论法治中国的实践之维

■汪习根

法治中国建设作为中国法治发展史上的最新话语，[1]事关国家治理和社会发展的未来走向，对当下中国全面改革的纵深推进具有深远的历史意义和现实意义。然而，法治不只是一个美丽的符号，更应该成为一种源自于国家和社会的生活实践。为此，有必要从实践维度回应法治中国面临的挑战与难题，理性地揭示法治中国伟大实践的基本原则、运行逻辑与现实关切。

一、法治中国的实践原则

(一)以人为本与科学发展相一致原则

这是马克思主义当代化中国化基本原则、思想、观点与要求在当下法治中国建设领域的必然要求。以人为本的科学发展观在“后十八大”新时期对法治中国建设的基本要求就是坚持“五位一体”的法治发展原则，即经济法治、政治法治、社会法治、文化法治与生态法治五位一体，科学发展。

在经济法治上，正如马克思所指出的:“无论政治的立法或市民的立法，都是表明和记载经济关系的要求而已。”[2](P121 -122)当前经济改革的关键在于“使市场在资源配置中起决定性作用”。这一根本突破必然要求法治做出及时的回应，在法理念上是指对政府权力的限缩与控制、对公民自由权利的扩大与保障，实质是自由、效率与平等的法律价值关系。我们认为，无论什么改革，始终应当坚守这样一个原则:将自由还给市场、将平等留给政府。公权力部门的职责只是导引市场方向、遏制市场无序、实现社会公平，而经济行为与谋求效率则是市场主体自身的权利与义务，政府不得参与和非法干预。在政治法治上，坚持政治权威与法律权威的辩证统一的原则。统一的基础是民主，统一的载体是法律，统一的关键是程序，即十八届三中全会所指出的“加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化”。这一原则又可以分为政党法治原则、政府法治原则两个方面。在文化法治上，坚持核心价值原则、文化强国原则、文化公益原则和文化自由原则。在社会法治上，一是民生为本原则，法治实践以民生为立足点和落脚点，抽象的“以人为本”经实践具体化，“更好地保障和改善民生”;二是社会公平原则，即从法律面前人人平等原则发展到包括权利公平、机会公平、规则公平在内的复合型的社会公平原则，以法治“改革收入分配制度，促进共同富裕，推进社会领域制度创新，推进基本公共服务均等化”;三是社会治理原则，即实现从管理向治理的转变。在生态法治上，一是法治文明与生态文明相统一原则，“紧紧围绕建设美丽中国深化生态文明体制改革”，厘清美丽中国与法治中国、法律制度与生态文明制度的关系;二是人与自然和谐原则，坚持可持续发展;三是生态法治制度、体制、机制同步改革的原则，“加快建立生态文明制度，健全国土空间开发、资源节约利用、生态环境保护的体制机制”。[3]

(二)实质理性与形式理性相融合原则

这一原则也即民主政治与依法治国相统一原则:“坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一”，“党的事业至上、人民利益至上和宪法法律至上的原则”，“依法执政、民主执政、科学执政”的统一。其中，前两者在本质上是一致的，体现了人民主权原则对法治制度构建的基础性地位，也是当代中国法治同世界其他国家尤其是西方法治模式的最大区别。这一问题的解决，对法治中国建设具有始源性意义，势必为全球法治提供一种崭新的模式。同时，法治不仅是民主的载体与实现形式，而且其合理性还在于它具有客观性、规律性，反映了科学民主与依法治理相协调的基本要求。科学反映的是主体与客体的关系，而民主反映的是主体与主体的关系。科学治理是治理体系现代化的前提，要求主观认识必须符合客观规律;为此，必须通过民主治理才能动员社会大众的智慧与共识，探寻普遍规律，追求真知灼见，依照少数服从多数原则，在不违背公共利益的前提下人，让人人都享有被尊重并自由表达自己意见的自由，继而集思广益、以众人之治达致科学之治，并为法律之治奠定民意基础和客观条件。“科学真理与民主结果在微观上的对立是个永恒的过程，这个过程正是法治建设的意义所在。”[4]科学执政、民主执政、依法执政，已成为中国共产党的共识，三者的统一是治国理政的要求和法治精神的体现。在复杂利益关系和社会矛盾面前，应当坚持科学、民主和法治的统一，法治中国的建设要通过科学的发展和民主的完善来推进。

(三)法治普适性与适应性相联系原则

这一原则既是对西方法治的扬弃，也是与中国现实的契合，对法治中国建设意义重大，因为本土化与全球化、外来法律文化与传统法律文化的对立统一问题自近代法治引入中国以来一直困扰着国人的思维。

从中国春秋战国时期法家提出的法治概念到亚里士多德对法治的经典论述，从古希腊、古罗马到后来的英国、美国及欧洲大陆，经过几千年的历史、文化积淀，人类法治文明结出了以下累累硕果:(1)规则治理;(2)良法为治;(3)主权在民;(4)人权保障;(5)权力控制;(6)法律平等;(7)法律至上;(8)司法公正;(9)程序正当;(10)人人守法。对这些人类反复甄别并传承下来的优秀法治文明成果，我国都可以充分借鉴。[5]

但是中国特有的法治意识形态、法治社会基础以及法治经济条件在根本上制约着法治建设的方案选择与实践路径。“法治中国”较之于“依法治国”、“法治国家”而言，更加凸显回应中国现实的问题意识和对中国国情的特殊适应性。具体包括:一是回应中国的政治价值与执政理念;二是回应固有的法治传统与社会心理;三是回应独特的经济模式与市场体制;四是回应当下的社会转型与治理水平。法治对外部的反应力无论如何也不能脱离经济与社会文化对它的作用力，否则，所谓的法治改革要么寸步难行，要么事与愿违。

(四)整体谋划与循序渐进相结合原则

法治中国建设不能割断法治的历史与未来的关联，在描绘理想的法治蓝图时，切不可忽略丰富多彩的生动现实，特别是立足当下中国的法治实践，紧扣全面建成小康社会的紧迫需要。在法治普遍原理导引下，全面建成小康社会的法治要义在于:“人民民主不断扩大。民主制度更加完善，民主形式更加丰富，人民积极性、主动性、创造性进一步发挥。依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障。”[6]从过程论分析，可以得出如下结论:其一，作为法治基础的民主在制度与形式上应当更加完善，形成一个囊括选举民主、协商民主、谈判民主与自治民主的体系;其二，作为战略层面的法治中国应当全面铺开、一体推进，而不是局限于某个或某几个重点领域;其三，作为关键的法治政府建设不可能一蹴而就，从“基本建成”再到“建设成功”，势必历经漫长的过程，而目前正处于承前启后的关键期即“基本建成”的历史时期;其四，作为法治实施机制的司法应将公平正义与社会公信当作永恒的主题，致力于公信力的不断提高;其五，人权作为法治的终极价值，其受尊重的程度在现阶段应该得到提高，其被保障的范围特别是人权的司法保障水平也亟待拓展和提升。

为此，有必要克服两种极端倾向:一是革命性法治思维。急躁冒进地进行法治改革，用法治理论中的理想化标准来评判现实，期望在朝夕之间建成法治。所选择的改革思路与战略、策略与现实背景脱节，一旦面对现实的困惑与挑战，便陷入悲观的境地。二是无为型法治思维。认为法治之所欲与法治之所能相去甚远，改革的彻底性与整体性无法短期奏效，甚至认为根本不可能。这些疑虑与态度，加大了坚持长远与短期、理想与现实相结合原则的必要性与紧迫性。①

(五)工具价值与目的价值相关联原则

法治本身不只是工具和方法，而是目的与手段的统一。必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进;坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。其中，“依法”是手段，“法治”是目的;只有通过依法治国、依法执政、依法行政，才能达到建成法治国家、法治政府、法治社会的目的。

同时，“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治目标本身就是价值与事实的统一体。立法执法司法守法是法治得以安身立命之基，也是判断法治存在与否的最起码的依据。而立法不只是一个纯粹外在的事实，必须讲求科学与否、民主与否，这实际上蕴含着立法者对立法的主观意志与价值期盼，亦即对规律性、民主性、程序性的主观追求;立法科学既讲客观性，又是一个主观价值判断。严格执法中的“格”是指一种程式、标准、刻度与依据，它要求执法者必须具有主观态度上的严肃性、要求上的严明性、程度上的严格性，其价值属性是不言而喻的。公正司法的价值指向更是显而易见，而全民守法则是在守法与违法、尚法与谩法之间划出了一道鸿沟，树立起一条不可抗拒的价值准则。可见，法治中国建设既在手段、方式、载体上提出了明确要求，也设定了总体目的，从而达到了目的与手段的一致。

此外，就工具性价值来讲，法治中国包含着除基本原则之外的一系列操作性的具体技术原则:法不溯及既往原则、罪刑法定、无罪推定、疑罪从无原则、权力制约原则、法的安定性、明确性、统一性、普遍性、现实性原则等等。由于这些原则包含在法治中国的某一个侧面或环节而不具战略性，故兹不赘述。

二、法治中国的逻辑体系

法治中国是内在价值与外在制度融为一体的产物。在法治的世界里，法律的道德价值与规范形式是辩证统一的，“法律是成文的道德，道德是内心的法律”[7]。法治中国的实质性构成要件，“指的是依据法治的精神而被奉行的法制原则以及由这些原则所决定的、形成为制度的法律内容，具体言之，就是法律对待公共权力、国家责任、个人权利、社会自由、公民义务的原则和制度”[8]。对法治的形式要件，现代西方法治理论界存在以富勒、菲尼斯和拉兹为代表的三种观点。其中，富勒的法治八原则是法的一般性、公开性、不溯及既往(可预见的)、明确性、不矛盾即一致性、能够被遵守、稳定性、官方行为与法律规定的一致性。[9](P46 -94)透过比较可以发现，菲尼斯②与富勒的相同之处在于富勒八原则得到完全认同，所不同的是他在富勒基础上增加了两个方面，一是政府行为合法性被拆分为政府抽象行为(制定行政规章的行为)与具体行为(官员的行政执法与守法)，二是司法正义，包括司法独立、司法公开、司法审查、法院的便利与便宜四个方面。从理论上讲，其差异的关键在于:如果富勒是从法制即法律制度的静态层面解析法治，那么，菲尼斯则是从立法制度、行政执法与司法的动态意义对法治进行了阐释。这种差异同样适于拉兹与富勒的比较，也就是说，拉兹③的分析框架在借鉴菲尼斯多元视角的基础上采用了三分法:一是在静态的立法上，基本同意前两者的观点;二是在动态上强调政府法规与规章的合法性以及司法的独立公正、司法审查与法院的便利性与便宜性;三是删除了前两者的法律的“不矛盾性”和“能够被遵守”即现实性这两个特点。也许在他看来，无论是否存在逻辑矛盾与是否存在现实性，法律一经正式颁布，就必须遵守，而这正是分析法学派的与众不同之处。

由是观之，上述三者的最大公约数可归纳为以下六点:法的一般性、公开性、可预见性(即不溯及既往或只适于未来)、明确性、稳定性、官方行为的合法性。通过逻辑推演，可以发现这三种观点几乎完全一致，因为从三者共有的“官方行为的合法性”命题中可以推导出政府命令、行政执法的合法性与司法正义的结论。

中国学者有代表性的观点之一认为:“法治的形式要件，指的是法治实体要件的表现方式及实现实体要件的技术条件”，包括:(1)法制的统一性。(2)法律的一般性。(3)规范的有效性。(4)司法的中立性。(5)法律工作的职业性。[8]而从新中国法制发展史看，在形式上对法治的战略布局及其实践经历了三个阶段，主要表现为:董必武提出的“有法可依、有法必依”，并将“依法办事”作为中心环节;邓小平在此基础上的发展，即提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针，这是“形式法治在中国的典型表述”[10](P54);新一代领导在从法制向法治转型期所提出的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。根据以上分析，法治中国建设在形式要件上既应契合人类法治发展的一般经验，又须符合中国自身的发展特征与特有规律。

法治中国是一个立体的动态的全景图，而非单纯的静态的法律创制与法律实施问题。所以，应当实现从法律体系向法治体系的升级换代，特别是梳理和优化法治体系的内在逻辑和循环系统。可以总体归结如下:法治体系的根本原则是党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。这是中国法治与史上任何法治均不相同的最大特色，也是在任何阶段都必须遵循的基本出发点。所以，必须深化研究如何将这三者有机结合起来的程序、机理与方式。法治体系的基本前提是完善而优良的法律体系，即在价值和规范上的双向互动并达致良善和谐，这也必然涉及立法体制、立法法的完善与修改问题。法治体系的价值取向是全体公民平等参与、平等发展的权利，即通过法律的分配正义让发展成果更多更公平地惠及全体公民。法治体系的现实路径是自上而下的政党领导、政府主导和自下而上的社会协同、公共参与，实现依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设。其中，法治体系的核心领域在于依法执政，关键领域在于依法行政。法治体系的强效保障是司法权力的优化配置、公正高效权威的司法体制以及司法能力与公信力的不断提升。法治体系的精神基础是全体公民的法治信仰、法治美德，让法治成为全民尤其是公权力执掌者的生活方式和行为方式。

三、法治中国的实践关切

(一)突出立法重点、完善法律体系

以科学民主原则构建完善、统一、权威的法律体系，是法治的前提。目前，在实践中亟待解决立法中的以下七大问题:(1)立法的方向——是实践导向还是理想导向?应该坚持问题导向、需求导向。因为“实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展”;“使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系”。[11](2)立法的原则——是有法可依还是科学民主?应该“提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性”[11]。(3)立法的方式——是国家立法还是人民立法?“要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序参与，充分听取各方面意见”[11]。(4)立法的重点——是个人本位还是社会本位?“要完善立法规划，突出立法重点”。一是应重点关注与民生、人权、社会稳定直接相关的社会法的创制与完善，二是应重点针对三中全会的60 项改革进行一次全面的法律清理，及时废改立，将这60 项改革所涉社会关系进行法律上的规范，跳出“违法改革”或“改革违法”的二律背反。(5)立法的功能——是治患已燃还是防患未然?法律的导航与护航同等重要，应该以法律凝聚改革共识、规范改革行为、引导改革方向、保障改革成果，“发挥立法的引领和推动作用”，提升法的可预见性和前导性，克服法的滞后性。(6)立法的改善——是先破后立还是边破边立?改革就是变法，那么究竟是先修后改还是先改后修或边改变修?实践中就有人认为，现有的改革方案是违宪的，在宪法和宪法性文件未改之前，不能改革。这一观点应该如何对待?值得深思!正确的方向是“坚持立改废并举”[11]，只要不违背宪法和法律的基本原则，就可以突破，但在条件成熟时，必须及时将个别区域的众意扩展为公意、上升为国家意志、形成为法律。(7)立法的评价——立法的评价标准必须符合法治的形式要求，即法的一般性、公开性、可预见性(即不溯及既往或只适于未来)、明确性、稳定性，以及法治的实质与精神要件，健全法律评估机制与评估程序，建立具有可操作性的良法构建与优化常态化机制。

(二)优化行政执法、建成法治政府

目前必须解决四大问题:一是行政执法体系的内在道德问题，即如何以严格、规范、公正、文明为导引建立一套行政执法体系。对于行政法治与法治政府建设，十八大报告指出:“推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法。”二是通过行政执法体制改革谋求行政法治。在纵向改革上，可采取“夯实基层、减少中层、注重顶层”的三分方案，通过强化顶层设计优化行政执法体制，依靠减少行政执法的之间层级以提升行政效率，加强食品药品、安全生产、环境保护、劳动保障、海域海岛等重点领域基层执法力量。在横向改革上，整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。以城管执法为例，可以通过立法使城管执法合法化，而不是仅仅停留在位阶较低的法规层面，要么赋予城管执法以强制力，要么将城管划归相应部门从而改变单设的局面，理顺城管执法体制，提高执法和服务水平。三是通过完善行政执法程序，规范执法自由裁量权。行政权力运行的基本原则是合法性与合理性的结合，而无论是合法性原则的实践还是合理性原则的遵循，都离不开法治程序的监督制约。尤其是对合理性的拷问，往往是法律实体规范力所不能及的，而程序则是衡量和约束行政合理性与自由裁量权的关键。四是通过加强对行政执法进行监督和保障的二元并进，全面落实行政执法责任制和执法经费的财政保障制度。因为，现代法治与近代法治之不同，在政府法治上的表现之一即是既严格制约政府权力，又保障政府高效率地运行。

(三)推进司法改革、实现司法公正

司法改革是法治中国建设的根本保障，涉及繁多的领域和环节，各种方案层出不穷、思路精彩纷呈甚至在某些方面令人目不暇接。但是，无论选择什么样的改革方案与措施，首当其冲的是要解决好司法改革的价值定位问题，具体体现在:一是抽象性人权和具体性人权的统一。生存权和发展权作为两项基本人权，是当下中国改革的终极价值目标。在司法改革领域，体现在让法治改革的成果惠及每一个公民，使全面深化改革的成就公平正义地分配给全体公民，从而确保人民享有基本人权。二是个案公平与社会公平的统一。公正是司法的生命线，为此，必须提升司法的公平性和司法的公平度进而提高公民对司法的公平感，“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。“公平感受”实际上是一种社会生活的法治质量观和人民主体的法治幸福感，这是评价一切司法改革成败得失的总标准。以此可以考量改革措施的选择与优劣。例如，为了确保司法机关依法独立行使审判权和检察权，实现司法机关人财物由省级法院和检察院统一管理。这种独立性的目的是为了更好地排除外部对司法的干预与干扰。当然，也不能使司法成为没有制约和监督的所谓“纯粹”的独立司法。

(四)制约公共权力、健全监督体系

法治中国的内在机制是权力制约，限制与监督公权力是法治得以发生和发展的重心，也是法治之治的关键。在实践中应着力解决以下问题。其一，明确一个核心环节:法治之所“治”，不是要依法治民，而是依法治权即公权力。其二，疏通三条制约管道:以权力制约权力、以权利制约权力、以社会制约权力。其三，构建一个评估体系:切实做到评估机制的客观性与科学性、约束机制的权威性与有效性。其四，打造一个制度笼子:正如十八届三中全会决定所指出的“坚持用制度管权管事管人，保障人民知情权、参与权、表达权、监督权，是权力正确运行的重要保证。要确保决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力”。所以，对于权力制约而言，法治笼子至关重要。

注释:

①在强调包括司法改革在内的改革的重要性的同时，认识到:“十八届三中全会对法治有非常详细的论述，对于改革时间表，到2020 年未来七年的法治建设，我希望它能有进步。但是，我也觉得很多关于司法体制改革的措施，带有很好的想法，但不一定会很成功。比如打破区域来管辖案件，其实很早就有人提过，但并不一定是有效的。因为随着现代技术发展，是否可以使一个人因为扩大管辖就能改变对案件的判断?比如随着互联网和电话发展，使得扩大管辖并一定能够发挥作用。在19 世纪，扩大审判区，或者上海发生的案件拿到浙江审理可能会起作用，但是今天不一定能很好地起作用。打破区域管辖实际上是减弱人际关系对审理案件的影响，在今天的情况下，电话、互联网、微信等日益普及，人际关系已经很难改变，而且，人际关系已经不只是地域化。”参见朱苏力:《社会转型期不能过分迷信法治》，载《凤凰大学问》第88 期，2014 年1 月3 日。

②菲尼斯的法治八项要求是：(1) 法律规则是可预见的，不溯及既往的;(2)法律规则应是可能遵守的;(3)法律规则是已公布的;(4) 法律规则是明确的;(5) 法律规则是相互一致的;(6) 法律规则是稳定的;(7) 适用于相对有限情况下的命令应在已公布的、明确的、稳定的和比较一般的规则指引下制定;(8) 有权以官员资格制定、执行和适用规则的人，一是要自己遵守规则，二是要连贯一致地执行法律并且与法律精神相符合。菲尼斯还指出，除以上而外，法治还有许多由历史经验所表现的其他要素，诸如:司法独立，法院程序公开，法院拥有对大多数其他官方机构的程序和行为进行审查的权力，以及法院对一切人(包括穷人)都可方便地进入，等等。See John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Clarendon Press，1980.转引自夏恿:《法治是什么?——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999 年第4 期。

③新分析法学派代表人物拉兹认为，广义的法治即法的统治，指人们应服从法律并由法律所统治。狭义的法治特指政府应由法律统治并服从法律。拉兹也将法治原则归纳概括为八项:(1) 所有法律应该是适用于未来的、公开的和明确的;(2) 法律应相对稳定;(3) 特别法(尤其是法律命令)应由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引;(4) 司法独立应有保证;(5) 必须遵守像公开审判、不偏不倚那样的自然正义原则;(6)法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律;(7)法院应该是很容易为人接近的，拖延不决、费用昂贵等都能使最开明的法律变为形同虚设的规定;(8) 不允许执法机构利用自由裁量权而歪曲法律。See Joseph Raz，The Authority of Law——Essays on Law and Morality，Clarendon Press，1979.转引自沈宗灵:《现代西方法理学》，北京大学出版社1992 年版，第214-215 页。

[1]张文显.全面推进法制改革，加快法治中国建设[J].法制与社会发展，2014，(1).

[2]马克思恩格斯全集(第4卷)[M].北京:人民出版社，1958.

[3]新华网.中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/house/suzhou/2013-11-12/c_118113773.htm，2013 -11-12.

[4]高振强.论法治精神的逻辑内涵和外延[J].贵州社会科学，2009，(5).

[5]江必新.以法治思维和方式推进法治中国建设[J].人民论坛，2013，(S2).

[6]胡锦涛.坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告(2012年11月8日)[EB/OL].http：//www.xj.xinhuanet.com/2012-11/19/c_11372254 6.htm，2012-11-19.

[7]习近平.在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/politics/2012-12/04/c_113907206.htm，2012-12-04.

[8]徐显明.论法治的构成要件——兼及法治的某些原则及观念[J].法学研究，1996，(3).

[9]Lon L.Fuller，The Morality of Law，Yale University Press，1969.

[10]高鸿钧.现代西方法治的冲突与整合[A].高鸿钧.清华法治论衡(第一辑)[C].北京:清华大学出版社，2000.

[11]习近平.在中共中央政治局第四次集体学习上的讲话要点[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/politics/2013 -02/24/c_114782088.htm，2013-02 -24 .