中医养生保健市场存在的问题及监管模式

胡凌娟 李瑞锋 文占权 马学红 程 薇

1.北京中医药大学管理学院，北京 100029；2.北京中医药大学附属东方医院针灸科，北京 100078

数据显示，尽管现代医疗技术已经得到突飞猛进的发展，但是并没有从根本上解决人群的健康问题[1]。近些年，中医养生保健服务发展迅速，市场占有量逐年上升。 但是在快速发展过程中，养生保健服务整体上存在不少问题，整个行业市场秩序十分混乱，加上监管没有及时跟进，已经影响到中医药的声誉。

1 存在的主要问题

1.1 行业准入门槛过低，市场秩序混乱

目前提供中医养生保健服务的非医疗机构主要为工商注册登记的企业，机构设立、登记的行业前置审批仅卫生许可证一项， 缺少中医药专业资质审查，对提供中医养生保健服务所需具备的专业人员、场所与环境、设备设施、相关的规章制度都没有提出专业要求。 由于市场准入门槛过低，许多美容院、洗浴会所、理发机构等，都以“中医按摩”为旗号招揽生意，导致进入中医养生保健服务市场的企业良莠不齐、泥沙俱下。

1.2 服务缺乏标准，证照混乱，无法保证质量

当前的社会独立养生保健服务机构开展的服务类别五花八门，只要不是明确提出“中医”、“医疗”等字样，采用推拿、按摩、刮痧、养生、美容、减肥、食疗、足疗、足浴、健康咨询、足部保健等作为经营服务内容的均在工商部门的注册许可之列。社会上许多非医疗机构开展的养生保健服务项目，仅仅是利用公众对养生的迫切需求和普遍较低的公共健康知识，以获取利润为出发点，编制各种名目以牟取暴利，并没有按照中医预防保健理论的指导开展规范化养生保健服务。在持证方面五花八门，有《健康合格证》、《卫生知识培训合格证》，也有劳动部门颁发的职业资格证书等等。技术水平参差不齐，矛盾、投诉、意外事故不断增多，从业人员缺少相关专业知识和培训的问题已危害到消费者的身体健康和生命安全[2]。 由于行业标准的缺失，企业缺乏服务规范及操作规程，服务质量根本无法得到保障。

1.3 医疗服务与保健服务界限模糊，存在超范围经营

在实际经营中，一些提供中医养生保健服务的非医疗机构开展的服务项目客观上存在医疗服务项目与保健服务项目界限模糊的情况，一些机构为了扩大宣传效果甚至会主观故意提供治疗服务项目，私自开展治疗性质的医疗活动，存在超范围经营现象，一些企业的违规违法行为时有发生。这种情况直接威胁到了服务对象的健康和安全问题，很可能会导致对顾客身体的伤害。

1.4 误导消费者，侵害消费者权益，引发纠纷和消费者投诉

在一些开展养生保健服务项目的非医疗机构里，存在将普通营业项目包装成效果很好的中医养生保健服务项目，蒙蔽顾客的现象。近两年来，一些在社会养生保健服务机构从业的所谓“专家”，更是打着中医的幌子，以“养生大师”的名义出现在公众面前，招摇撞骗，误导消费者。 有的从业人员使用到危及人身健康和安全的方法或手段， 极易对公众的健康造成危害，最终引发纠纷和消费者投诉。 据统计，近两年来，仅北京市朝阳区人民法院就受理了63 起由不规范的中医养生保健行为所引发的各类纠纷，如侵权损害赔偿纠纷、服务合同纠纷等等，使得养生保健运作模式、诚信体系受到了严重扭曲和恶劣影响[3]。

2 监管对象的确定

2.1 社会独立养生保健机构

种种乱象，亟待监管部门开展有效监管。 关于中医养生保健服务的法律监管对象应该定位为中医养生保健服务机构，即以各种养生堂、养生会所等为代表的专门从事中医养生保健服务的社会独立养生保健服务机构。从法律监管的具体操作层面来讲，中医养生保健服务机构应该从以下几点考虑：一是以中医理论为指导，在机构名称和服务项目名称上体现“中医养生”、“中医养生保健”、“中医预防保健”等具体名称；二是服务过程中使用了中医手段、技术、方法和中药。

2.2 中医养生保健服务标准和规范的确定

为了将中医养生保健服务与其他类似的服务进行明确区分，规范中医养生保健服务行为，需要尽快制定或完善中医养生保健服务标准与规范，以及中医养生保健服务机构标准。

中医养生保健服务技术不同于中医医疗服务技术，但是二者之间又非常接近，而且中医的许多疗法或技术本身都具有治疗与保健的双重功效，在使用一些技术时区分治疗与保健的界限非常重要， 现阶段，养生保健市场出现的许多问题中，医疗行为和非医疗行为界限模糊是一个非常重要的原因。

在明确界定中医养生保健服务内容和范围时，一个非常重要的问题是区分治疗与保健的界限，这直接涉及到服务对象的安全和健康问题。社会独立养生保健服务机构（中医养生保健机构）因为一般不具备医疗资质，从业人员也没有获得医师执业资格。因此，允许其使用的方法不能带有治疗的性质。在确定一项技术是否是治疗技术或保健养生技术时，不能笼统地从原则上来划分，而是应当具体规定这些技术的适用人群、手法、力度、适用范围以及禁止操作的事项。例如，推拿按摩，对于以养生保健为目的的推拿按摩和以治疗为目的的推拿按摩，二者在服务手法、力度和穴位等方面都会存在很大的差异，如果养生保健机构在提供给服务过程中不能很好地区分二者之间的差别，甚至主观故意提供治疗服务，那么很可能会导致对顾客身体的伤害。

目前已有关于中医养生保健服务机构的试行标准， 下一步需要在试行基础上进一步细化和完善，特别是对其中可以开展的具体服务项目和限制开展的具体服务项目要进行明确规定，提高机构建设的标准化程度。

2.3 中医养生保健服务机构资质

申请开展中医养生保健服务，应当具备下列专业资质条件：①具有与提供中医养生保健服务项目相适应的专业人员；②具备与提供中医养生保健服务项目相适应的场所与环境；③具备与提供中医养生保健服务项目相适应的设备设施； ④建立有相关的规章制度、服务规范及操作规程。

经中医药管理部门审核同意并经工商管理部门注册的社会独立养生保健服务机构，统一悬挂由国家中医药管理局印制的中医养生保健服务机构专用标识，以区别于其他各类养生保健机构。 这些机构在开展中医养生保健服务的过程中， 可以使用中医养生、中医保健、中医养生保健等词作为机构和服务项目的名称，并开展宣传，但是不得宣传治疗作用，也不得使用“治疗”和“医疗”等名称。社会独立养生保健服务机构申请注册时应该使用统一的机构名称，进一步提高规范化程度。

社会独立养生保健服务机构在经营管理中应尽到风险提示义务，对不适合采用中医养生保健服务技术及手法的情况类型以书面形式在店面内在显著位置给以公示说明，明确标明“×××情况禁止采用中医养生保健服务技术”。 在开展中医养生保健服务过程中应建立规范的服务记录，并经消费者签字确认。

社会独立养生保健服务机构应该建立完整的服务对象信息档案，应该悬挂《服务项目收费标准》，并严格按照项目收费，开展服务的相关记录和票据要留存一定期限，以备监管部门检查。 地方卫生行政部门应该逐步建立中医养生保健服务机构的信息和数据共享平台。

3 监管模式

现阶段，我国中医养生保健服务市场的监管主要有三种模式可供选择：第一，加强立法监管；第二，强化行政管理；第三，充分发挥行业组织的自律作用。各种监管模式都有自身的优势，但是也都面临一定的监管难题，需要具体分析利弊来选择合适的监管模式或者是几种监管方式的综合使用。

3.1 加强立法监管

3.1.1 前置审批模式 尽快构建中医药管理部门开展前置资质审查、工商行政管理部门开展登记注册的联合监管机制是比较理想的一种监管方式。 但是，按照现行法律开展前置审查属于行政许可调整的范围，根据《中华人民共和国行政许可法》（2003）第二章第十二条（三）、（四）款明确规定，“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”、“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”可以设定行政许可。 目前，中医养生保健服务直接提供公众服务且关系人民健康，比较适合开展行政许可，进行前置资质审批。 制定，用于法律、法规方面。

但是， 中医药管理部门开展前置审查必须符合《行政许可法》的相关规定，该法律又规定，只有法律和行政法规才可以设定行政许可； 尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。《行政许可法》同时规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

这就意味着，根据目前的法律框架，中医养生保健机构的前置审批需要法律或者行政法规的授权，否则是无法开展的。 鉴于此，可以探索在即将出台和正在制定的中医药法中明确提出中医药管理部门设定行政许可和开展前置审查的法律条款。

3.1.2 事后备案模式 随着法制建设的加快推进，特别是《行政许可法》颁布实施后，许多过去采取严格审批、许可范畴的事项，逐步被划归到备案之中，通过备案程序改变了行政机关和相对人之间对立的社会关系，这也体现了政府职能转变和管理方式转变的基本方向和规律。现阶段，许多行业都实行了备案制度。从各种备案执行的情况来看，备案主要包括行政确认性备案、审批性备案、监督性备案[3]。 虽然备案方式已经在许多行政机关广泛使用，而且也逐渐表现出一种普遍使用的发展趋势，但是现阶段，我国还没有关于备案的法律法规和相关司法解释。所以，现实中，各种备案的制定依据各不相同，法律效力也存在很大差异，有的备案具有强制性，而有的备案则没有。严格地讲，备案并不是一个法律概念，也不像行政许可那样可以追溯其法源，在我国的相关法律中也没有专门的法律定义，它只是行政机关对某种行政管理方式的概称，其本质是一种公示，是申请人将其已经或即将进行的行为活动告知行政机关，或行政机关将申请人报告的材料予以公示使公众知晓，为事后的检查监督提供依据[4]。

当前， 国家中医药管理局曾经实施的各种备案实践，具有重要的参考价值。 国家中医药管理局办公室、教育部办公厅曾联合发布《关于进一步做好中等中医类专业招生工作的通知》[5]， 提出未经审批备案以及违规超过备案招生计划招收的中等中医类专业毕业生， 其学历不能作为报名参加医师资格考试的学历依据。

社会养生保健机构监管的事后备案模式就是要求社会养生保健机构在工商管理行政部门取得工商营业执照后在当地中医药管理部门进行备案，详细登记企业名称、营业范围和服务项目等内容。 但如果采用行政确认性备案，则中医药行业管理部门对违规的社会养生保健机构缺乏行政处罚或处分权，监督性备案也是如此；如果采用强制性备案，则又相当于一种行政许可，缺乏法律授权。

3.2 提高行政监管水平

据相关统计，在行政管理中对社会发生效力的文件，85%是各级政府制定的规范性文件[6]。 这充分说明政府行政管理对社会管理所起到的积极作用是非常明显的。从行政监管的角度，近年来，国家中医药管理局通过制定出台一系列的政策文件来加强对中医养生保健市场的规范化建设。

2005 年原卫生部、 国家中医药管理局联合出台《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发[2005]45 号），针对当时一些非医疗机构以“中医推拿”、“中医按摩”、“中医保健”、“中医足底按摩”、“刮痧”、“拔罐”等名义开展经营活动并宣传治疗作用，误导消费者，损害了中医的声誉，社会各界对此反应强烈。 为加强对中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动的管理，保障人民群众的身体健康，明确提出：①以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。 ②医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，应当由在本机构执业的卫生技术人员实施，不得聘用非卫生技术人员开展此类活动。 ③非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。

2009 年国家中医药管理局依据《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》和《医药卫生体制改革近期重点实施方案（2009～2011 年）》两个文件的精神，颁布了《关于积极发展中医预防保健服务的实施意见》， 确定了发展中医预防保健服务的整体指导思想和基本原则。在文件中提出“政府主导，市场主导，多方参与”，要制订扶持政策，积极鼓励社会资本进入中医预防保健服务领域，并举办中医预防保健机构。但同时也明确规定在中医预防保健体系的建设中一定要坚持“高起点，规范化”的基本原则，从最初就确定了规范化的监管目标。文件从加快建设中医预防保健服务提供体系、建立完善中医预防保健服务技术（产品）体系、加强人才队伍建设、加强中医预防保健服务传播与推广、制订完善中医预防保健服务标准与规范、建立完善中医预防保健服务保障措施等方面做出了明确规定，可以说为今后社会养生保健市场的健康规范化发展制定了比较完善的监管框架体系。根据这一文件精神，国家中医药管理局又制定了《中医预防保健服务提供平台建设基本规范（试行）》，严格要求中医预防保健服务试点单位和地区，必须严格按照规范进行建设，具体包括服务理念、服务准则、服务功能、服务流程、服务内容等方面予以规范。

2011 年国家中医药管理局研究制定了 《中医养生保健机构基本标准》（试用稿），从服务项目、场所与环境、设备设施、人员配备、管理等几方面对中医养生保健服务机构提出了明确要求。这一标准现正作为全国第一批开展中医养生保健服务机构市场准入试点工作的参照文件执行。

在中医养生保健技术的操作规范方面，国家中医药管理局组织众多专家经过长时间的研究和分析，筛选目前应用广泛、技术较成熟、中医特色优势突出的中医预防保健服务技术和方法，制定了《常用中医养生保健技术方法应用指南（系列）》，其中，《中医养生保健技术规范膏方》、《中医养生保健技术规范药酒》、《中医养生保健技术规范穴位贴敷》 等八种养生保健技术规范已于2011 年发布，该系列规范成为指导、评估中医养生保健机构业务水平和服务质量的重要依据[7]，可用于对中医养生保健技术工作的指导、评估，对实现中医养生保健技术的科学化、规范化，提高中医养生保健技术服务的质量和安全性有积极意义。

国家中医药管理局作为行业主管部门，目前出台的一系列相关政策专业性比较强，充分体现了中医药行业自身的特色，也考虑的比较全面。 但同时我们也看到，中医养生保健机构的市场准入标准现在还只是在国家中医药管理局确定的试点单位试行，监管效力还有待观察和总结；中医养生保健技术标准也并非强制标准，还有一个逐渐推广使用的过程；有些文件的执行力还有待加强。 针对这些问题，需要进一步加强行政管理，不断提高监管水平。

3.3 发挥行业组织的自律作用

一般认为“行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿基础上组成的一种民间性非营利社会团体。行业组织种类繁多，名称不一，包括行业协会、商会、同业公会、企业联盟、经济组合等形式”。行业组织要对公共事务进行行政性的管理，必有其合乎行政法基本原则的权力来源。 从我囯的现行立法看，其权力主要来自于法律法规的确认、授予[8]。行业组织发挥着政府无法承担的行业自律职能，通过制定行业规划协调成员经营活动，提高成员规避风险的能力；减少不正当竞争，促进企业间的公平诚信，维护良好的市场秩序。

但是，行业自律发挥作用过程中存在一定的困难和障碍，主要表现为行业组织的合法性不足、行业组织内部缺陷以及立法的不完善。行业组织在市场监管中只能起到补充作用，监管力度不够，需要法律的授权和支持。

4 结论

以上三种监管模式：立法监管、行政管理、行业自律都各有其优缺点，也各有适用的条件。 由于国家层面对于中医养生保健行业的市场准入监管尚没有明确的规定，因此，地方可以先期开展试点工作，由地方政府出台地方行政规章， 或由地方人大制定地方法规，对于中医养生保健行业的市场准入进行试点。 开展地方试点， 探索社会养生保健机构的不同监管方式，通过一段时间的地方试点，总结可行、有效的中医养生保健服务机构准入工作的方法、途径、机制和模式，为在今后全国统一推广创造条件。当然，地方上的试点原则上不得与国家现行的法律法规发生抵触或矛盾。

[1] 胡凌娟，陈占禄，赵慧卿，等.建立中医预防保健服务体系的未来展望[J].中国医学创新，2011，8（24）：170.

[2] 曾立维，刘堃，张洪，等.养生保健机构现状调研及涉嫌非法行医监管思路[J].中国卫生监督，2012，（6）：584-585.

[3] 朱最新，曹延亮.行政备案的法理界说[J].法学杂志，2010，（4）：60.

[4] 潘均超.工商行政管理机关备案制度刍议[J].中国工商管理研究，2009，（2）：55.

[5] 教育部办公厅、国家中医药管理局办公室关于中等中医类专业招生有关问题的通知[J].中华人民共和国教育部公报，2007，（6）：33-34.

[6] 张郁.备案审查：规范“红头文件”之道[J].人民政坛，2010，（11）：8-12.

[7] 冯磊.中医养生保健八种技术规范发布[N].中国中医药报，2011-01-12（1）.

[8] 曾威.论行业组织的性质[J].法制博览，2013，（10）：249.