论《汉书·刑法志》所见之正统史观

陈 坤

(西南政法大学行政法学院，重庆 401120)

一、概述正统史观

正统史观作为一种历史观念，长久以来都是传统中国史学的中心议题①。何谓“正统”?“统，纪也……《公羊传》，大一统也。”［1］645统又与继相通:“继，续也。虞翻注《易》曰:继，统也。”［1］645“统”包含横向空间的并合与纵向时间的承继两种含义，于传统中国政治史而言就是地域的“大一统”以及前后王朝更替;“正”则是价值判断，评判政权、文化、种族的产生与存在是否合乎道、理。正统史观的焦点是政治国家的命运，着重思考政权如何取得是为正当，国家怎样治理方可长久存续。“统”作为一种观念被引入史学可以追溯至司马迁。《史记·高祖本纪》有云:“三王之道若循环，终而复始。周秦之间，可谓文敝矣。秦政不改，反酷刑法，岂不缪乎?故汉兴，承敝易变，使人不倦，得天统矣。”［2］393－394在太史公看来，周、秦、汉三朝政权更迭，代代相因，均可谓得天之统。在司马迁的历史观念中有表征历史传承的“统”，而无价值判断之“正”。班固相较于司马迁的继出就体现在他将价值判断引入到客观的历史传承、王朝嬗递之中，强调正闰有别。为宣扬汉德，周秦汉这一客观的王朝嬗递受到了班固质疑，秦王朝的历史地位应当从新认定，司马迁撰史所持之观念也当批驳，正是基于此，班固被后世学者定义为正统史家。

班固的正统史观是在抽象的理论层面构制了一套政权存在、更替的统系，它吸纳、融合了儒学精义与“五德终始说”，认为国家政权源自天授，上天以皇帝为天子，天子待天牧民，天子治理天下之礼乐刑政也本于天;政权的传递、延续同样遵循上天的意志，体现天道、规律，即土生金、金生水、水生木、木生火。班固认为“汉绍尧运，以建帝业”［3］4235。从尧舜禹直至刘汉的这一政权传承的统系，班固视之为正统，刘汉王朝是直接承袭三代而建立，将秦从正统中排除。所以司马迁将周秦汉通述而正统、僭伪不作区分的撰史观念被班固斥为:“私作本纪，编于百王之末，厕于秦、项之列。”［3］4235不惟此，班固眼中的司马迁撰史之蔽尚有“又其是非颇缪于圣人，论大道则先黄、老而后六经，序游侠则退处士而进奸雄，述货殖则崇势利而羞贱贫，此其所蔽也”［4］2737－2738。

二、《刑法制》中的正统史观

在正统史观的指导下，班固完成了史学巨著《汉书》。后世学者从《汉书》入手对班固的历史观念进行研究，已然取得了丰硕的成果。《刑法志》是班固所首创，学界多从刑法史、制度史等角度解读，事实上它同样反映了班固的正统史观。班固巧妙地将其对历史的认知融入刑制史的撰述之中。

(一)国家政权与法同源于天

班固认为，政治权力是“天”授予人君的，在王朝的更替过程中蕴含着“天命”，谁能君临天下成为皇帝是上天旨意的体现，得“天命”者便是正统之所在。《汉书·高帝纪》赞曰:“汉承尧运，德祚已盛，断蛇著符，旗帜上赤，协于火德，自然之应，得天统矣。”［5］82班固用五德相生说解释了天命传承的规律，汉承周恰似木生火是为正统，秦为水德居于木火之间有违五德相生，故而为闰统②。木德、火德、土德、金德、水德作为五行之性，有“东方者木……尚仁，南方者火……尚智，中央者土……尚信，西方者金……尚义，北方者水……尚礼”［6］之说。蕴含王朝嬗递规律的五行之性各有所主之方位，也各有所尚:礼义仁智信，而这也正是班固所谓的“人怀五常之性”。五德之说渗透着浓厚的儒家情结，它与儒学倡导的仁义道德相勾连。最初提出“五德终始说”的邹衍本身就有儒学背景，《盐铁论·论儒》有云:“邹子以儒术干世主……邹子之作，变化之术亦归于仁义。”秦灭六国统一天下，宣称自己是以水德胜火德之周而得天之统。但是嬴秦的自称“天命”在后世并不被广泛认可，尤其儒生，因其并不得邹衍“五德终始说”之神髓，“彼一方面采邹子五德之数，一方则去其儒家止乎仁义之尚德部分，专尚刑法而非德法，可谓修正之邹学”［7］16。邹衍至班固这一时段对五德之说进行改造并产生巨大影响的，先是董仲舒，再是刘歆，班固承继前人之成果，三人都是汉世醇儒，他们对“五德终始说”的改造，由“相胜”到“相生”，都未曾撼动仁义道德作为该历史观念实质内核的地位。在政权的嬗递中蕴含了“天道”与“人性”，此二者于儒学而言，本就相通、统一。

政治国家的存在体现天道，天子的权力是源于“天”，代天牧民的皇帝必须体察“天命”，按天道治天下。治天下所依凭的正是“天命”在国家社会的实现——礼、刑。所谓“先王立礼，‘则天之明，因地之性’也。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也;温慈惠和，以效天之生殖长育也。《书》云‘天秩有礼’，‘天讨有罪’。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”［8］1079。“天”就是设礼制刑的依据。礼、刑设立的另一根据是人性，在《刑法志》的开篇，班固就论及“仁爱”是单独的个人之间结成社会群体以自存的先决条件，而人所结成的“群”与资源的稀缺性是人类社会产生纷争的原因。要解决纠纷使天下为治，当然不是扼杀人性，而是需要从人性出发，依恃“五常之性”制定相宜的社会规则。所以人性既是礼、刑规制的对象，也是礼、刑的来源。似乎礼、刑有天与人两种不同的来源，事实上，班固认为“人宵天地之貌，怀五常之性”［8］1079，天人相通，人性本身就能体现天道，那么礼、刑也必然能反映人性之“礼义仁智信”。

在班固的历史观念与法律观念中，对政治国家与对作为社会规则的礼、刑的认知，事实上是完美统一的，“天”都是处于最高的位阶，政治权力与礼、刑都源自于它。天子得天命以体现天道、人性的礼、刑治天下是班固所认同与追求的。

(二)王朝嬗递与兵刑继受

在《刑法制》中，班固历数了从三代到汉的兵刑发展史，三代与汉的兵刑都呈现简、轻的特征，与春秋、战国、秦的苛繁迥异。班固如此的论述方式是有意从兵刑制度演变角度拉近三代与汉的历史联系，与其力倡“汉承尧运”相统一。

“兵刑合一”，首先论兵，上古三代用兵，“天下既定，戢臧干戈，教以文德，而犹立司马之官，设六军之众，因井田而制军赋”［8］1081;春秋，齐桓公“尊王攘夷”到晋文公作“被庐之法”而礼有僭差不能充王制再至鲁成公、哀公治兵皆失其正;战国，“稍增讲武之礼，以为戏乐，用相夸视”［8］1085;秦世之兵，“先王之礼没于淫乐中矣”［8］1085。班固对汉之前的兵史论述呈现出从有理有节逐渐败坏至横征暴敛的规律，用兵之礼也逐渐被舍弃。论至汉朝，班固笔锋一转论道:“汉兴，高祖躬神武之材，行宽仁之厚，总揽英雄，以诛秦、项。”［8］1090兵制在汉代实现了对三代的回归。

再论刑，从三代之“五刑”到春秋子产铸“刑书”到战国申子、商鞅用相坐之法，最后亦最烦苛之秦“毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚”［8］1096。班固对刑的论述手法与论兵如出一辙，三代到秦，刑由简入繁愈渐严苛。而又是刘汉结束了这一切，“汉兴，高祖初入关，约法三章……蠲削烦苛，兆民大悦”［8］1096。班固将三代至汉的兵刑史以刘邦建汉为界分割成三段，分别进行论述。春秋战国到秦，在班固看来，随时间的向后推移，政治国家与兵刑制度的正当性一再被削弱，秦已至堕坏的谷底，其因在于兵刑由简入繁且渐趋暴戾。汉在兵刑方面和三代最为近似，从简从轻，甚至可言，汉代的兵刑制度是效“三代”而设，将春秋、战国、秦这一段的兵刑史撰述为兵刑发展的异化，将这段的兵刑发展史主观地与三代至汉的发展实况对立，使三代与汉在兵刑制度层面实现对接。这和班固在《汉书》中一再宣扬的汉承尧运，刘汉政权是继三代而起何其相似?三代与汉，汤武与刘邦，时代不同，然兵刑相类，班固正是以这样的论述方式阐明了刘汉政权承继自周，而将周末到汉初这一大段礼乐征伐不出于天子，大夫亦可享八佾舞于庭的历史从正统中剔除。

(三)国家治乱与礼刑秩序

国家“治乱兴衰”对于每一位中国史家而言都有着无尽的吸引力，揭示其中的奥义以治成太平盛世为无数兼济天下的学子孜孜以求。作为正统史家的班固更是无法回避这一论题。《刑法志》中，他将天下的治乱兴衰同礼法制度相联系，总结了在天下一治一乱中法的实然形态，由此，展望了用以治国安民的应然之法。

礼刑关系表征了政治国家的正当性，直接影响着国家的兴衰存亡。传统中国，礼注重自律，通过对人心性的调养达到对行为的约束，使人不逾矩行事;刑强调外在行为控制，通过对作出不法行为的人的惩治达到对人心性矫正的目的。礼更多地体现为一种形而上的精义，刑则更倾向于表现为可供遵守、执行的形而下的制度。礼对刑的制定有指导意义，刑须体现礼的精神，礼也是刑在社会实际效应的评判标尺。整个汉代社会的差序格局体现在方方面面，礼刑关系根本上还是体现为一种差序，它们之间也有孰轻孰重之分，礼在班固的观念中相较于刑显然更具前瞻性、彻底性，更能体现天道、人性正能量的一面。《刑法志》未尝脱礼而言刑，站在治国平天下的立场，刑制仅是其中一种方略，其制度功效的发挥依赖礼的指导，礼为刑提供精义与灵魂，舍弃礼的刑只是冷峻严酷的杀伐，如果“专任刑罚”，其后果如班固论述的秦“天下愁怨，溃而叛之”。［8］1096

礼刑关系的争论早在春秋就出现了，子产铸“刑书”引起的热议是我国古代历史上对礼与刑问题探讨的经典③。将叔向之议与孔子之论尽量放归于春秋战国之历史环境进行分析，笔者认为，如果认为叔向、孔子二人反对的是“刑”之公布，毋宁说他二人是在“刑”与“礼”作为两种“救世”、“治天下”的策略之中更重视“礼”。班固借用子产之言以证刑于治世非长远之计、万全之策，“若吾子之言，侨不材，不能及子孙，吾以救世也”［8］1093－1094。子产作为铸刑书之人有此议论，其说服力不言而喻。这说明“刑”存在缺陷，或者说“刑”并不能独任治世之使命，因为公之于众的刑是作为价值导向存在的，而刑于彼时更多地意味着争端，意味着毁人肌肤、伤人肢体，这些显然不符合叔向、孔子崇奉的仁爱，也远不如礼在构建一个人与人、人与家国天下、人与天的和谐秩序中所起的作用，任刑治天下与对大同之世的追求背道而驰。班固选用这一典型案例以论礼刑关系，想必也是对叔向、孔子论点的认同。礼、刑用以治理天下，并据其实效评判王朝是否具备合法性，是否得天之统。汉代士人反思嬴秦速亡，刑罚峻刻，有违天道、仁义是其一因，这也正是大儒刘歆、史家班固将秦王朝排除正统的缘由之一。

虽礼、刑基本定位未曾有颠覆性的改变，但班固相较其前辈更为重视刑的价值，“鞭扑不可弛于家，刑罚不可废于国，征伐不可偃于天下”［8］1091，班固用这样的论说申明了“兵”、“刑”于齐家治国平天下是不可或缺的。整篇《刑法志》我们能深切地感受到班固对三代“刑错之风”的思慕，但此绝非空谈仁义不通世情，一旦回归到承“衰周暴秦”的汉代，他转而认为“舜禹之刑有违救世之宜”［8］1091，应当根据“俗已薄于三代”的实际情况，制定相宜的刑法制度。

三、再论正统史观

(一)对正统理论的批判

梁启超《论正统》一文掀起了对正统理论批判的热潮，梁启超将正统论视为君主制度的庇护伞进行了猛烈的抨击，并对“土地”、“血统”、“种族”等六种区分正闰的标准进行一一批驳。此后的学者对正统论持批判意见者多，客观解读其价值者无几。批判者多集中于论说正统论是封建落后史学的代言，旨在为封建阶级剥削辩护，也有学者认为正统理论的存在严重束缚了中国史学向独立学科发展的步伐等等。这些批判的声音有部分是值得肯定的，比如梁启超，他处在国破山河碎的乱世，直面中西方文化碰撞，在西方物质文明将清廷击败以后，他从更为深层次的制度、文化角度去反思原因，其远见卓识与忧国忧民之情是值得钦佩的。

(二)正统史观可取之处

正统理论作为我国历史发展延绵千年之久，其正面价值更值得后辈学者探索追寻。正统理论最为精华的是何以为“正”的价值评判标准。班固在论述汉得天统而秦项居闰位的重要依据就是秦穷兵黩武、严刑峻法、赋役无度，作为君主的始皇与二世暴戾、多欲，而班固所推崇的三代圣王与汉代的明君都以仁德治天下，虽然其溢美之词有夸大成分，但是汉代的政治、法律制度可称宽平，君臣品格与操守确有值得称道之处。如果以仁德作为价值评判标准划分正闰，对提升为政者道德修养，约束其任意妄为，以及营造良好的社会风气显然是有益的。所以，当以这样的正统理论为基础构建涵盖刑、礼、兵的制度体系，以这样的正统理论去指导刑在社会的实现，于刑制本身的发展，于治国而言亦不无裨益。

(三)对正统法律观念的反思

宏观而论，班固通过撰述《汉书》倡明了汉王朝的正统地位，而他在《刑法志》中则表露了怎样的刑制方始为“正统”的思想。首先，法当其罪是为“正”。《刑法志》中论及汉文帝欲废收律与连坐之法时论道:“朕闻之，法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民而道之以善者，吏也;既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕未见其便，宜孰计之。”［8］1105在文帝看来，违法者伏法之后再对其家人进行惩治已经超过了“法，禁暴止奸”的度，过于严苛。我们务须明了的是，汉代的法当其罪与现代的罪刑相适应原则是大相径庭的。现代刑法理论认为，某个犯罪主体触犯了某条刑法就会受到相应的刑罚制裁，这是确定无疑的;中国古代则不一样，犯罪主体身份地位不一样，侵犯对象的身份尊卑各异或者与施害人关系亲密程度不同，其所犯刑法则迥异，可能受到的惩罚也大不相同。汉代法当其罪追求的实现，系于礼的指导，汉代社会是由礼维系而形成的差序格局，这种差序格局体现在社会各个层面，最基本的就是家庭，家庭差序格局的形成是基于血缘亲疏;再就是政治层面的国，它的差序格局主要由政治权力促成;在人生存的最基本的家与国之外，尚有师生、朋友、长幼等分别。总之，某一事实行为发生之后，判定该行为人是否违法，违反何种法，该受到何种制裁，这些都要在探究了该行为人在差序格局中的地位之后再作定论。“五声”、“八议”、“三刺”、“三宥”、“三赦”的存在就是为了解决差序格局下法当其罪的问题，它们源自于周，或许可能更早，延续至汉直至清末。其次，时代不同而刑制各异也是“正”。这就是“刑罚世轻世重”［9］302。班固对三代的追慕，对圣王的崇尚在汉书中予以淋漓尽致的表达，他致力于将汉代与三代对接，一再强调汉承尧运。然而当述及自己身处的时代或者论及历史事实之时，班固作为一个史学大家，其恭谨、秉直的禀赋得以呈现，他认为:“今汉承衰周暴秦极敝之流，俗已薄于三代，而行尧舜之刑，是犹以羁而御马旱突，违救时之宜矣。”［8］1112时移势易，社会风气已逊于三代，三代刑制于汉世不足以惩恶除奸，制定符合时代需求的刑成为必须。

根本而论，无论是差序格局下的刑制，还是随时代变化的刑罚世轻世重，班固所认为“正统”的刑制都必须体现天道，尊重人性，无违于礼义仁智信。“正统”成为高悬于刑制之上的价值评判标准，警示立法者，监督执法者，规制天下兆民。我们知道近现代西方法律制度的完善成熟是在正义、民主、平等、自由等一系列法律价值论的引导下完成的。班固的正统史观、法律观念是传统中国特有的一套完善的价值理论体系，它以天道、人性为基点，创设天下政体，构建礼法秩序，并对历史上的或现存的政体与礼法制度进行评判，警醒世人，以天下平、国治、家齐、身修为追求，它源于人性而又回归人性。一言以蔽之，“正统论”相当程度地保障了传统中国政体、法制的正当性。

注释:

①饶宗颐对我国历史上较为著名正统理论进行过极为详细的梳理，详见其《中国史学上之正统论》.上海.上海远东出版社，1996.

②《汉书·郊祀志》赞曰:“昔共工氏以水德间于木、火，与秦同运，非其次序，故皆不永。”五德相生说源远流长，可追溯至战国邹衍五德终始说。“五德”就是“金”、“木”、“火”、“水”、“土”五行的属性。五行各具盛衰之运，火克金、金克木、木克土、土克水、水克火，邹衍认为一切的天道、人事就蕴含在这五种自然力量的嬗变之中，周而复始，政权交替亦不例外。秦始皇横扫六国之后就凭借以水胜火论证嬴秦代周为天命所归。“五德终始说”同样受到汉代政客、文人的关注，汉相张苍就认为汉仍属“水德”;贾谊则认为汉胜秦而起有如以土胜水，汉当为土德，贾生之说受到司马迁、倪宽的认同。“五德终始说”发展到彼时，秦仍存在于周、秦、汉历史正常传承发展的统系之中，贾、马等尚未以正闰之别将秦排除在“正统”之外。以“五德”区分正闰最初见于汉代大儒刘歆之《世经》，刘歆继承了董仲舒《春秋繁露》中阐释的“五行相生”说，以其代替了“五行相胜”。刘歆认为秦同于共工为水德，虽霸而非圣王，不能承统为序。钱穆在《评顾颉刚〈五德终始说下的政治和历史〉》一文中言道:“汉人不认秦承周而汉承秦，所以秦人不能占一德位，这也是董仲舒以下几乎可说是公认的理论。”

③叔向非议子产铸“刑书”，法律史领域之研究前人将其解读为反对“成文法的公布”，言辞之中欲达之意皆有对叔向、孔子之辈的因循守旧，不以一衡定标准定罪量刑的鄙夷。前人之说不乏其理，然这样的评判体系是典型的西方话语对传统中国的非难，首先“成文法”作为一个概念就是舶来之物，子产所著之书是否就能定性为成文法本身存疑;其次“罪行法定原则”是贝卡利亚阐发的经典的近代刑罚原则，在西方历史文明的演进过程中该原则得到了实践的验证之后在刑法理论界具备了公理般的地位，然时移世异，春秋战国之世的中国该套理论是否真能实践并取得同西方世界同样的效果也不得而知。因为刑法原则源自特定的社会环境，之后反哺该社会，原则存在的目的就是为了规范千丝万缕的社会关系，保护法律所认可的权益。只是因为历史传统不同，社会环境各异，中西方所欲保护之权益大相径庭。西方的“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“法律面前人人平等”等原则更为重视对个人权益的维护，而传统中国的“亲亲”、“尊尊”、“首匿”原则更倾向于以超越个人的家国天下秩序为保护对象，强调人伦。用诞生于西方社会的刑法原则去衡量差序格局的中国传统社会中产生的“刑书”在最初的方向上就产生了谬误。

［1］［汉］许慎，撰.［清］段玉裁，注.《说文解字注》［M］.上海:上海古籍出版社，2012.

［2］司马迁.史记·卷八·高祖本纪［M］.北京:中华书局，2012.

［3］班固.汉书·卷一百·叙传［M］.北京:中华书局，2012.

［4］班固.汉书·卷六十二·司马迁传［M］.北京:中华书局，2012.

［5］班固.汉书·卷一·高帝纪［M］.北京:中华书局，2012.

［6］苏舆，撰.春秋繁露义证［M］.北京:中华书局，2011.

［7］饶宗颐.中国史学上之正统论.上海:上海远东出版社，1996.

［8］［汉］班固.汉书·卷二十三·刑法志［M］.北京:中华书局，2012.

［9］［清］阮元，撰.十三经注疏·尚书［M］.台北:台湾艺文印书馆，1960.