杨玉明
(北方民族大学法学院,宁夏银川 750021)
酒后驾车这一恶习在刑法修正案八公布实施后得到了很好的遏制,这对社会的公共安全大有裨益。但如其他犯罪无法杜绝一样,酒后驾车亦往往会成为部分敢于挑战公众忍耐力人士的选择,这种不计后果的行为经常会演变成人间悲剧,导致无辜群众生命财产受损。我国刑法早已对酒驾(醉驾)及其可能引发的各种后果予以全面规范,主要体现在刑法第一百一十四条、一百一十五条、一百三十三条及相关的司法解释中。但从目前的司法实践来看,上述立法及司法解释由于存在着内部的不统一甚至是矛盾的地方,从而导致实践中同样行为不同处理结果的出现。笔者认为,将《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第2款中关于酒后驾车导致一人以上重伤负事故全部或者主要责任者,以交通肇事罪论的规定,改为醉酒(80 mg/100ml以上)驾车导致一人以上重伤者,以危险方法危害公共安全论;酒后(20—80 mg/100ml)驾车导致一人以上重伤者,以交通肇事罪论。只有这样,才可真正实现罪刑相适应原则,亦可实现刑法第一百三十三条、一百一十四条、一百一十五条之间的统一,同时消除司法实践当中的困惑。
2013年7月21日22时15分许,被告人邢某某(男,成年)醉酒驾驶宁AFM528号捷达轿车沿宁夏银川市兴庆区新华东街由东向西行驶至同福大饭店门前路段,与同方向被害人刘某驾驶的宁A87707号普通二轮摩托车(搭载被害人王某某)发生碰撞后,邢某某遂驾车驶向了右侧人行道,将在右侧非机动车道内步行的被害人徐某某、路某某撞倒,并与停放在非机动车道上的宁AFK490号小型轿车发生碰撞,又冲向同福大饭店,从坐在该饭店门口台阶上的被害人姚某某身上碾压而过,与同福大饭店门口的不锈钢护栏、门柱墙体发生碰撞后汽车被逼停。经鉴定,邢某某血液中乙醇含量为192.94mg/100ml。经法医鉴定,路某某、姚某某的伤情程度均为重伤,刘某某、王某某的伤情程度为轻伤。①
上述案例并非个案,类似情况经常在实践中出现,如何准确判定这类犯罪的性质便成为司法工作人员的一道难题。以邢某某案为例,被告人先是大量饮酒,醉酒之后驾驶机动车辆行驶于街道繁华路段,该行为已经严重违反了道路交通安全法。在行驶过程中由于和同向行驶的前方车辆发生碰撞后改变方向,在瞬间又驶向了非机动车道,因而导致两人重伤两人轻伤的惨剧。纵观整个过程,从邢某某与同向行驶的车辆发生碰撞到撞伤非机动车道另外几名行人,发生在短短的数秒间,撞车地点距肇事车辆停止地点也仅数米。这就使得案件具有了自身的特殊性,即整个肇事行为几乎发生在一瞬间。酒后、肇事、一人以上重伤、全部责任,这几个关键词加起来我们自然会和《解释》第二条第2款第1项联系起来,暂且认定邢某某的行为为交通肇事罪。按照刑法第一百三十三条及《解释》的具体规定,邢某某的行为以交通肇事罪论,法定刑期为基准刑,即三年以下有期徒刑或者拘役,这也就意味着邢某某在理论上具备了判处缓刑的可能性。这里的合理性我们暂且不论。也有观点认为该罪当以危险方法危害公共安全论,即适用刑法第一百一十五条第1款或者第2款,理由在于醉酒驾车行驶在繁华街道本来就是将公众的危险置于不安全状态之下,行为人的行为发生了严重后果即实现了抽象危险的实害化。至于认为适用第一百一十五条第2款的理由就在于行为人醉酒驾车及发生结果均为过于自信的过失。此外,第一百一十五条第1款的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,第2款的刑期也在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内。结合邢某某的犯罪行为,罪责刑相适应的要求似乎更为接近。这两种观点都有问题,并不是除此之外还存在着第三种选择,而是由于立法及司法解释的不统一,以致两种观点都难以找到完全可以驳斥对方观点的根据,而这也是笔者要进一步探讨的问题所在。
由于《解释》于2000年公布并实施,而刑法修正案八自2011年5月1日起才开始实施,自然前者当中的“酒后”驾车也就涵盖了后者针对的“醉酒”之后驾车。就《解释》的本意而言,在于将酒后驾车导致一定严重后果的部分行为纳入刑法的评判范畴,即将饮酒作为交通肇事犯罪构成中的一个条件,明确饮酒之后可能要承担的刑事责任,以此惩戒并警示酒后驾车之行为。这种立法除刑法规范体系的完整性之外,还具有过渡性效果。因为基于国外立法经验,其时已有了单独对醉驾进行刑法约束的声音,但仍处在实践与论证的过程当中,至少时间尚未成熟,故才以司法解释的形式弥补此领域业已存在的漏洞。随着修正案八的公布实施,醉驾成为一个独立的犯罪行为,不再依附于交通肇事,而其构成要件也显然低于交通肇事。另外,这也表明就醉驾行为刑法可评价的独立性受到了认可,不再需要借助于一定的严重后果。但《解释》仍然存在,并且继续有效。这就会出现像前文所举案例一样的情形,即醉酒后驾车导致一人以上重伤并负事故全部或者主要责任者,他们在法律上至少可以找到一个明确的依据以论证他们的行为可以也应当被认定为交通肇事罪。从《解释》的初衷或者本意来看,这样的情形并不出其原意。问题是这样的解决方案是否尊重了现阶段我国刑法立法及司法解释的本意,毕竟我国刑法总则当中还存在着罪刑相适应的基本原则,分则当中亦存在着第一百一十四条、一百一十五条这样的更为严厉的罪名,若不是,这中间的“隔阂”又该如何消除呢?
正如前文所言,《解释》的出现远早于危险驾驶罪的出现,其时醉酒驾车只是构成其他犯罪的一个要件,不能独立成罪。修正案八出台后,醉驾被划入了危险驾驶罪当中,成为一个独立的犯罪构成。这样设置的依据来源于醉驾行为本来所具有的潜在的巨大的社会破坏力及危险性,它属于抽象危险犯,以预防为主,因为这种行为一旦转化为实害,将会给车辆出现地的不特定人群、财产造成极大的侵害。特别是在深度醉酒的情况下,对周围情况的判断力会明显下降,甚至是意识处于模糊状态,对于车辆的控制力大大降低,而一旦发生紧急情况后,行为人的一系列“不理性”的冲撞、逃跑行为都会导致结果的进一步恶化,这样的案例举不胜举。若我们将这样的行为再次划入交通肇事罪当中,显然会导致头重脚轻的结果。交通肇事罪强调的是在过失的情况下,因违反交通法规而导致严重后果的发生,它属于业务过失犯②,更多考虑的是对业务规则的违反。但醉酒不同,行为人醉酒之后故意开车,这已然将公众安全置之不顾,而结果的发生则是这种间接故意的实害化,该行为之所以受刑法评价不在于对交通运输规则的违反,而是对社会公共安全的潜在威胁,这显然与交通肇事的立法本意不同。此外,危险驾驶罪规定,若有醉驾行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,该规定是为了应对醉驾引发其他更为严重的后果而设,如因醉驾导致一人以上重伤,醉驾本为故意犯罪,而引发的后果基于故意犯罪理论当然也包括在这个概括的犯意当中,不应当认为醉驾属于(间接)故意,而出现的加重结果又属于过失。如故意伤害致死,故意伤害行为属于故意无疑,被害人死亡的结果不能称之为系过失而为,虽被害人的死亡并非行为人直接追求的结果,但并不等同于行为人对这种死亡结果持过失,而属于放任之下的故意。我们再来看交通肇事罪,该罪的犯罪构成当中不可或缺的要素之一即为一定量结果的发生,如导致一人以上重伤、死亡或者重大财产损失等,由于交通肇事罪本属于过失犯罪,行为引发的结果当然也被包括在了过失理论当中,没有哪一起交通肇事罪是由于当事人的故意,但引发的结果却是出于过失,这样的假设在交通肇事罪立法当时已经被否决。假如以违背交通运输安全法则的故意出发,得出交通肇事罪系故意或者至少可以这样考虑,进而认为结果的发生是故意之后的过失,这种探讨由于忽略了特定犯罪的核心要素因而是不成立的。这就可以看出,从犯罪的主观方面进行考量,《解释》与醉驾之间也是存在隔阂的,但这种隔阂并没有被消除。
再来看刑法第一百一十四条与第一百一十五条。首先,第一百一十四条针对的行为都为故意犯罪,除放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质行为之外,还包括了以其他危险方法危害公共安全的行为。这种开放式立法方式的好处在于可以随着社会的发展将新出现的与爆炸、投毒、决水等危险行为一致的犯罪行为纳入到该罪当中,以作出准确的评判,但其缺陷也是不可避免的。由于刑法条文没有明确规定本罪的具体行为机构与方式,因而导致“危险方法”没有限定,这与罪刑法定原则的明确性要求还存在着一定差距。[1]609这种不确定性使得实践中往往会将具有社会危险性,但与其他具体犯罪构成要件不相符的犯罪行为认定为以危险方法危害公共安全罪。类似扩大化的理解适用方式使得“以其他危险方法”的表述成为危害公共安全罪的兜底条款,容易导致实践中依靠具体个案的基本信息与对法条的自我理解作出判断,以至于出现罪刑不相适应的情形。继而,部分观点建议对第一百一十四条所涉罪名的犯罪构成采取限制解释的态度,如张明楷认为:第一,“以其他危险方法”应当仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法,而不应当将其他具有社会危害性的行为一概囊括;第二,从结果的严重性来看,若单纯导致部分人心理恐慌或者其他轻微的后果,不宜认定为属于以危险方法危害公共安全;第三,若行为与其他犯罪构成相符,应尽量使用其他罪名。[1]610对此笔者表示认同。依此,醉酒之后在公共道路上飙车、逆行,若存在发生严重后果的可能性,应当以危险方法危害公共安全论。若仅是在公共交通道路上醉酒驾车,即使有轻微的超速行为,由于仍然属于危险驾驶的范畴,因而不会适用第一百一十四条。
刑法第一百一十五条第1款中的放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全的行为的主观故意,包括了直接故意与间接故意两类,既可以是以爆炸的行为直接追求侵害他人生命、财产的目的,也可以是通过爆炸行为实现诸如引起社会关注的目的,如冀中星爆炸案。醉酒后驾车本就是将周围不特定人、财物置于高度危险当中,任何具有驾驶经验或者经历的成年人都会知道,机动车一旦操作不当很容易造成无辜第三人人身伤亡或者财产损失,特别是在醉酒之后,人对汽车的操控力明显下降,对应突发与紧急情况时的处理能力减弱,因而很容易出现严重后果。这就是说,醉驾之人对于两个事实具有清醒的认知:第一,自己在从事一项对周围环境而言具有高度危险的行为;第二,这项行为很有可能会导致严重结果的发生。放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为本身就具有“加害性”特点[2]29,它从一开始就被刑法第一百一十四条评价,即使是在预备阶段,也属于刑法理论意义上的预备犯,从行为人的主观恶性而言,也是在行为伊始便将他人的生命、财产置于完全的漠视态度之下。与之不同,虽然醉驾行为人对自身行为可能引发的后果持放任态度,但通常情形下都不具有“加害性”主观心理,引起严重后果的前提是对交通规则的违反。其次,在未发生严重后果的情形下,醉驾属于轻罪,即危险驾驶罪,只有在醉驾过程中出现了特定的结果之后才可能被考虑是否适用第一百一十五条第1款,即实现罪名的转化。但这里的转化以什么为标准呢?若是以结果的发生,即导致他人重伤、死亡或者财产遭受重大损失为转化标准或者条件,那么《解释》中的重伤一人以上以交通肇事罪论的规定又该如何认定呢?若仅从法律条文与司法解释的效力以及时间先后来判断的话就相对容易些,但这样的做法显然是不负责任的。为了解决实际问题,理论界与司法实务界分别提出了解决方案。学界围绕着“危险驾驶行为具有与放火、爆炸等行为相当的具体的公共危险”观点展开,再辅之以行为人主观上对结果或者危险的故意、过失来判断是否应当认定为以危险方法危害公共安全罪。但这里的问题是,究竟危险驾驶怎么样才算是具有了与放火、爆炸等行为相当的具体的公共危险,即使是在理论上说得清楚,基于实践的多样化与特殊性,是否也可以适用到司法实践当中呢?与之相对,司法实践当中达成了这样的共识,即醉驾发生严重后果,如导致一人以上重伤或者公私财物遭受重大损失,应当从这样几个方面着手判断具体适用第一百三十三条或是第一百一十五条:机动车肇事时间的长短,一般指从失控到制动;机动车肇事过程中的行为,即有无连续冲撞、试图逃离等行为;肇事机动车的时速。具体言之,若肇事车辆突然失控冲向人群当中,但行驶距离很短,在瞬间制动,这就属于交通肇事;若行驶较长距离,用时较长,则倾向于第一百一十五条。对于发生严重事故后为了逃避处罚或者出于其他原因故意继续驾车行进甚至是连续冲撞,或者是以明显高于行驶路段最高限速的速度行驶导致严重后果发生的情形通常都适用第一百一十五条。就第一种情形而言,其不合理之处在于行为人即使在一瞬间将机动车制动,若已经出现如前文所引案例导致二人重伤二人轻伤,以交通肇事罪论难以实现罪刑相一致。其次,如何判断时间与距离的长短也存在着标准无法统一的困难。此外,受外界物体阻挡而停止的是否属于这里的制动情形?第二种情形下,部分行为人不及时制动继续前行的原因是为了逃离案发现场,部分行为人则完全是在酒精的刺激或者基于害怕心理等慌乱驾驶,从而导致车辆继续行驶。若全部一刀切归入到第一百一十五条中,说服力显然不足。至于第三种情形,虽然目前国内对造成严重过失后的飙车通常以危险方法危害公共安全论,但实践中还是有认定的难度,如车速超过限速的多少属于明显高于限定速度,或者车速达到多少才够得上刑法第一百一十五条评价的速度,这都是悬而未决的问题。
正是上述问题的存在,导致了理论界与实务界就醉驾之后引发严重后果的行为该如何准确定性的争议,这一方面反映出了立法的缺陷,对于公众对法律的确信也会产生不良影响。
危险驾驶中的醉驾首先属于危险犯中的抽象危险犯,与具体危险犯要求发生法益侵害的具体危险为要件不同,前者仅以行为具有一般的侵害法益的抽象危险为要求,这里所提之危险是立法者对于某些行为或者状态具有危险性的预先假定,在规范上并不要求具体地达到实害化的程度,因而不需要在司法实践当中就具体的危险进行证明。这里的危险是被判断为具有侵害法益的可能性与盖然性的状态或事实。[3]131而此处所言之法益不应当为形式化的法益,而应为实质化的法益。正如我国台湾地区学者黄荣坚指出:“实质上,人类不得破坏的是利益,而不是规范。否则,无异乎为规范而规范,为刑罚而刑罚都是威权体制下严重侵害基本人权的想法。”[4]216以醉驾为例,这种行为从一开始便将他人生命、健康、财产等权益置于极度不稳定的状态下,这里的侵害不再是针对道路交通安全或者简单地对交通规则应当遵守之秩序的破坏,相较而言,前者属于实质化的法益。危险的出现必然要建立在特定的前提下,不管是作为抑或是不作为,都可称之为行为,而危险亦可被认为是行为的结果。就此而言,行为犯与危险犯这两个概念并不冲突。我国刑法当中的危险犯通常都会采用“足以……发生……危险”的表述方式,这告诉我们,是行为足以发生某种危险,即行为本身所具有的危险,而不是指行为已经造成的危险状态。因此,危险是针对行为性质而言,行为不具有侵害法益的危险时,不可能成立危险犯,这就又回到了问题的起始点。醉酒驾车之所以受到刑法的单独评价并不在于行为人的行为导致了侵害法益的危险,即使从常理理解的确如此,而在于行为人的行为性质本身就具法益侵害性。例如超速驾驶,由于它一般被认为具有较高的造成人身事故的危险性而被刑法禁止,但即使行为人是在周围没有行人和车辆的情况下在公路上超速行驶,同样也构成刑事违法。[5]140因此可以得到这样的结论,醉驾行为本身等同于抽象危险犯当中的危险,并不是前者导致了后者的出现,因而同质的两者并不分先后,都属于可罚的根据。或者说,醉驾行为本身才是受刑法评价的关键,而不能认为是这种行为引起的潜在的危险。若是,前例就无法解释得通,实践中也会引发人们对第一百三十三条之规范严密性的猜疑。具体言之,惩罚醉酒驾车的核心不在于醉驾行为所导致的不特定的危险,在部分情形下这种危险并不存在,如酒后将车子启动前行了两米后制动,并不熄火而是在车子上睡觉过程中被公安巡逻人员发现。但这种行为仍然涉嫌危险驾驶罪。之所以如此评定,在于行为本身的危险性,这种危险无法量化,它是刑罚评价机制的正常体现,并非为了针对已经导致不特定危险的行为而作出的一刀切式举动。在此情形下,行为人(被告人)显然不能以行为尚未导致一定危险的出现进行抗辩。这也就是说,醉驾之人故意让自己成为侵害他人法益的行为者。还会有观点这样认为,交通肇事当事人对于结果的出现确系过失,但违反交通规则的行为确系故意,若导致一人以上重伤或者死亡者,在形式上似乎与危险驾驶中的醉驾导致他人重伤或者死亡无异,因为醉驾之人对于他人的伤亡也不会持追求的心态。从外在形式来看的确如此,似乎有一定的道理,但实质并非如此。从犯罪构成来看,交通肇事的违反交通规则行为只是认定责任的一个重要因素,并非决定项,但危险驾驶中的醉驾行为却是认定犯罪的决定因素。从实质来看,违反交通规则的行为侵害的只是法律制度,在成立犯罪之前仅受行政法规约束,这就如同违章私自加盖楼层,在没有转化成安全生产事故或者其他严重行为之前,它并没有产生侵害第三人合法权益的危险。但醉驾则不同,若醉驾导致了一定量的严重后果,如致一人以上重伤或者死亡,它是抽象危险的实害化,也是在故意的前提下产生了放任之后的结果。于此而言,这种行为显然更为贴近第一百一十五条。
由于醉驾每天都会在全国各个道路上发生,以致这种潜在的威胁演变成为恶性事件的概率要远远大于采用爆炸、投毒等危险方法危害公共安全事件,它与公众的联系性更为紧密,也更受关注。这也就是说,醉驾之后可能导致的结果的严重性已得到了社会各界的普遍认可,或者说醉驾这种行为本身包含的极度危险性已被确认,这也是醉驾入刑的依据。既然获得普遍认可的观点,就获得驾驶资格的成年行为人而言,故意将自己置于可能引起社会公众恐慌的行为当中,并导致无辜第三人重伤、死亡等严重后果,那么行为人就需要承受他的故意行为对社会不特定主体造成侵害的否定性评价。当个案逐渐发展为类案后,公众不再热衷于对行为人的批判以及对被害人的同情,而是陷入了对自身利益可能会受到类似侵害的恐慌,这就需要法律启动保护模式。在其他约束机制并不奏效的情况下,刑法介入,它不仅要实现惩治、打击的报应效果,抚平被害人及其家属乃至社会公众的情绪,剥夺行为人再次犯罪的能力,更要实现刑法的一般预防功能。不管建立于怎样的理论基础之上,刑罚都会作为一项重要的社会控制机制而存在,通过人们不情愿的集中改造手段,对社会公众的心理产生示范性威慑效果。这种功利化的模式当中不可或缺的一个重要理论支撑是罪刑相适应原则。因为只有实现了实质意义上的罪刑相适应后,刑罚的威慑力才会让人们心悦诚服地去接受,而非依靠不加论证的极度恐吓刑去实现威吓的效果,这样的不科学与不理性并非现代刑法的价值追求。
我国刑法规定的罪刑相适应原则中所指的“罪”,不能仅仅指犯罪人所实施的危害行为及其所造成的危害后果,而应当是整个犯罪事实,包括罪行和犯罪人各方面因素所体现的社会危害性程度。如1996年《俄罗斯联邦刑法典》第6条即规定:“对实施犯罪的人适用的刑罚和其他刑法性质的方法,应该是公正的,即与犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。”只有这样,我们才能将新刑法第五条规定的“所犯罪行”与应“承担刑事责任”联为一体,从而真正揭示其“罪”的蕴涵。而这里的刑应当指“刑事责任”,而非刑罚,前者属于后者的上位概念。[6]72由于罪刑相一致原则属于刑法的基本原则,因而不能采用刑法分则倒推的方式来解读,相反,它是指导具体罪名立法的,故我们不能认为具体罪名和它的法定刑相符合就是罪刑一致原则。同样的一个偷窃行为,发生在不同的时间,由不同的行为人实施,针对的对象不同,等等因素都会影响到量刑。如为了给病危的孩子筹钱治病无奈窃取他人2000元现金与为了获取赌资而窃取他人2000元现金,所受的社会评价与刑法评价完全是不一样的,若是忽略了其中的特定条件,单纯从盗窃罪的犯罪构成评价,两者的量刑一致,是否也可以实现实质意义上的罪刑相一致呢?当然不是。罪刑相一致原则包含了社会的普遍价值观及其个人行为的社会危害性等综合评判因素,不会仅以主观、行为、结果等单一的刑法概念去评判。它是一个复杂的社会评判机制,这种评判机制既有感性的价值评判,又有理性的价值取舍,它最终的目的在于维护整个社会绝大多数人的正当权益,为了实现此目的,对于少数冒险者的回击即使很严厉,也是刑法的题中应有之义。醉驾之人给社会造成的隐患无处不在,虽然行为人不具有反社会的加害心理,但这并不影响他主观明知之下的对他人人身、财物安全的放任性侵害,这种行为所应承受的否定性评价当在行为转化为实害之后达到了极致。以朴素的价值观来判断,一个社会化的人是没有任何权利通过自己的违法行为将他人的生命、财产搁置于极度危险当中,这与爆炸、投毒、决水等行为无异。当严重结果发生之后,部分观点为了行为究竟是否属于交通肇事罪争辩时,罪刑相适应原则已然发生了偏离。以危险方法危害公共安全的立法本意不仅仅是为了打击或者惩治采用爆炸、投毒等危害公共安全的危险方法,而且在于通过刑法规范,使得这样的行为获得与其行为性质相应的刑罚,以实现社会的保障及犯罪预防功能。刑法第一百一十五条开放式的立法本意就在于随着社会的发展,可以将社会评价与刑法评价相一致的行为纳入进来,以受到等量的刑罚。
另外,就刑法谦抑性而言,不能盲目跟随“非犯罪化”潮流,而应当从国情出发,根据行为的危害程度来决定一个行为是否入罪或者由轻罪变为重罪。因为随着社会的发展,一个特定行为给社会带来的危害程度不一,在某一段时间一个行为给社会带来的危害性不大,通过其他手段完全可以控制,那就不要刑法的介入。但随着时间的推移,这个行为给社会带来的危害已经严重到必须要用刑法来干预,那就有必要适用刑法。这与刑法的谦抑性并不冲突。此外,这里探讨的目的不是要在现有刑法体系之下作出较大改变,将一个轻罪划入重罪的范畴,而是确立存在疑问的罪名归属。
注释:
①该案件截至2013年12月20日尚未开庭审理,且邢某某具有逃逸的情节,为了说明笔者所要论证的问题,此处对此情节予以回避。
②业务过失犯罪,是指担任某种职务或从事某种职业的人在业务活动过程中,由于违反了业务上的义务,造成或可能造成严重危害社会结果的行为。由于业务犯罪的发案率高、危害性大、行为人违反义务的程度重,故各国刑法中,业务过失犯罪的法定刑均重于普通过失犯罪。我国刑事立法中虽未采用业务过失犯罪这一概念,但在理论中承认并使用这一概念。
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