检察机关提起行政公益诉讼的冷思考

李云云

摘 要： 有学者力主由检察机关担任行政公益诉讼的提起主体，甚至已经将研究的重心放在检察机关提起行政公益诉讼的具体程序设计上。目前有关检察机关提起行政公益诉讼的理由，无论是必要性还是可行性都不充分，检察机关并不适宜成为行政公益诉讼的提起主体。相对而言，公民或其他组织更适宜成为行政公益诉讼的提起主体。

关键词： 行政公益诉讼；公益代表；法律监督；公诉

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2014）06-0049-06

一、行政公益诉讼的提起主体论争

随着近年来类似事件的频繁发生，建立行政公益诉讼制度的呼声越来越高涨，学界从理论上探讨在我国建立行政公益诉讼制度的必要性和可能性，实务界则探索有关组织提起行政公益诉讼的可能性。2009年7月28日，贵州省清镇市人民法院正式受理中华环保联合会起诉清镇市国土资源管理局环保行政管理一案，这是我国首例由民间环保社团组织作为公益诉讼人状告地方政府部门的环境公益行政诉讼。[1]4662012年公布的《民事诉讼法》修正案中，规定了公益诉讼。该法第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”笔者认为，将行政公益诉讼纳入到行政诉讼中是必然之选，需要讨论的是行政公益诉讼制度中，谁具备提起诉讼的资格？这在民事诉讼法中并未得到明确的答案，同时也是行政法学者争论的重点。

行政公益诉讼的提起主体问题与行政公益诉讼制度构建设想相伴而生。起初，学者的研究重点放在我国建立行政公益诉讼制度的必要性和可行性之上，即使有学者提到“在我国现行诉讼制度框架内法院完全可以受理公民、法人或其他社会组织提起的行政公益诉讼”，[2]42-53也仅是对《行政诉讼法》条文的借鉴，并未考虑到行政公益诉讼的特殊性。

从2002年开始，学者开始将注意力转到行政公益诉讼的提起主体问题上，有学者认为“为将公益保护纳入诉讼渠道，不应苛求起诉人须与本案有直接利害关系，而应将原告范围扩及于任何组织和个人”，并且具体提到在借鉴法国越权之诉和日本民众诉讼的基础上，将我国的行政公益诉讼界定为三类：一是民众之诉；二是受害人之诉；三是机关之诉。[3]100-107至此，对行政公益诉讼的提起主体已经有了较为系统的阐述，但仍然停留在设想阶段，并未有深入的论证。因此，尽管提到人民检察院有权就其他机关的违法行为或不作为提起公益行政诉讼，但仅是与环保部门等一样作为公益职责机关的代表可以提起行政公益诉讼，至于其提起的必要性和可行性并未加以论证。而有学者认为检察机关提起行政公益诉讼是必然之举，甚至已经忽视提起诉讼主体的争论，开始重点讨论检察机关提起行政公益诉讼的具体程序。笔者认为，在检察机关提起行政公益诉讼的必要性、可行性、利弊都未探讨清楚的情况下，急于探讨后一步骤，未免操之过急。

纵观这一阶段学者的论述，以论证在我国建立行政公益诉讼制度的必要性和可行性为主，提起诉讼的主体仅作为制度的一部分简单涉及，并未作出令人信服的论证。在建立行政公益诉讼制度的质疑基本消除的基础上，探讨行政公益诉讼的提起主体成为关键，简单的设想显然难以满足制度建设的需要，必须对提起主体问题进行全面的论证。

二、检察机关提起行政公益诉讼之不可行

学者在行政公益诉讼的启动主体问题探讨上可以分为两类：一类是侧重于对启动模式的设想，主要有三种观点：第一种观点是一元启动模式，即将行政公益诉讼的起诉权仅授予检察机关，由检察机关代表国家对行政机关侵害公益的行为提起诉讼，即由检察机关专门行使行政公益诉讼权。第二种观点为二元启动模式，即行政公益起诉权除了赋予检察机关、组织（法人、其他社会组织，如公益组织等）之外，还应扩展至自然人。第三种观点为前置启动模式，即公民、法人或其他组织应当先向检察机关申请提起诉讼，检察机关不起诉的，公民、法人或者其他组织可以以自己的名义提起诉讼。另一类是专就检察机关提起行政公益诉讼必要性和可行性的论证。[4]466-481笔者认为，相比于简单的设想，后者的论证对于制度的建设更具有实际意义，是解决检察机关是否适宜提起行政公益诉讼的关键。

（一）检察机关缺乏提起行政公益诉讼之必要性

关于检察机关提起行政公益诉讼的必要性，学界有这样几种理由：一是行政主观诉讼对维护国家和社会公共利益的局限性；二是现行监督制度对维护国家和社会公共利益的局限性；三是行政主体维护国家和社会公共利益的局限性；四是就我国法治的传统与现状、公民的素质和法制普及程度，检察机关是当然的提起行政公益诉讼的主体。[5]10-12前面三点理由主要是姜明安教授的观点。

笔者认为，姜教授的三点理由完整地点出了国家和社会公共利益遭遇损害时救济的缺陷，用以论证建立行政公益诉讼制度的必要性无可辩驳，但用以证明检察机关提起行政公益诉讼的必要性则有待商榷。目前的行政诉讼体制弊端已甚明显，公民、法人不能在现行行政诉讼制度内就公益诉讼获得提起诉讼的资格，检察机关提起诉讼的法律依据就更难寻找。现行监督制度中人大和行政监察作用确实有限，检察机关也仅能就行政公职人员贪污、受贿及渎职的犯罪行为提起公诉，对国家和社会公共利益保护方面的局限性由此可见。监督制度的完善是一项系统的工程，建立行政公益诉讼制度是从司法角度进行完善，但不能当然成为检察机关提起行政公益诉讼必要性的理由。至于行政主体在维护国家和社会公共利益方面的局限性，缺乏制约的权力必然有此结果，幸在有司法途径予以救济，这也正是建立行政公益诉讼制度的主要原因。第四点理由被认为是必须由检察机关提起行政公益诉讼的主要依据。这一理由指出了公民、法人与检察机关相比，存在法律素养上的差别，正是这一差别导致对公民和法人提起行政公益诉讼的不信任，检察机关成为唯一合适的主体。笔者认为，这一理由存在较大的主观性和不确定性。首先，我国法治的传统与现状、公民的素质和法制普及程度如何，并没有权威的结论，以主观认识来否定公民和法人提起行政公益诉讼的能力不是明智之举。其次，即使公民、法人的法律素养不够，也不能成为剥夺其起诉权的理由。法律素养需要一个锻炼的过程，因对其能力的不信任而剥夺其权利，使之丧失锻炼的机会，这一能力的提高就更为困难。更何况，公民、法人提起诉讼并不需要其自身有很高的法律技术，其完全可以借助于律师的力量，而在我国，律师的法律水准并不在法官与检察官之下。纵观国际，日本也被认为国民法律素养不够，存在较为严重的“唯上”意识，但照样建立起民众诉讼制度，赋予民众就公益受损事件提起行政诉讼的权利。最后，我国的政治制度决定，司法机关很难做到真正的独立。在一般民众眼中，政府、检察院、法院就是一体的。在政府公信力沦丧日益严重的今天，政府、检察院、法院的权威都已经受到质疑，在此背景之下，将行政公益诉讼的提起主体单独赋予检察机关，在一般民众看来，行政公益诉讼俨然成了政府内部的作秀，一旦检察机关败诉，就会被民众视为是检察机关对政府的屈服，法律的权威荡然无存。

综上，学者关于检察机关提起行政公益诉讼的必要性之理由，并不能让人信服，尤其是第四点理由。相反，将其作为否定检察机关提起行政公益诉讼的理由更为恰当。

（二）检察机关无提起行政公益诉讼之可行性

关于检察机关提起行政公益诉讼的可行性，也是学者论证的重点。尤其是在比较法研究过程中，通过对英美德法日等国行政诉讼制度的分析，为建立检察机关提起行政公益诉讼制度提供依据。

学者关于检察机关提起行政公益诉讼可行性的论据非常充分，大致可以归纳为如下五点：第一，我国宪法为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了宪法依据；第二，检察机关提起行政公益诉讼是世界各国的普遍做法；第三，检察机关的“公益性”赋予其使命，《行政诉讼法》确立的立法目的和基本原则为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了法律基础；第四，我国法治的发展进步和正在进行的司法改革为建立检察机关提起行政公益诉讼制度提供了条件；第五，法学研究的前沿成果提供了理论支持。

针对第一点理由，宪法关于检察机关的表述为“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，至于监督的方式，宪法并未给出明确的指示。在《人民检察院组织法》中有关于检察机关职权的具体阐述，其中并没有赋予检察机关有提起公诉之外的其他诉讼的权力。回归到宪法文本中，笔者认为，不适宜将法律监督机关解释为一个全面监督国家法律实施的机关，不能去统揽法律监督权。宪法将检察机关定义为“法律监督机关”自然有其独特的内涵，《人民检察院组织法》中有关检察院职权的表述正是对这一内涵的解释。对于行政公益诉讼来说，其本质上属于行政诉讼，对此，检察机关应当行使对法院的判决予以监督的权能，对人民法院的判决裁定提出抗诉。如果简单地依据宪法关于检察机关性质的表述即认为检察机关可以提起行政公益诉讼，无疑会使检察机关的职权产生混乱，泛化法律监督机关的涵义，将检察机关推向“监督万能论”。相比提起诉讼来说，检察机关独立的监督权对于公平审判、维护当事人的合法权益来说更为重要。若是赋予检察机关提起行政公益诉讼的权力，必然使其丧失独立监督的地位，法院的判决也将得不到监督。若是检察机关同时保有提起诉讼的权利和法律监督权，无疑使得作为行政公益诉讼相对方的行政部门在诉讼中处于弱势地位，违背诉讼的公平原则。因此，笔者认为宪法为检察机关提起行政公益诉讼制度建设提供了宪法依据，仅是部分学者对宪法文本的误解，并不能作为可行性的依据。

针对第二点理由，学者通常举例英国检察总长在别人要求禁止令或宣告令、或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼；美国则是为了保护公共利益，国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为，也有权制定法律授权其他当事人，以私人检察总长的身份提起行政诉讼，主张社会公益；德国设置公益代表人制度并由其参加诉讼；而日本则有机关诉讼。首先，从宪政结构来看，西方国家大多实行三权分立，即立法、行政、司法三权的制衡。在这些国家中，确实存在检察总长这类角色，但其并非属于司法性质，多是属于司法部管辖的行政部门，而在我国检察权是事实上独立于立法、行政和司法之外第四权，因此并不能简单地将西方类似的术语运用于我国。其次，以英国为例，其私人检察总长仅是一个名义，在公民需要提起行政诉讼时借给原告使用，美国也类似，由国会制定法律授权其他当事人，以私人检察总长的身份提起行政诉讼，其本质上还是公民针对行政机关危害公益的行为提起诉讼，检察总长只是起到辅助作用。最后，日本的机关诉讼是指对于在国家或公共团体相互之间的权限是否存在以及有关其行使的纷争的诉讼，[6]617，649与本文探讨的行政公益诉讼并非一回事，更不适宜简单地搬用。综上，关于世界各国皆由检察机关提起行政公益诉讼实为误解，或者说是望文生义。西方各国在运用诉讼手段维护公共利益方面有着丰富的经验，恰恰说明我国建立行政公益诉讼制度的必要性，但并不能说明需要由检察机关提起。

第三点理由的主要依据是《行政诉讼法》。《行政诉讼法》的立法目的体现在该法的第一条，即“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。学者的主要依据应该是第二个目的，强调对公民、法人和其他组织的合法权益的维护。首先，在我国宪政结构中，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生。在此前提下，国家一切机关都应当是人民利益的维护者，检察机关并不具有独占的代表公益的使命。其次，检察机关更准确地说是代表“国家利益”，一般情况下，“国家利益”与“社会公共利益”是一致的，但一旦两者出现冲突，在检察机关提起行政公益诉讼制度设计下，只能由检察机关决定，并不能有效地维护公共利益。再次，虽然《行政诉讼法》制定的根本目的是对公民、法人和其他组织的合法权益进行维护，包含了对公共利益的维护，但仅能说明《行政诉讼法》为建立维护公共利益的制度提供了行政诉讼法上的依据，该法涉及检察机关的表述为“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。由此，检察机关对公共利益的维护与宪法一致，严格限定在审判监督的层面。最后，《行政诉讼法》关于诉权的表述是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，行政机关危害公共利益并不会侵犯到检察机关的合法权益，检察机关没有起诉的依据。相比而言，普通公民或者社会组织在公共利益受损过程中都会或多或少受到影响，对“法律关系上的利害关系人”做宽泛的解释即可符合法律规定，但检察机关的诉权就难以找到法律依据。

第四点理由和第五点理由可以结合在一起分析，法治的进步恰恰说明公民运用法律武器维护自身权益的能力已经提升，完全可以由公民自己提起诉讼来维护合法的权益。至于司法改革和法学研究的前沿成果都较为空洞，缺乏衡量的指标，尤其是前沿成果。理论界并未就检察机关提起行政公益诉讼达成共识，虽有学者已经开始建立检察机关提起行政公益诉讼制度的具体模式，但这种模式的建立缺乏理论基础，恐怕只会沦为空想。何况，在这些模式的构建中，诸如检察机关与公民的关系、检察机关提起诉讼的权力性质、检察机关自身权能的协调问题都成为制度建设的阻碍，究其根本则在于检察机关提起行政公益诉讼的不可取。

通过以上分析可以看出，检察机关提起行政公益诉讼的必要性以及可行性理由缺乏说服力。一方面，检察机关并非当然应成为行政公益诉讼的提起主体；另一方面，检察机关不具有提起行政公益诉讼的可行性。

三、提起行政公益诉讼主体之再衡量

通过分析可以看出，检察机关提起行政公益诉讼的理由存在瑕疵，但并不能据此完全否定检察机关提起行政公益诉讼的可能。若是不存在比检察机关更适宜的主体，最终仍可能由检察机关提起。因此，需要考虑是否存在其他比检察机关更适宜提起行政公益诉讼的主体，主要比较对象为公民和社会组织。

（一）检察机关与公民提起行政公益诉讼比较

根据《行政诉讼法》的规定，公民拥有诉权，现行体制下，需要解决的则是普通民众与公共利益受损之间法律上的利害关系，若是严格限定当事人只能就行政机关针对当事人做出的具体行政行为提起诉讼，则公民不具备提起行政公益诉讼的资格应当无疑，所幸这一限制早已突破。在实务界，有进一步淡化法律上利害关系的趋势，只要实际上对当事人产生影响，即可提起诉讼。这一趋势为普通民众提起行政公益诉讼提供了实践基础。相比较而言，检察机关并非行政诉讼法定拥有诉权的主体，后者提起诉讼需要对《行政诉讼法》做全盘性的重构。

相比于检察机关而言，普通民众与行政机关侵害公共利益的行政行为关系更为密切，在行政诉讼过程中，能够全力投入到诉讼中去。检察机关在现行体制之下，本身并未完全独立，很难期待检察机关会不遗余力地对行政机关提起诉讼。一旦检察机关起诉失败，民众会本能地将过错归于政府内部的暗箱操作，不利于司法权威性的树立和检察机关形象的维护。

学者一直担心我国民众法律素养不够，难以担当行政公益诉讼的重任，或者是有滥诉的危险。对于前者，学者并不能给出我国公民法律素养不够的权威衡量标准，仅凭主观判断即否定民众法律实践的机会。至于后者，其发生的可能性则更小，我国历史上经历长期的封建王朝，社会文化中的“唯上”情结仍然较为浓厚，一般民众非万不得已，不会主动地与政府对簿公堂。更何况，案件是否进入诉讼程序，并非由民众单方面决定，法院立案部门会先行审查，发生滥诉的可能性微乎其微。

在西方各国，行政公益诉讼多由民众自发提起。正如上文所述，借私人检察总长对行政机关侵害公共利益的行为提起诉讼，其实质也是普通民众对行政机关提起的诉讼，最为典型的是日本的民众诉讼。日本根据《行政事件诉讼法》第5条规定，民众诉讼是指请求纠正国家或公共团体的机关不符合法规的行为的诉讼，是以作为选举人的资格及其他与自己的法律利益无关的资格而提起的诉讼。这是最为典型的行政公益诉讼，也是民众提起行政公益诉讼最好的借鉴。

（二）检察机关与社会组织提起行政公益诉讼比较

首先，社会组织与公民一样，并不存在《行政诉讼法》上规定的诉权问题，在提起行政公益诉讼时，需要证明的只是该组织与受到侵害的公共利益之间的关系。当然，如果在构建行政公益诉讼制度时，将行政公益诉讼作为行政诉讼的一种特殊形态，直接赋予社会组织提起诉讼的权利，这一问题就能得到更为妥善的解决。

其次，社会组织提起行政公益诉讼有实践经验。如上文提到的中华环保联合会起诉清镇市国土资源管理局环保行政管理一案，即是社会组织提起行政公益诉讼的典型案例。虽然被告清镇市国土资源局当庭表示撤回有潜在污染环境危险的百花湖风景区冷饮厅加工项目土地使用权决定，中华环保联合会当庭提出撤诉，但在事实上起到了通过诉讼手段监督制约行政机关行为的目的。更为重要的是，在我国，社会组织作为原告提起环境公益诉讼往往遭拒，法院通常要求原告必须与案件有直接利害关系，否则不予立案。因此，中华环保联合会的这起诉讼，开创了我国社会组织成功提起环境公益诉讼的先例。与检察机关相比，社会组织这一成功案例说明社会组织提起行政公益诉讼更具有可行性。

最后，不同于普通公民的势单力薄，社会组织的优势是有更充足的人力和物力资源，能够支持诉讼活动的开展。当然，也有学者对社会组织提出质疑，“我国大量的社会团体程度不同地具有官方背景， 难以独立地代表社会公共利益”。[7]17-24在当前背景下，这一问题确实存在，笔者乐观地估计这是我国民间组织起步时面临的必然困境，随着政府的放权，这一现象会得到改观。此外，在网络监督越发严密的今天，依靠社会大众支持的民间组织在压力之下，也会在某些时刻担当起提起诉讼的重任。正是由于这一局限性，社会组织不适宜成为唯一的提起诉讼的主体。

（三）检察机关提起行政公益诉讼再质疑

正如上文提到，有学者设想检察机关提起行政公益诉讼的具体程序，这些设想均遭遇一些理论上的困局，主要是由于检察机关担当行政公益诉讼的提起主体论据不充分。一方面，在行政公益诉讼中，检察机关扮演什么样的角色？大体上有法律监督者、原告人、公诉人等几种观点，无论是哪种观点，都难以在既承担法律监督者角色、又享有提起诉讼的权利这一双重角色中找到平衡点。在这中间，呼声最高的是类似于刑事诉讼中公诉人角色。笔者认为，这种设计忽视了一个重要的现实问题，在刑事诉讼中，检察机关面对的是侵害他人权利或者公共利益的犯罪嫌疑人，检察机关与犯罪嫌疑人不存在任何利益关联，检察机关作为正义的代表会竭尽全力证明嫌疑人有罪。而在行政公益诉讼中，面对的是政府部门，试问检察机关仍然会为了公共利益“不遗余力”吗？另一方面，有学者在探讨起诉模式时提到构建行政公益诉讼多元主体和检察前置审查的启动模式比较现实、合理，看似兼顾了普通民众提起行政公益诉讼时的无力和防止检察机关滥用职权，但事实上造成两个不良的结果：一是类似于环境污染行为，讲究的是时效，将检察机关前置，若是检察机关怠于行使职权，则浪费了救济的最佳时机，损害结果已经大为扩大；二是检察机关成为诉讼主体，一旦检察机关在诉讼过程中怠于行使职权，但生效判决已经形成，公民是否能以第三人身份提起上诉，或者针对同一事项重新提起诉讼，这都是现行诉讼体制难以解决的困局。

（四）行政公益诉讼提起主体的初步设计

检察机关提起行政公益诉讼之必要性和可行性在理论与实践上均难以立足，检察机关提起行政公益诉讼的实效性也是值得怀疑的。相对而言，公民个人或者其他组织担当行政公益诉讼的提起主体，检察机关发挥行政诉讼检察监督的职责，为行政公益诉讼维护公益之目的保驾护航，而非直接担当诉讼参与方，这样的制度设计既符合现行行政诉讼体系，亦能将当事人维护利益的积极性与检察机关维护公益的本质有机结合。而在公民与社会组织的比较中，社会组织在人财物方面有进行诉讼的资本，但在我国社会组织的独立性尚未完全解决之前，由社会组织独自担当行政公益诉讼的提起主体并不可取。因此，在构筑行政公益诉讼制度之时，赋予公民与社会组织共同的提起行政公益诉讼的资格实属首选。

结语

纵观国际社会行政诉讼的发展趋势，原告资格不断扩张，对当事人的合法权益受到侵害的救济越来越充分。在此背景下，若仍然坚持现行诉讼体制，显然不符合法治发展要求，行政公益诉讼制度的构建也困难重重。制度的建设需要理论的先行，基本诉讼制度的建设宁可缓慢一点，也不能在出错后再进行大的调整。在此背景下，笔者在对检察机关提起行政公益诉讼的必要性和可行性以及与其他主体的关系等方面进行分析，发现由检察机关作为提起行政公益诉讼的主体的不可取，由公民和社会组织共同提起行政公益诉讼更符合我国的现状。

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