权利冲突中的利益衡量与动态抉择——以罗伊诉韦德案为例

■马 特

1973 年的“罗伊诉韦德案”涉及妇女隐私权与胎儿生命权的权利冲突，美国联邦最高法院的判例为我们提供了很好的研究范本。罗伊诉韦德案与20 个世纪60—70 年代轰轰烈烈的民权运动、女权运动息息相关，虽然该案已经过去40 多年，但作为一个历史性的判决至今仍然具有巨大的影响力，如学者所言，“可以毫不夸张地说，美国人的心灵被罗伊案撕扯得四分五裂，一方面是对生命的宗教信念，另一方面是对自由的世俗崇拜”[1]。“罗伊案”所折射出的妇女堕胎自由和胎儿生命利益的深刻冲突，依然在伦理层面和法律层面困扰着各个国家，影响着各国的制度构建和政策选择。特别是在方法论意义上，“罗伊案”标志着一个司法方法论的现代化转型。传统的刚性立法模式不足以调整现代社会越来越复杂和微妙的权利冲突，而在一个价值秩序框架内赋予了法官进行个案衡量的权力成为必然。从这个角度而言，“罗伊案”及其争议具有永恒的魅力，是我们观察美国司法裁判方法适用的一个绝佳窗口，对我国的相关立法和政策也很有启发意义。

一、两种理论的案情解释:原旨主义论与利益衡量论的运用

该案中，原告罗伊(1987 年她披露自己的真实姓名是诺玛·麦考维Norma McCorvey)由于强奸而非自愿受孕，而她所在的德克萨斯州视堕胎为犯罪，导致她被迫继续妊娠进程，最终婴儿出生之后，缺乏抚养能力的罗伊只能选择痛苦地把孩子送养他人。于是罗伊对德州法律的执行者达拉斯市检察长亨利·韦德(Henry Wade)提起诉讼，认为妇女有权利选择终止妊娠，德州法律剥夺妇女的自主决定权，属于违宪行为。被告德州政府主张:根据宪法第14 条修正案，非经正当法律程序不得剥夺人的生命，受孕后形成的胎儿应当包括在宪法所称的“人”之内，因此妇女在妊娠中负有保护生命的义务。案件上诉至联邦最高法院后，按照当时美国最高法院首席大法官沃伦(Warren)的看法，“在我的任期内，这是本院最为敏感和棘手的一个问题”[2]。1973 年，大法官以六票对三票，判决罗伊胜诉，堕胎属于私人事务，宪法隐私权保障妇女的堕胎自由，德州法律违宪无效。大法官布莱克门(Blackmun)为判决书主笔:“德克萨斯州的法律没有考虑到生命孕育的不同阶段以及孕妇决定身体的权利，除危害母亲生命外一概禁止堕胎的法律构成违宪，与宪法修正案第14 条规定的正当程序条款相抵触。”[3]

(一)原旨主义的理论不足

“罗伊案”涉及对美国宪法的解释，原旨主义就是判决支持妇女隐私权的一个拦路虎。原旨主义(Originalism)是当代美国保守派宪法学家的主要口号，他们要求解释者必须把自己置于当时的环境与社会背景，设想制宪者在那种情形下会如何解释特定的条文，并如实地采用制宪者的意旨作为条文的解释。[4](P193)其代表人物伯克(Bork)法官就对罗伊诉韦德案的判决批评道:“宪法必须依照其初始创制时的意思去理解和解释，法官作为司法者应当遵循宪法的文本，这是其权力的来源，而不得创设宪法文本之外的任何‘权利’，更不能按照自己的主观价值判断任意解释宪法，否则宪法将不复存在!”[5]大法官布莱克门以隐私权保护女性的堕胎自由，但宪法第14 条修正案的文本中并没有隐私权，布莱克门大法官是从1965 年的格里斯沃德案找到支持的，其的确没有按照原旨主义要求的那样“完全按照宪法制定者或者宪法修正案作者的原意来解释”。那么法官是否必须按照原旨主义的要求那样，在宪法审查时采用严格的解释呢?答案应该是否定的。

美国宪法中的原旨主义试图将宪法文本神圣化，被认为有如下缺陷:(1)无视社会生活的变化。原旨主义认为“解释者必须把自己置于当时的环境与社会背景，并如实地采用制宪者的意旨作为条文的解释”，却忽视了法律扎根的社会环境在日新月异的变化，美国的宪法制定于二百多年前，在此后的时间内美国从农业社会过渡到工业社会，黑人、妇女、印第安人等少数族群公民权的扩张，政府角色的转型，美国社会面貌发生了深刻的变化。(2)不具有可操作性。原旨主义的解释论主张必须获得充分的具有法律约束力的历史资料，比如原来在制宪大会上辩论的原始记录，并从其中找到线索，以保证宪法意思的原汁原味。但是实际上获得历史资料的可能性极小，即便找到原始资料，从中也很难探寻立法者当时的真实意图。(3)不适应美国的刚性宪法制度。美国采用的是刚性宪法，即修改程序比普通立法的修改程序更为严格的宪法。如果这部宪法已经落后到成为社会前进的桎梏时，只能依赖司法系统克服修宪障碍，这是美国宪法历时百年与时俱进的原因。而原旨主义的主张恰恰剥夺了最高法院的上述宪法解释权，其保守的观念将司法解释的方法仅仅局限于历史方法，要求法官必须采用“制宪者的意旨”，这无疑是削足适履。

(二)利益衡量论的兴起

“罗伊案”是一场涉及伦理道德、宪政原则、医学原理和宗教教义的博弈。妇女的堕胎自由受到宪法隐私权的保障，德州政府则以胎儿生命权为禁令辩护，该案的核心涉及胎儿生命权与妇女隐私权的权利冲突。

第一，胎儿生命权的争议。胎儿是否享有生命权，一直是伦理学和法学理论上争论不休的话题，主要体现在堕胎与反堕胎的争议中。就像在罗伊诉韦德案中，法官指出:“探究生命的开端，不是一个由来法院判断的问题，即便在医学界、神学界、哲学界也从来没有形成过一致意见;尽管联邦宪法并没有‘人’的原初释义，但在每一个条款背后，其实都显而易见地包含着‘人’乃是指‘已出生之人’的预设，并不包括胎儿，普通法仅仅是在侵权法、继承法等极为狭窄的范围内承认胎儿享有某些特别的权利。”[3]美国宪法第14 条修正案第1 款规定:“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和其居住州的公民。”也即是说，美国宪法只规定人为已出生的人。例如德沃金主张:“认为胎儿是美国公民一样的人，或者在受孕时就产生灵魂，只是哲学家和神学家的一种观念，但从宪法的角度来看，我们对宪法的最合理解释并未包含承认胎儿也是人的内容。”[6]生命并非始自受孕，而是始自受孕后的一定时间。“一定时间”如何确定，既有妊娠学方面的考虑，也有自由论方面的考虑。把生命的开始时间定得越晚，无论是母亲还是医生，都会享有更多的处置胎儿的自由。

第二，妇女隐私权的发展。隐私权亦称私生活权(the right to privacy)，是划分私人生活和公共领域的界碑。美国法上的隐私权逐步从普通法上的隐私权演变为宪法上的权利，确保每个州不得将有关伦理、宗教的官方信念“强加给个体妇女同时强迫她们为一种她们自己所不相信的关于生命价值或意义的形而上的信仰而忍受煎熬”[7]。隐私权的发展与当时蓬勃的女权主义运动相结合，形成了蔚为壮观的社会潮流。正如女权主义者玛格丽特·桑格那句振聋发聩的名言:“没有权利支配自己身体的女人，不能说自己是一个自由人;直到女人有权利自觉的选择是否做母亲，她才有资格说自己是一个自由人。”[8]在世界女性主义学界，西蒙娜·德·波伏娃的《第二性》和莱辛的《金色笔记》将世界女权主义推向了新的高度。[9]布莱克门大法官在判决意见书中写道:“宪法虽然没有明文规定，但从宪法诸条款不难解释出公民的隐私权，例如第9 修正案的保留权利条款、第14 修正案的正当程序条款……隐私权属于基本权利或法定自由的范畴，其范围足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利。”[3]

第三，权利冲突的利益衡量。这两种权利都有其正当性，不可偏废，解决之道在于法官在个案中进行利益衡量。利益衡量论是现代民法的方法论之一。利益衡量论的兴起是对近代概念法学的反动，体现了现代民法方法论从概念法学到自由法运动的嬗变。利益衡量模式成为美国当代奉行的主导性理论和司法方法，与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的概念。[10](P307)正如阿图尔·考夫曼所言:“假使其构成要素即是概念——演绎式体系的概念，如是构成的体系，在很大的程度上必然会趋于僵固，在理念上倾向一种终结性的体系”，因此，“体系必须保持其‘开放性’，绝不可能是已经终结的体系，因此也不可能为所有的问题备妥答案”。[11](P45)基于对概念法学的反思和批判，德国法学家赫克(Philipp Heck)创设出利益法学，认为法律不是单纯的概念游戏而是对真实世界中利益的关照，主张以利益衡量的方法作为法官裁判的基础，“司法裁判的最终目的，不是法律规则的机械适用，而是社会生活中人们各种具体需要的满足。人们在社会中会产生各种欲望，追求对欲望的满足，此之谓利益”[12](P71)。利益法学在德国学界影响巨大，而后在其基础上发展出评价法学、新评价法学等流派。作为一种方法，利益衡量论不但风靡欧陆，而且在英美法中也被广为采用。利益衡量论的运用分三步:(1)确定冲突的双方法益，如果是权利则容易认定，如果是没有权利化的一般法益，则需要通过公序良俗、诚实信用原则予以确定。(2)对双方的法益予以评价。先对双方法益进行抽象评价，例如一方是隐私权，另一方是新闻自由;然后是对双方法益在具体场合进行评价。如一方是一个色情演员的性领域秘密，另一方是—份黄色小报的新闻自由。(3)衡量双方的法益，在特定的价值体系框架内，判断哪一方的法益具有全部或部分的优先地位。[13](P415)

(三)利益衡量论在罗伊诉韦德案中的运用

如何看待胎儿生命权与妇女隐私权的冲突?虽然胚胎不是一个宪法意义上的人，但同时，它却是一个具有道德重要性的实体，我们应当认可并保护这种重要性。[14](P73)但是，如果为了保护胎儿，却罔顾妇女对身体的决定权，那么这个社会也将是一个冷酷无情的社会。具体分析，胎儿身上至少有三个利害相关方:(1)胎儿发育为人时所应享有的生命权;(2)孕妇的生命健康权、隐私权(堕胎自主权);(3)胎儿的父亲拥有子嗣的权利。①布莱克门法官就胎儿生命权与妇女隐私权最后提供了一个平衡模式:[3]第一阶段，妊娠前三个月，此时胎儿尚不构成独立存活的生命体，而妇女选择堕胎也没有大的生命危险，此时妇女的隐私权优于胎儿的生命权。第二阶段，受孕前三个月之后，此时胎儿作为一个生命体还不能脱离母体，没有独立生存的能力，妇女的隐私权依然优于胎儿的生命权，但该阶段堕胎具有一定危险性，政府可以限制妇女的堕胎自主权，但必须以保护妇女健康为目的。第三阶段，妊娠第24-28 周，此时胎儿作为一个生命体脱离母体后具有独立存活的能力，胎儿的生命权高于怀孕妇女的隐私权和选择权，政府有权力禁止妇女的堕胎自由，可以规制堕胎行为。当然，如果胎儿危及孕妇的生命，在二选一的情况下，孕妇的生命权方可优于胎儿的生命权。

“三阶段”论是在综合衡量妇女利益和胎儿利益在妊娠不同阶段的重要性后得出的，对妇女利益和胎儿利益的冲突首次作出了正面回答。在利益权衡中，两种利益中保护何者的分界线，是母体外存活可能性，即胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。罗伊诉韦德案表明，法律对出生的调整，是平衡母亲的私生活权与胎儿的生命权的过程，具体衡量怀孕的时间阶段为两种权利各自留了一定的空间。受孕后6 个月之前，母亲的权利优先，6 个月之后，胎儿的权利优先。这一判决没有单纯地废此立彼，而是将抽象问题作定量分析，避免了将矛盾绝对对立的危险，缓冲了法律赋权和道德以及宗教之间的冲突，将宗教和意识形态问题降格为一个法律技术性问题。可以说，罗伊诉韦德案是利益衡量论的具体运用。

二、未尽的结论——后“罗伊案”时代妇女隐私权与胎儿生命权的动态调整

罗伊诉韦德案已经超越了“一个妇女要求确认自己堕胎权利”的命题，引发了连串的社会反应。判决作出不久后，美国各州都严格按照联邦最高法院的判决修正了一切禁止或者限制堕胎的法律。有调查称，此后数年内，美国每四个适龄妇女中就有一个曾经堕胎。但是这个判决并不是本案的最终结局，相反，是新一轮拉锯战的开始。赞誉者如《纽约时报》社论称该案“在保护个人权利方面做出了伟大贡献”;反对者如罗马教皇约翰保罗二世则通过教皇通谕抗议美国出现的“死亡文化”。就在该案判决中，保守派大法官伦奎斯特(Rehnquist)和怀特(White)撰写了异议:“宪法并未明确宣示妇女隐私权这一权利，在罗伊诉韦德案中，占多数地位的法官们凌空蹈虚地拟制了这一宪法权利，所谓的妇女隐私权，既无宪法文本的文字依据，也无普通法传统的历史基础。”在著名1992 年的计划生育联盟宾夕法尼亚州东南分部诉凯西案中，大法官斯卡利亚(Scalia)表达异议说：“罗伊案没有化解人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大这种分歧。”[15]

妇女隐私权和胎儿生命权的利益衡量是一个不断寻求平衡的动态过程。在罗伊案之后，美国最高法院共审理了几十件涉及堕胎问题的案件，最高法院大体上仍强硬地支持堕胎权利，但受到不同时期社会、政治力量对比的影响，对罗伊诉韦德案的判决作出反复的修正。20 世纪80 年代以来，美国保守主义重新抬头，在共和党长期控制白宫和国会的情况下，最高法院法官的更替呈现出明显的保守取向，最高法院不断修正“沃伦法庭”和“伯格法庭”带有自由倾向的判例，罗伊诉韦德案也成为最为重要的扳倒对象。更为戏剧化的是，在案件发生后的22 年后，当时“罗伊案”主角麦考维在全国媒体的直播下，站到了与当初自己完全对立的阵营中去，成了保护生命权队伍中的一员。这些社会趋势和民意变化对美国堕胎政策不可能不产生影响。例如1989 年的韦伯斯特诉生殖健康服务机构案，法院对妇女的隐私权重新收紧，认为政府的限制措施只要没有达到“不当负担”的程度，并不违宪。[16]

“罗伊案”之后最具影响力的是1992 年联邦最高法院审判的“凯西案”。该案的判决继受了“韦伯斯特案”的审查原则，虽然坚持了“罗伊案”的核心部分，即妇女有自由选择堕胎的权利，但是却给予了政府干预妇女堕胎的权利，只要政府的干预不会给妇女堕胎造成“实质性障碍”，那么这种干预就是合法的，此即不当负担(Undue burden)原则。不当负担原则赋予了法官更大的自由裁量权，运用利益衡量的方法对妇女隐私权与胎儿生命权进行动态调整。伦奎斯特大法官在“凯西案”判决中指出:“不当负担标准建立在比三阶段权衡标准更主观的判断之上。……因此可以预测在未来的时间内，最高法院对于此类案件将不断地在夹缝中寻找平衡点。”[15]提出不当负担原则的大法官奥康纳(O’Connor)是“罗伊案”三阶段衡量论的强烈反对者，她认为在任何一个阶段，妇女、胎儿和公共利益不能僵化的衡量高低上下，并且随着现代生殖技术的进步，三阶段的区分时点将会越来越模糊不清。[17]表面上看，不当负担原则取“三阶段”理论而代之，但不可否认的是，两者有着共同的价值认同和内在的传承关系。“韦伯斯特案”、“凯西案”等一系列案件不是对“罗伊案”的否定，而是在“罗伊案”框架内的动态调整。

第一，不当负担原则承认“罗伊案”所确立的妇女堕胎权是一项宪法权利，这一点是两者共同的前提。不当负担原则仅仅是对妇女权利限制措施的合理性审查标准采取不同口径而已。大法官通过释宪“发现”了本来不存在的宪法隐私权，赋予其一般人格权的强大功能，以此为工具保障妇女的生育自由。妇女自主决定生育的隐私权，该项权利一旦被创设出来就不可能再被剥夺，这也是“罗伊案”40 多年来虽然饱受争议，屡次面对被推翻的危险，但总能绝处逢生的原因。在确立妇女享有堕胎权的基础之上，“罗伊案”所采用的利益衡量方法本身预留了动态调整的空间。从“罗伊案”的利益衡量论到“凯西案”的不当负担论，我们可以观察出美国司法裁判方法的演进脉络。

第二，法律解释的原旨主义已经是昨日黄花，不可能成为实务界的主流范式，而能动性司法是更符合现代生活方式的裁判方式。法官通过创造性的解释宪法创设权利，已经被社会广泛接受，“罗伊案”最大的成就即在于此。从比较法上考察，进入到日益复杂化的现代社会之后，各国司法无不面临着从近代传统的法律形式主义挣脱的局面。英美法系由于实用主义和判例法的传统，通过法律现实主义实现能动性司法的转型，后来的法律经济分析学派更是把实用主义推向高峰;大陆法系国家则发生了以利益法学为核心的自由法运动。“罗伊案”通过利益衡量的方法解决权利冲突问题，在方法论上具有重要意义。后来的“凯西案”摒弃了机械的三阶段划分，把胎儿的独立生命判断标准泛化，代之以不当负担原则。所谓“不当负担”，实质上也是一种利益衡量，只不过不是妇女隐私权与胎儿生命权之间的比较，而是转化为个人权利和公共利益之间的权衡。联邦最高法院力图通过不当负担标准为公共权力对私人权利的限制厘清边界，而“正当”与“不当”，只能委诸法官的价值判断和自由裁量。倾向于共和党立场的保守派大法官与倾向于民主党立场的自由派大法官，对同一案件事实的判决结论可能截然相反。但有一点是共同的，在司法审查的自由裁量上，联邦最高法院不但没有退缩，反而越走越远，“凯西案”确立的不当负担原则赋予了法官更为灵活的裁量权。

第三，“罗伊案”和“凯西案”最大的差别在于，两案虽然都承认妇女享有堕胎的权利，但自由派大法官主导的前案判决认定妇女隐私权属于宪法基本权利，在违宪审查上对各州的立法规制采纳严格审查的标准，保守派大法官主导的后案判决则倾向于认为堕胎权只是妇女在宪法上的享有的一种自由，在违宪审查上对各州的立法规制采纳合理性标准(Rational basis)即可。[18]“罗伊案”的严格审查标准导致了三阶段利益衡量论的产生，即只有在胎儿存在独立生命利益的条件下，胎儿生命权方可对妇女隐私权构成限制的正当理由，亦即只有一种基本权利才能限制另一种基本权利。“凯西案”对此做出了修正，通过“不当负担”放宽了违宪审查的限度，采取了更为灵活的合理性标准。两者本质上都是力图平衡胎儿生命权和妇女隐私权的利益冲突，只是审查标准的程度不同而已，法律的砝码根据现实需要在相互冲突的两种权利之间动态调整。不当负担原则否定的是已经跟不上生殖技术发展的“三阶段”僵化划分，而非“罗伊案”的利益衡量方法论框架，“罗伊案”论证了妇女的堕胎自由以及限制该种自由的正当性，不当负担原则的核心不是争议妇女权利的正当性，而是主要着眼于审查对堕胎程序和生殖辅助机构的限制等技术性规定。例如在“凯西案”之后的“斯坦伯格案”，针对内布拉斯加州对生殖辅助机构的晚期引产术禁令，联邦最高法院宣布其违宪，该禁令未通过“凯西案”的“过分负担”标准审查，因为它没有考虑到妇女生命安全等因素，对特定堕胎技术的选择自由施加了不当负担，也构成了对妇女隐私权的不当负担。[19]

三、结语

美国法院从“罗伊案”的利益衡量到“凯西案”的动态调整，显示出其解决纠纷的强大论证力和灵活性，对我国的相关社会政策也不无启示。我国对于堕胎问题讳莫如深，法律条文极少，适用困难，几乎成为具文，更谈不上具体的权利设置和精确巧妙的正当性论证。立法上仅在《妇女权益保障法》第51 条第一款规定，“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，而对堕胎问题没有可操作性的规范。现实生活中，早恋及婚前性行为导致的恣意堕胎已经见怪不怪，无证医院和医生的堕胎生意几乎泛滥成灾。此外，囿于社会文化偏见，选择性别堕胎的问题也极为严重，对此仅有《母婴保健法》第32 条这一条规定:“严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外。”这是法律对现实问题的漠视，既不利于胎儿利益的保护，也不利于女性身心健康，更导致社会伦理秩序溃败。值得注意的是，生育权问题在法院系统开始被关注，最新的2011年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》通过司法解释确认了夫妻的生育权，并对妇女堕胎施加了丈夫同意的程序性限制，虽然丈夫对擅自堕胎的妻子不能主张损害赔偿，但可以作为感情破裂事由诉请离婚。第9 条规定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第32 条第3 款第(5)项的规定处理。”该条款实际上也是运用了利益衡量的方法，把生育决定权在夫妻双方之间进行了配置，并在具体衡量双方利益的基础上予以协调。无论在东西方，堕胎都是一个不可回避的法律议题。虽然由于文化原因，堕胎问题在中国不会像美国那样存在引致社会分裂的重大分歧，但“罗伊案”巧妙解开了伦理和法律死结，其解决方案和论证方法对我国相关立法和司法实践有着重要借鉴意义。

注释:

①例如美国宾夕法尼亚州婚姻法要求妻子在实施某些类型的堕胎之前要告知丈夫，以尊重丈夫对生育活动的贡献，否则构成离婚的理由。参见:徐国栋《出生与权利》(《东方法学》2009 年第2 期)。

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[3]Jane Roe et al.v.Henry Wade，314 F.Supp.1217，Supreme Court of the U.S.(1971).

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[12]梁慧星.民法解释学[M]，北京：中国政法大学出版社，2000.

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[14](美)罗纳德·德沃金.自由的法——对美国宪法的道德解读[M].刘丽君，译.上海：上海人民出版社，2001.

[15]Planned Parenthood of Southeastern Pa.v.Casey，505 U.S.833 (1992).

[16]Webster v.Reproductive Health Services，492 U.S.490(1989).

[17]City of Akron v.Akron Center for Reproductive Health，462 U.S.476(1983).

[18]屠振宇.从堕胎案件看美国司法审查标准[J].南阳师范学院学报，2007，(11).

[19]Stenberg v.Carhart，530 U.S.914(2000).