土地利用规划权力规制研究

■赵 宁

从国内研究成果看，对土地利用规划权力正当性的法理基础研究还十分薄弱，多数研究仅限于指出土地利用规划权力运行中存在的问题，也提出了相应的对策，但对土地利用规划权力行使的正当性却着墨不多，尚未涉及土地利用规划权行使的正当性标准。另外，目前我国法学界对土地利用规划权力正当性的理论研究拘泥于行政法方面的论述，鲜有学者在经济法视野下研究土地利用规划权正当性问题，从而导致土地利用规划权的配置、行使、监督存在游离于现行法律之外。相比之下，从国外对土地利用规划权力制度研究的基本趋势上看，已经从传统的行政权模式转向现代经济法权模式。鉴于此，本文以正当性为视角对土地利用规划权力进行研究，提出土地利用规划权力正当性判断标准以弥补国内关于土地利用规划权力正当性问题的理论与制度研究的不足。

我国正处于社会经济转型期，转型的主要表现为:经济体制全面转轨，市场已经成为资源配置中最基础的力量;政治架构分权化发展，地方政府的主导能力得到增强;社会结构多元化，民主参与公共事务的能力与要求大为提升。在这种背景下，土地利用规划权力正当性的判断标准也应当由传统模式向现代模式发生转变:从政府规划权限标准来看，由政府全面干预向有限干预转变;从政府介入手段标准来看，由强制性管制向激励性管制转变;从规划法律主体地位标准来看，由双方地位不对等向对等转变;从政府权力制约的标准看，应当从对规划权力的实体控制到加强实体和程序双重控制。对规划权力制度正当性判断标准的研究有助于政府部门遵循市场经济规律依法进行规划，从而保证政府土地利用规划权力行使符合公共利益的目标。

一、政府规划权限:有限干预

现代社会政府规制改革过程是一个权力不断消退，社会与市场不断彰显的过程，国家应在最需要的时候出现，而把市场和社会能解决的交给它们自己去解决。土地利用规划本质上是对于土地利用行为的一种干预，这种干预可以来自政府、土地所有者、土地使用者以及非政府组织等。政府应当对土地利用规划以有限干预为界，要充分发挥市场在规划中的作用并赋予地方政府在土地利用规划中的自治权。

(一)政府干预的正当性

政府拥有土地利用规划权力是基于政府的职能定位。米尔认为，法律和政府的责任就是在经济运行的自然结果和以广泛的公共利益为出发点的干预后之间进行平衡。[1](P140)政府的根本职能是服务于民众，政府必须成为整个社会公共权利和服务负责的受托者。当水资源和公共土地被私有化，以及教育、健康和社会保障仅仅依照利益最大化的概念操作时，这是一个危险的起步。在城市背景下，公共性包括广泛的不同用途的场所:从公园、花园、操场、公共广场、公共墓地、公共集合场所、自然保护区、水域如海滩和运河，到全民的、宗教的和古迹的地区。城市当权者的神圣职责是尽可能的，特别是在拒绝以盈利为目的的情况下维护公共性，并且在适当的地点增加新的场所，以确保全体市民的可达性。[2](P17)在市场经济发达和法治化程度较高的国家，政府土地利用规划权受制于法律和市场法则的双重约束。例如，德国将土地使用计划视为一种准备性的城乡计划，城乡计划之目标与基本原则如下:(1)确保有秩序的城乡发展。依德国建设法第1条第5项第1句之规定，城乡计划首先应确保一个有秩序的城乡发展计划;(2)确保符合公益与社会正义的土地利用;(3)确保有助于一个符合人性尊严的环境。前述三个基本原则，德国学界亦有称之为“永续性原则”，属于一般性之指导原则。此外，德国建设法第1条第5项第2句规定了个别之指导原则，以促进计划审定或变更时，应注意下列个别利益之斟酌:确保健康的居住与工作环境;满足市民的居住需求;满足是民生和与文化之需求;保留、更新并促进老市区之发展;满足宗教及灵魂牧养之需求;环境保护局利益之确保;经济、农林业、交通、邮电等公共设施之确保;国防与社会治安之利益斟酌。[3](P147)上述三个抽象、九个具体的指导原则乃构成德国城乡计划之成文且具体化的利益衡量基准，来限制计划制定者之规划权限。

国家适度干预土地利用之目的在于更好地实现土地的社会整体经济效益、生态效益，实现土地的可持续发展，缓解人多地少之土地利用中的根本矛盾。以城市规划为例，政府的职责在于必须维护城市空间公共环境的品质，因此为了应对自由竞争的市场社会过程，政府必须发挥基本的管制和干预功能，通过法规的制定与执行去规范基本的游戏规则，同时必须维持各不同利益团体的社会公平，这是一个政府应该积极扮演的角色功能。[4](P71)如果由于外部性和公共产品问题的存在，市场经济和价格机制不能提供社会福利，那么土地利用规划机构的任务就是扮演协调各种利益冲突的角色。由此可见，政府应当成为土地市场公共产品的提供者、良好市场环境的创造者以及人民权利的维护者，而不应当扮演土地市场的支配者和“救世主”的角色，尤其不能成为土地市场的经营者。[5](P326)

(二)政府有限干预的模式

1.充分发挥市场在规划中的作用

从宪政观点来看，凡进入私域范围的就是市场和私人做决定的领地。法律的作用是保证这些私人活动能在国家权力范围之外安全地进行。既然其假定认为这种公共或政府的作用要比私人部门小，那么另一个假定就是反对国家介入经济事务而且赞成使私人参与最大化。意大利学者Moroni 指出，在法治理念下，公权力仅限于制定游戏规则，确定可利用的私人资源和可利用的手段的一般性条件，让私人去决定如何去利用资源和手段来实现规划目标。[6](P155)即使那些不同意传统规划已经过时的学者也承认通过管制财产权的方式规划并非在所有情况下都有效率。[7](P140)人们通常认为“市场”更多参与会使规划更具灵活性。

涉及“市场”的灵活性规划一种方式是减少公共机构的规划，为市场主体留有更多决定物质环境使用的空间。因此公共机构就可以更少地对物质环境的细节作出决定，并且市场主体能够对外界变化以及不可预见的后果更快地做出回应，从而使规划变得更加灵活。公私合作规划是另一种重要的灵活性规划方式。公私合作规划中，公共机构并没有从空间规划中撤出，而是直接通过改变物质环境更为紧密的参与到规划中。政府通过与市场主体协作的方式来实现规划目标，由此通过给予市场主体一个广阔的空间，从而减少公共规划的不灵活性。

在英国，空间规划对土地开发市场的影响既可能是直接的也可能是间接的，这种影响通过以下三种政策工具运行，即塑造市场工具、管制市场工具和激励市场工具。[8](P56)塑造市场工具包括“开发性”规划、“管制性”规划和“指引性”规划，通过提供一个可能得到规划机构回应的开发种类的“政治地位声明”为市场行为和交易设置一个重要背景。管制市场工具，如开发管制和附随土地转让的限制性契约限制了市场行为和交易范围。近年来，管制市场工具主要表现为政府以规划得利的形式从开发商处榨取社区利益。市场激励工具包括开发补贴、强制收购、市场行为和土地交易行为。人们可以从规划文件内容中辨别出这三种规划工具。例如:“规划机构应当确保对于每个住房市场地区的住房需求都完全得以满足”属于塑造(shaping)工具;“开发商应当通过在规划许可中捆绑捐地协议以使开发商增加保障性住房供给”，属于管制(regulating)工具;“政府应当通过政策动议和开发补贴鼓励开发商在最贫困的地区建筑房屋”属于激励(stimulating)工具。[9](P195)

2.地方政府分权

纵观世界各国，凡是市场经济体制比较成功的国家普遍都赋予地方政府一定的土地利用规划自治权。例如，英国2004 年实施的《规划与强制法》首次将区域规划确定为法定规划。用“地方开发框架”取代“地方规划”使法定的地方规划具备了应对不确定的开发和快速变化的机制。荷兰2008 年出台的《空间规划法案》提出，应当加强地方活力而非遏制地方活力。中央政府只有在国家或国际利益受到威胁时才能对空间开发设置限制，这与欧盟辅助性原则相符合。在这种背景下，地方政府、社会团体、市民和私人行为者已经明确被邀请参加到土地规划决策中来，从而保证中央与地方达成共识以及土地利用规划政策执行具有广泛的支持基础。[10](P147)我国今年出台的《国家新型城镇化规划(2014—2020)》中也指出，要统筹规划，分类指导。中央政府统筹总体规划、战略布局和制度安排，加强分类指导;地方政府因地制宜，循序渐进抓好贯彻落实;尊重基层首创精神，鼓励探索创新和试点先行。

二、政府管制模式创新:激励性管制

激励性管制是通过设计经济诱因机制引导市场主体在追求自利过程中实现管制目标的管制模式。由于土地市场主体之间的利益不可能完全一致，激励性土地利用规划管制法律制度将自利的土地市场中个人、互利和社会利益有机地结合起来，使个人的自利和人们之间的互利统一起来，使每个人都在追求其个人利益的同时达到土地利用规划管制主体所想达到的目标。为了预防土地利用规划管制失灵，降低管制成本，改变管制成本—收益比较格局，有必要引入新的激励性管制模式。

(一)激励性管制的制度功能

土地利用规划的意义在于将规划中确定的未来土地利用计划和土地用途转化为土地使用人、土地关系规制者、社会第三人的法定义务、土地使用人必须依照土地利用总体规划确定的用途使用土地，土地关系规制者审批土地用途、变更土地用途，必须按照规划行事。[11](P58)经济法的激励功能主要体现在通过提倡和反对某种土地利用行为，鼓励或抑制某种土地利用行为的信息传达出来，借助鼓励和惩罚的强制力量加以监督执行。具体言之，一方面，激励性机制对土地利用人的土地利用正外部性行为进行鼓励和促进，增强土地利用人守法的自觉性。激励性管制模式通过提供额外的开发量来引诱开发商配合土地管理部门的政策目标，奖励制度通常运用特别的土地使用、容积的增加以及税捐的减免等方式来执行。另一方面，违反土地利用规划和土地出让合同的用途利用土地，未经审批擅自改变土地用途的负外部性行为，法律规定由违反土地利用规划管制的土地利用人承担民事、行政甚至刑事责任的方式，防止违反土地利用规划法律的机会主义行为发生。

土地利用规划的激励性管制具有特殊的制度功能:(1)激励性管制具有回应性，有助于提高土地利用规划管制的效率。经济和环境变化的性质原本是动态的和因地而异的，因而需要一个灵活的回应机制以对特定时间、特定地点的快速经济条件变化做出反应。在缺乏市场的情况下，对于未来的发展不可能完全在政府政策的预料之中，政府不可能控制经济条件的变化，这可能导致住宅建设、工业发展等土地用途的变化。由于政府不能掌握土地利用规划管制所需要的分散知识，从而导致基于不充分的信息而制定的规划与实际配置效果存在不可避免的差距，而这一差距不断要求土地利用规划予以修正和调整。相比之下，激励性管制模式通过给予市场主体一个广阔的空间以对土地利用规划的不确定性和复杂性做出回应。不同地块有不同的潜在用途，通过土地利用竞争压力的变化，土地使用人相应的调整自己的土地利用行为。对此德国学者提出，在土地规划法律制度设计上可以采用土地规划许可证交易(tradable Planning Permit for land use control)的方式。通过分配规划许可证来固定在一定时期开发空间损失总量的手段以控制土地用途，这种许可证可以在不同的地方管辖区进行交易。与命令和控制手段相比，土地规划交易许可制度达到事前规划制定管制的生态目标，为管制主体提供相当灵活的空间决定如何遵守土地利用规划管制。[12](P884)(2)激励性管制有利于降低管制成本。政府需要进行管制除需要政府机构设立、人员经费、制定规划规则以及实施管制等正常的直接成本外，还会带来其他一些间接成本。在土地利用规划管制中运用生态补偿等非强制性手段会大大降低执法成本。当支付生态补偿面临财政短缺时候，土地管理机构需要寻求成本更低的方式来达到土地利用规划管制的目标。例如，英国与美国运用生态地役权制度，按照“自愿原则”为主导思想，通过生态用地管理者与相关土地使用人签订“管理契约”来约束后者的土地利用行为。通过给予生态土地利用人潜在的经济回报，土地利用人就会有动力去降低成本提供生态公共产品，从而鼓励一个有机市场驱动发现程序以引导土地利用人创新更多方法来达到土地利用规划管制的社会目标。据研究表明，自愿的生态保护协议要比政府完全占有产权的土地规划征收方式花费更少的成本并且使生态保护更加持久。

(二)激励性管制的本质

评估一项法律制度安排好坏的重要标准是看它是否激励相容。激励相容原则指在市场经济中，每个经济人都有自利本性，其个人行为按自利的规则行动;如果能有一种制度安排，使行为人追求利益的行为正好与企业实现集体价值最大化的目标相吻合，这一制度就是激励相容。一个人所做的每一件事都涉及利益与代价即成本与收益，只要利益和代价不相等，人们就会有不同的激励反应。[13](P165)通常，在以下情况下使用激励机制最为合适:不服从激励机制所造成的负面影响并不大;服从的可能性很容易被提高;所要求的行为的改变易于确定和监管。[14](P190)土地用途激励性管制调整了政府与市场两种资源配置机制的主从关系，赋予管制一个新的目的:尊重、培育、促进市场而不是去过度地干预市场。土地利用规划激励性管制的特点是:一方面，在土地利用规划的决策中，沿着现代管制改革的市场导向，通过弹性规划，强化政府对土地利用重大策略问题的关注，收缩政府权力的作用范围;另一方面，在微观的开发管制中，通过规划权利的行使和开发管制协商制度，将管制交由私人与市场协商解决，将土地利用的各种限制转换为土地利用人自我选择的合同义务，实现市场主体自我管制。[15](P78)

三、规划主体的法律地位:平等协商

现代行政国家面临着的难题是:在一个复杂、变动、纷繁的社会与政治体系中如何以更为有效的民主方式来治理的问题。一些新的民主方式的治理理念被证明是行之有效的，即学习型治理、沟通型治理与合作性治理。市场取向的管制方案较为常见，被管制者与国家之间的合作也益显必要。国家与被管制者之间的协商越来越多地基于平等地位而且与被管制者都关心成本最小化。[7](P140)国家由一个对民事主体享有行政命令的主权者变成一个受到合同约束、对相对方承担义务的法律主体。传统刚性的以产权的权益为基础的美式分区管制体系由于土地利用规划过于复杂以及公私部门互动增加，而趋向于利用原有的权宜机制与特别许可等机制，将法定权益压缩而配合各种分区管制的新规范，形成一种弹性的协商机制。

行政合同是现代行政法中合意、协商等性质民主精神的具体体现，土地利用规划权力主体可以借助于规划合同，实现规划的目的。例如，英国土地开发许可中的机动性要求是指规划人员与开发商协商时，为争取更多的社会公益而提出的一些附加条件和非统一性的规划标准，主要在开发许可中给出有条件的许可的结论时，向开发商提出获得开发许可的附加条件。规划审查中对于开发项目应提供的公共交通设施、福利性设施及环境保护等公益性要求有着日趋多元化的趋势。通过这种规划手段达到由开发商承担一部分土地公共产品提供的义务，以保证开发中的社会公平性。在土地利用规划中达成共识有助于解决土地利用规划过程中发生的冲突与矛盾。规划协商制度的建立更应注重地方政府的裁量空间与法令的运用，以增加其行政效率与公平性。至于权力运用的时机上，从地方政府的角度观之，在程序上，首先必须有法定的行政程序才符合公开、公正的原则;其次，审议过程中必须有弹性规划与实施规则，方能达成成功的协商。因此在开发许可制的执行上，法律的订立不仅能增加程序上的公平与效率，然预留法律弹性空间亦很重要，地方规划机关才不至于失去弹性解决问题的精神。[16](P266)

总而言之，在不确定环境下地方政府宜拟定具体明确的指导性计划，以供与开发者遵守或与其协商之参考基础;而协商空间与内容则授权地方政府依据地方发展需求与特性来协商运作。故在具弹性之开发许可制运作影响，对于不可侵犯之原则宜采取大陆法系的规范，订立明确而具法律基础之规范。

四、规划权力制约:实体与程序控制

规划权力作为公权力，失之约束就有滥用的风险，发生政府失灵。政府不仅不能代表社会公共利益，而且可能会在规划过程中谋求利益集团的私利或者政府自身的利益，发生权力寻租。为了规划权力享有者合法行使规划权力，各国立法分别通过规划权行使的实体规则和程序规则约束规划权力。

(一)实体控制

1.公共利益的考量

土地利用规划程序启动必须具有合目的性，即存在着现实的公共利益需要。公共利益所关注的是一定范围内社会共同体中主体的生活质量和公共安全等问题，不具有直接的商业目的。主要类型有国防建设、公共安全、公共建筑、公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、社会福利事业、环境保护、文化古迹及风景名胜区的保护、公共水利事业、森林保护事业等等。[17](P161)在土地利用规划领域定义公共利益是一件十分复杂的事情，公共安全、公共健康、舒适便利、社会福祉、可持续发展均为公共利益的选项。美国著名规划学家弗里德曼在《在公共领域中的规划》中提出，在市场经济条件下，规划的基本工作内容是调整社会的公共生活，具有服务公众的目的，调节社会分配，为弱势者提供救助，以达成趋向更公平的社会秩序。[18](P203)土地利用规划权行使必须坚持社会本位，按照居民公共服务所付出的费用最少、使公共设施利用率最高并以最大限度的公平原则来布置公共设施，并通过法律、法令予以确保。

2.利益衡平

政府规划权力的行使必须保证土地资源在不同利益主体间进行合理分配。土地利用规划制度实质上建立一套对土地资源配置有效干预的预期机制，维护不同利益主体之间的互动，实现土地资源的可持续利用。[19](P210)因此，如何协调各个公共利益目标之间的关系是土地利用规划权行使中必须考虑的重要课题。在目前的经济市场化条件下，伴随着经济增长的是显著的社会阶层分化，在各个阶层和群体利益差距变大的背景下，以简单的方式“提取”“公共利益”变得十分困难或不现实。满足不同利益群体和不同社会阶层的需要已成为解决诸多矛盾冲突的关键所在。土地利用规划目的在于使经济效益高的土地最大限度的发挥土地资产的作用，保障国有利益，使社会利益尤其是生态效益突出的土地不至于被侵占改作他用，保障社会的整体利益和国家的生态利益，同时国家机关用地、军事用地等承载集体福利或社会公共利益用途的用地能保障国家和整体发展有不可或缺的物质载体，为社会利益服务，增进公众福利。[20](P31)。例如，生态用地规划立法就是基于土地利用中的环境公益目的而采取限制人们对土地利用，实现当代人与后代人之间的利益均衡，正确处理当前利益与长远利益的关系，这在一定范围内必然要牺牲部分当代人的利益，将一部分收入用于支付环境和生态付出的代价。

3.规划评估制度

规划评估程序一般是先定义问题、建立一系列的评估标准、识别可供选择的政策方案(预设方案)，评估这些预设方案、展示并区分不同的可供选择政策方案，最终选择最佳的方案。[14](P163)在规划政策实施后，还需要对其进行监测。土地利用规划评估制度的目的在于:一方面在规划实施期间需要结合当地经济实惠发展的情况，及时调整规划实施的保障措施，提高规划实施的严肃性。另一方面，对规划进行全面、科学的评估也有利于及时研究规划实施中出现的新问题，技术总结和发现规划的优点和不足，为继续贯彻实施规划或对其进行修改提供可靠依据，提高规划实施的科学性。规划实施效益评估一般包括规范实施的经济效益评估、社会影响评估和环境影响评估。选择什么样的评估标准来评估地方规划方案主要取决于该地区通过这一评估行为所要实现的发展目标，这些目标主要分为经济、环境、土地利用、公共设施、财政和文化等。地方土地利用规划的最终目标是可持续发展:平衡经济发展、社会公平和环境质量中提高社区福利之间的关系。例如，英国政府在规划领域一直全面推行着可持续发展战略，在规划政策中规定区域层次的“区域空间战略”和地方层次的“地方发展文本”在其编制过程中应进行“可持续发展性评估”。作为推进可持续发展实施的重要手段，“可持续发展评估”将依据规划的不同层次逐项检测城市规划的各项内容在实施可持续发展时的表现。

(二)程序控制

1.规划审议制度

《日本国土综合开发法》规定“国土审议会”、“都府县综合开发审议会”和“地方综合开发审议会”分别对全国综合开发规划、都府县综合开发规划和地方综合开发规划进行审议，向主管行政长官和议会提出意见或咨询。国土审议会制度是一套政府与民间、政府与国民、政府与议员、中央与地方之间的规划协作和决策参与体系，规划审议会组成包括学者、议会议员、有关的中央政府部门和区町村的负责人等各方人士。[21](P108)由于这类审议会吸收了社会各界人士代表的参加，立场各异、利害不一、观点不同，因而非常有助于政府听到各方的意见。在土地利用规划决策过程中兼顾协调各方利益，避免决策的重大失误，降低风险。同时由于吸收了专家学者的参加，有利于运用他们的专业知识和经验，促进在规划决策和执行中反映民意，确保规划行政机关公正执行规划法律政策。

2.司法审查制度

司法审查制度是确保土地利用规划权正确行使的必要条件。国外的法律均在土地利用规划方面确立了司法介入原则，规定司法机关有权依据当事人的请求对行政机关做出的土地利用规划决策进行审查。这一做法为规划权能设置了司法屏障，从而有效保障行政机关依法、合规进行规划。在英国城乡规划法中存在自相矛盾的现象:一方面，空间规划法律崇尚行政机关在土地开发中的自由裁量决策权。对此，《城乡规划法案》第70 条允许地方政府按照他们认为适当的条件颁发土地规划许可证。另一方面，普通法系所强调的个人权利和责任以及对个人不满的救济导致了人们难以接受行政机关以“公共利益”为名对土地开发利用的干预。鉴于此，英国法院对行政机关行使土地利用规划许可权力司法审查的态度是坚持对明显不受拘束的自由裁量权加以严格限制。法院侧重于对规划许可决策方式，即规划决策中的程序合法性问题进行审查，而不对规划中的技术性问题进行考察和判断。此外，法院不能对规划决策的合理性进行司法审查，而只能审查申请者是否受到规划机关的公平对待。当法院将规划机关的规划决策认定为违法、不合理或程序不适当时，规划许可都可能被法院撤销。[22](P147)

3.社会监督制度

在土地利用规划中，程序不能简单地还原为决定过程，还具有相当的民主特征:处于平等地位的个人参加规划决策过程，发挥各自的角色作用具有充分而对等发言机会，从而使规划决策更加集思广益，更容易获得共鸣与支持。由于土地利用规划的内容直接影响人民使用土地权利的范围，也是决定地区整体环境品质的基础。因此规划决策的形成不能只是精英决策，也不可沦为政治利益分赃品，土地集体财产权的运用必须受到人民公开而透明的监督，可以透过公开专业的讨论及审议机制，事前的社区参与等社会监督机制来减低政府土地利用规划活动的独揽性及争议。[23](P76)对此，我国台湾地区《农村社区土地重划条例》第六条规定，直辖市或县(市)主管机关依前条规定选定重划区后，先征询农村社区更新协进会之意见，办理规划，依规划结果拟定重划计划书、图，并邀集土地所有人及有关人等举办听证会，修正重划计划书、图，经征得区内私有土地所有权人过半数同意……于重划区所在地乡公所之适当处所公告三十日;公告期满实施之。

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