时，就可能导致劳动者行使外部选择权或者不进行人力资本专用性投资，反而使企业损失更多的收益。

五、企业雇佣制度建设应遵循市场规律

根据劳务派遣模式的内在运作机制，我们可以得出这样一个原则性的结论:包括劳务派遣在内，企业雇佣制度建设必须遵循市场规律。因为企业雇佣行为是一种微观层面的经济行为，所以，市场要素的影响必然是最重要的。

我们认为，前文中所论及的我国及日本关于劳务派遣所出现的种种问题，从本质上来讲，是制度建设与市场规律相悖造成的。在法律或法规条文中做出“最低工资标准”、“无固定劳动期限合同”、“同工同酬”等规定，肯定是出于善意，但如果这些条文与市场的真实情况相悖，则必然会被市场主体想方设法的绕过——即使不是劳务派遣，也会是打着其它名号的雇佣模式。企业雇佣制度建设的方向，不应是强制劳资双方在劳动合同中列出具体的条款，而应依靠建立劳资双方相对公平的博弈地位，让双方可以透过市场机制来进行剩余权利的分配。在具体实施时，第三方应主要对分配过程中出现的“敲竹杠”或其它机会主义行为进行监督，而非对当事双方的权利进行预先分配。

基于以上分析，结合我国国情，我们认为，应主要从如下四个方面加强企业雇佣制度的建设:

首先，降低劳动者行使外部选择权的成本。目前，我国的劳动者在行使外部选择权时成本过高，其中某些非市场的成本可以通过合理的制度建设进行降低。例如，我国的社保体系使劳动者在很大程度上依附于企业或特定城市，降低了劳动者的独立性，摊高了劳动者行使外部选择权的成本。如果可以实现广义的社保资金 (包括养老、医疗、公积金等)全额可转移，而非如现在这样的部分转移甚至无法转移，就能有效降低劳动者行使外部选择权的成本。

其次，提升对劳动者的信息透明度。在博弈过程中，信息透明度是影响博弈地位的重要因素，也是决定权利分配是否公平的重要条件。目前，我国劳动者获取信息的便利程度依然很低。比如，日本劳动者在厚生劳动省的网站上查找“労働者派遣”，可以轻松的获取一系列法律法规方面的信息，而为了帮助不谙熟法律的劳动者正确理解这些信息，网站还带有图文并茂的具体解释和帮助页面;而中国的劳动者假如想在人力资源和社会保障部的网站上搜索“劳务派遣”，则所得信息主要都是人社部的工作通知和相关新闻，相关的法律政策条文很难找到，至于如何具体帮助劳动者保护自己的信息，则更显匮乏。

再次，鼓励劳动者之间建立联系，形成合力。相对于企业而言，劳动者群体是由很多个体所组成的，力量比较分散。这对于在劳资之间建立平等的博弈地位极为不利。在目前市场经济已经发展到相当程度的情况下，应该让工会或劳动者自发的其它组织更多的肩负起为劳动者维护合法权益的责任，而不仅仅只是一个福利发放和娱乐组织的部门。

〔1〕全总劳务派遣问题课题组．当前我国劳务派遣用工现状调查〔J〕．中国劳动，2012，(5)．

〔2〕Autor，David H．“Outsourcing at Will:The Contribution of Unjust Dismissal Doctrine to the Growth of Employment Outsourcing”〔J〕．Journal of Labor Economics，2003，vol．21(1):1 －42．

〔3〕平力群．日本劳务派遣制度改革及其问题〔J〕．日本研究，2010，(2)．

〔4〕谢增毅．美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示〔J〕．比较法研究，2007，(6)．

〔5〕Grossman，Sanford J．Hart，Oliver D．“The costs and benefits of ownership:a theory of vertical and lateral integration” 〔J〕．Journal of Political Economy，1986，Vol．94(4):691 －719．

〔6〕Hart，Oliver D．Moore，John．“Property Rights and the Nature of the Firm”〔J〕．Journal of Political Economy，1990，Vol．98(6):1119－1158．

〔7〕Maskin，Eric．Tirole，Jean．“Unforeseen contingencies and incomplete contracts” 〔J〕．Review of Economic Studies，1999，(66):83－114．

〔8〕Tirole，Jean．“Incomplete contracts:Where do we stand?”〔J〕．Econometrica，1999，Vol．67(4):741 －781．

〔9〕Hart，Oliver D．Moore，John．“Contracts as reference points”〔J〕．Quarterly Journal of Economics，2008，123(1)．

〔10〕Baker，George P．Hubbard，Thomas N．“Contractibility and asset ownership on－board computers and governance in U．S．trucking”〔J〕．Quarterly Journal of Economics，2004，119(4)．

〔11〕Acemoglu，Daron．Aghion，Philippe．Griffith，Rachael．et al．“vertical integration and technology theory and evidence”〔J〕．Journal of the European Economic Association，2010，8(5):989–1033．

〔12〕周国良．治标还是治本:劳务派遣规制的政策选择——兼论为什么劳务派遣用工比直接用工成本低〔J〕．中国劳动，2012，(8)．