论强迫交易罪与抢劫罪的界限

赖隹文

（广东华商律师事务所，广东 深圳 518048）

以往传统刑法学理论在区分强迫交易罪与抢劫罪时，习惯性地从犯罪构成四要件的角度切入，由于犯罪构成具有区分此罪与彼罪的功能，早已成为刑法学的共识，所以从客体、客观方面、主体、主观方面切入论述两罪的界限，可以说在总体层面上是合理的、可靠的。但是囿于传统刑法学理论在探讨罪与非罪的界限时，关注的焦点更多的是两罪之间在一般意义上的区别，对于两罪的交叉模糊领域，理论上的着力明显不够，要么只是提供了一个极其空泛、形式化的标准，要么根本未能提供一个明确的区分标准。应该说，以犯罪构成作为区分不同罪名的总括性标准是适当的，只是还应该在此区分框架下，提供更为细致的区分方法与区分标准。理论界也一直在两罪界限道路上孜孜不倦地寻求突破口，并提出了更为具体有效的区分方法，与此同时，司法解释试图以价格、费用合理与否作为界限进行一刀切的截然划分。但这些区分方法的提出，都面临两大问题：首先，是否真的有利于明确两罪的界限？再者，即使根据这些方法能够明确划分出两罪的界限，所得出的结论是否合理，是否与刑法规定及刑法学理契洽、协调？故此，无论出于理论的检验还是理论的再造，都必须对已有的观点进行深入斟酌、考量。

一、以手段行为的强度大小作界限标准之不足

强迫交易罪是指自然人或者单位，以暴力、胁迫手段强买强卖商品，强迫他人提供或接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。①强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，这三种情形由《刑法修正案（八）》所增加。抢劫罪是指以非法占有为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。[1]由此可见，两罪在“使用暴力、胁迫方法侵犯人身权利、财产权利”这一形式上是重合的。这种形式上的重合是否能够进一步作实质上的理解，这就涉及对刑法条文含义的领悟、把握，以及对强迫交易罪、抢劫罪行为结构特点的认知、取舍。对于抢劫罪中的暴力、胁迫的含义，刑法理论通说毫无争议地认为“暴力”是指不法使用有形力，以致使被害人不能反抗的方法；“胁迫”是指以恶害相通告，使被害人产生恐惧心理因而不敢反抗的行为，这两种抢劫罪的方法在强度上都必须达到足以抑制被害人反抗的程度。[2]既然抢劫罪的暴力、胁迫的内涵是明确的，①在如何理解抢劫罪的暴力、胁迫的程度问题上，刑法理论上还存在两种不同观点，一种认为抢劫罪的暴力不需要达到压制被害人反抗的程度，只要行为人基于抢劫的意图施加了暴力，一般就应以抢劫罪论处；另一种观点认为只有足以危害被害人的生命与健康的暴力，才能构成抢劫罪，未达此程度的侵犯人身而非法占有财物的行为，只能构成抢夺罪。对此，刘明祥教授批评指出，这两种观点都处于两个极端，前一种观点所界定的暴力、胁迫脱离了抢劫罪的“强取”性质，使得涵摄范围过大，后一种观点则造成了对抢劫罪的手段行为的不当限缩。参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，118-122页。那么澄清强迫交易罪与抢劫罪的界限的关键即在于对强迫交易罪中“暴力、胁迫”手段如何理解。如果认为强迫交易罪的“暴力、胁迫”是指并未达到“足以抑制他人反抗程度”的话，那么两罪之间的模糊之处便很快变得清晰。有学者敏锐地观察到这一可能的突破口，进行了大力提倡。如张明楷教授认为：“本罪（强迫交易罪）的暴力、胁迫的内容与程度低于抢劫罪，如果暴力、胁迫的程度达到抢劫与敲诈勒索的程度，则应认定为抢劫罪或者敲诈勒索罪。”[3]这是继传统刑法学理论通说之后，出现的较为有力的观点。在此基础上，有观点进一步提出：“抢劫罪与强迫交易罪的暴力程度不同，前者的暴力程度不受限制，甚至可以使用故意杀人的方法，而后者的暴力仅限于造成轻伤的范围内。”[4]这些方法都是从手段行为的强度大小角度出发确定两罪的界限，表面上看，确实较之以往通说仅仅从犯罪构成的四个要件进行形式区分要来得具体，但是这些方法本身却是值得检讨的。

（一）张明楷教授的观点有自相矛盾之处

“刑法用语具有多义性、相对性，所有的用语都与它周围的用语产生联系，绝大部分用语本身都可能具有多种含义”[5]。张明楷教授从其一贯的刑法用语相对性主张出发，也将区分强迫交易罪和抢劫罪的目光投向两罪在条文表述上相同的“暴力、胁迫”手段上，提出了强迫交易罪的“暴力、胁迫”内容与程度低于抢劫罪。应该说，这种观点在刑法文本上是有依据的，因为强迫交易罪的刑罚较之抢劫罪轻，并且只有情节严重时才构成犯罪，但抢劫罪并无“情节严重”的要求。然而令人费解的是，张明楷教授同时又提出：“当暴力、胁迫的程度达到抢劫与敲诈勒索的程度，则应认定为抢劫罪或者敲诈勒索罪”。众所周知，“敲诈勒索罪中的暴力、威胁手段不需要达到足以压制被害人反抗的程度，只要足以使被害人产生恐惧心理即可”[6]870。这说明敲诈勒索罪的暴力、胁迫的强度是低于足以压制被害人反抗的程度的。那么，是否还会存在强制交易罪的适用空间？由于强迫交易罪与敲诈勒索罪在暴力、胁迫的程度、内容上无法区分，强制交易的行为强度由于达到了“敲诈勒索”的程度，可能全部认定为敲诈勒索罪，强制交易罪将形同具文。企图帮助此种观点脱困的学者们可能作这样的理解：暴力、胁迫的程度上，抢劫罪大于敲诈勒索罪，敲诈勒索罪大于强迫交易罪，因此当暴力、胁迫的强度不仅低于抢劫罪，而且还低于敲诈勒索罪时，即适用强迫交易罪。但比敲诈勒索的暴力、胁迫程度还要低的手段行为，是否足以使得他人产生恐惧心理进而违背自己意志进行交易，如果能够，又能否评价为“情节严重”行为？张明楷教授的观点主张强迫交易罪的暴力、胁迫程度要低于抢劫罪的同时，又提倡一种其暴力、胁迫程度要低于敲诈勒索罪观点，负面地产生了架空强迫交易罪的消极效果，并不足取。虽然张明楷教授也认为，“在区分二者时，不仅要考虑超出公平价格的绝对数额、比例，还要考虑暴力、胁迫的严重程度”[3]，但是由于其在“暴力、胁迫”这一因素的定位已经偏差的基础上，又对价格公平与否进行考虑，是否还存在强迫交易罪的适用余地，已被打上了的问号。

（二）认为强迫交易罪的暴力仅限于造成轻伤范围内的观点，并未提供任何明确的标准

这种观点②在《刑法修正案（八）》对强迫交易罪新增三种情形前，理论上为了区分强买强卖商品为手段的强迫交易罪与抢劫罪，对强迫交易罪的暴力、胁迫作出限定，其中主要有“轻伤程度说”和“无伤害程度说”两种主张。参见周啸天：《论强迫交易罪中的若干问题》，载《政治与法律》2011年第8期。认为抢劫罪的暴力在强度上是无限制的，甚至包括使用故意杀人的方法，而与之相对的，强迫交易罪的暴力却只限于轻伤范围内。既然抢劫罪的暴力特征是足以抑制被害人反抗，至于行使这种暴力的结果是否造成被害人死亡或者受伤，都在所不问。只不过，当抢劫致人重伤、死亡时，我国刑法第263条规定属于法定刑升格的情节加重情形。论述至此，“轻伤暴力说”之荒谬之处即暴露无遗：其一，行为的定性取决于其是否符合特定犯罪的构成要件，并非行为所导致的外在结果，因为结果只是构成要件要素之一，并非全部，而且结果并非全部犯罪的构成要件要素，只不过是“犯罪的客观要件的一个极为重要的选择要件”[7]，所以，暴力行为的性质也不能简单地由被害人的身体伤害程度来决定。在我国刑法现有罪名中，包含造成被害人轻伤后果的行为非常多，如果说以造成的结果来认定行为性质，那么此罪与彼罪的界限将无法寻求。因为强迫交易中实施的造成轻伤范围内的暴力，也可能包含足以压制被害人反抗的情形，对于这些情形为什么应认定为强迫交易罪而不是抢劫罪，“轻伤暴力说”无法给出令人满意的说明。其二，“轻伤暴力说”是以暴力行为的结果为依据进行判断的，身体是否造成伤害比较容易把握，但在面对胁迫行为时，被害人的恐惧存在于其内心，没有任何可靠的外在素材供参考。如果真的要保持理论的前后一致性，那么强迫交易罪的胁迫也应该定格在与暴力造成轻伤相当的程度范围内，但事实证明胁迫造成的恐惧与暴力造成的轻伤结果是无法通过同类解释等同处理的，所以，在实施胁迫行为强迫交易时，依然得借助胁迫行为本身而非后果进行定性。由此可见，“轻伤暴力说”本来意欲探索出强迫交易罪与抢劫罪的界限区分标准，但却由于使用“结果反推行为”的错误方法，使得二者陷入更为混乱的境地。

（三）以手段行为的强度为标准的区分方法，损害了强迫交易罪的内在行为构造

无论是张明楷教授的论说，还是“轻伤暴力说”所主张的观点，在区分强迫交易罪与抢劫罪时都没有恪守纯正的“手段行为强度标准”。我们不得不遗憾地说，即使真正以手段行为强度为区分标准，即认为强迫交易罪的所指的“暴力、胁迫”不足以压制被害人反抗，也一样存在问题，尤其会损害强迫交易罪的内在行为构造。原因在于，强迫交易罪在侵害人身权、财产权的同时，也侵害了平等、自愿、公平的市场交易秩序，强迫交易的暴力、胁迫行为无论强度再大，都无法抹杀其行为属于“交易”而非“夺取财物”的本质。倘若认为两罪的界限在于抢劫罪的手段行为达到了足以压制被害人反抗的程度，而强迫交易罪的手段行为强度相对较低，那么行为人以低强度暴力强迫交易时，无论所给付的对价是否与相应的商品、服务相称，都构成强迫交易罪。另外，当行为人以高强度暴力强迫交易时，如果所给付的对价极不相称，那么可以构成抢劫罪；但当所给付的属于相称对价，并且被害人属于向不特定人提供商品、服务的人员时，仍然认定为抢劫罪则存在疑问。因为一方面，行为人给付了与其取得的商品相称的对价，这与无偿强取他人财物的行为有别；另一方面，任何人面对向不特定公众出卖商品、服务的出卖人，都享有不受歧视的自主选择、购买权利。而且在作为被害人的卖方同样获得了相称对价的前提下，仍然将实施了高强度暴力、胁迫的强迫交易行为认定为抢劫罪，无异于否认了市场交易的“等价交换”本质，也使得抢劫行为过分泛滥化。当然，对于买方被强迫交易的情形，将由于被害人角色的差异而显得更加复杂，对此将在本文的第四部分集中讨论。

总之，强迫交易罪同时具有强迫性和交易性的本质，单纯以手段行为的强度作为区分标准的方法，忽视了强迫交易的交易性本质，从而导致了结论的不合理。所以，试图从该角度对两罪进行区分的努力最终证明没有成功，合理、准确地对两罪进行区分还得寻求它途。

二、以给付对价合理与否作界限的弊端

2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《解释》）对强迫交易罪与抢劫罪的界限作了规定：“从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。”由此可见，司法解释试图从是否严重偏离合理价格、费用的角度，也即交易性特征出发作区分。但这种区分方法也存在诸多弊端：

（一）单纯从给付对价的角度确定界限的做法紊乱了抢劫罪的结构

从《解释》的规定来看，强迫交易罪与抢劫罪仅从给付的对价是否相差悬殊进行区分即可，其丝毫没有对两罪的暴力、胁迫方式进行关注。言下之意，强迫交易罪与抢劫罪中的“暴力、胁迫”手段在程度上是无差别的，强迫交易罪也可以使用足以压制被害人反抗的高强度暴力、胁迫，如果某强迫交易行为被认定为抢劫，不是从暴力、胁迫的手段而是从非法占有目的、非合理的对价因素来获得支持。这种界限区分方法将直接导致两种不良后果：其一，本来不构成抢劫的行为被评价为抢劫。由于根据该观点，构成抢劫罪的判断依据是所给付的与合理费用极不相称的对价，那么对于行为人以不足以压制被害人反抗的暴力、胁迫方法强行与对方发生交易，并且给付的对价过于悬殊的情形时，将被认定为抢劫罪。其二，本来构成抢劫的行为被认定为强迫交易。对于卖方以足以压制被害人反抗的方法强迫公民消费，并提供了与其支付费用相称的商品、服务的情形，却会由于其所支付的对价相当，而被认定为强迫交易。因此，在区分两罪时仅仅把握“给付的对价”这一侧面，所得出的结论将有失偏颇。抢劫罪的行为方式无论如何变化，都必须达到足以压制被害人反抗的程度，否则，都将不符合抢劫罪的构成要件。所以，“其一”所列的情形应无法构成抢劫。另外，当消费者作为强迫交易的受害人时，对于行为的评价应有别于经营者作为受害人的情形，因为无论消费者是否获得相称的商品或服务，都与其本来意愿相悖。在一个公民人格受保护和尊重的社会，在这个由“人类自由所构成的有机体”中，[8]114公民自由权的充分行使是实现人格利益的必然要求，对于一项完全属于被强加的消费，无论获得的商品或服务如何高品质，都没有增加公民的人格利益，反而减少。所以，“其二”所列的情形应属于抢劫。从在这两类情形所得出的不合理结论中，我们看到抢劫罪的行为结构已遭致紊乱。

（二）《解释》中关于给付的对价合理与否的规定极其抽象，导致司法实践中难以贯彻实施

从手段行为强度的角度出发划分界限的做法，由于“足以压制被害人反抗”的暴力、胁迫具有一定抽象性，在实践中不好把握，所以才会演变出“轻伤暴力说”、“无伤害程度说”等较具体的观点。本来，手段的暴力程度与交易的对价之间，后者是较为具体并容易把握的，相应地从费用、价格出发的区分标准在实践中也应更具操作性。但令人遗憾的是，《解释》所提供的是一个更为抽象、捉摸不定的标准。在认定行为构成强迫交易罪时，《解释》使用的是“……与合理价钱、费用相差不大的钱物”；在认定行为构成抢劫罪时，其使用的是“……与合理价钱、费用相差悬殊的钱物”。这其中的“相差不大”与“相差悬殊”着实让人犯难，因为任何人都无法给出一个具体、明细的数额，哪怕是大概的幅度来确定何为“相差不大”、何为“相差悬殊”。在相对明确的参照标准无法给出的前提下，法官只能凭其生活常识、社会经验所积累的知识、感觉等进行价值判断，而此种判断又备受判断主体所处环境、出身背景和知识结构等因素的影响。在这些因素的综合作用下，结果便是《解释》所明确的两罪区分方法难以得到统一适用，在司法实践中强迫交易罪与抢劫罪的界限仍然模糊不清。如例1，郑州理发店老板采用扣留、威胁等方式强行要求消费者在支付1.2万元的天价理发费用一案中，①参见国律网http://www.chinalawyer.cc/xingfa/20101006111028_415986.html，访问日期：2013.06.25；中华网http://news.china. com/zh_cn/social/1007/20090402/15413360.html，访问日期：2013.06.25.虽然一般人认为本案的数额已经属于与合理费用“相差悬殊”，并且行为人以非法占有为目的的意图非常明显，但最终仍然判定为强迫交易罪。又如例2，出租车司机强拉他人乘坐出租车，收取高价费（原本5元，却收30元），并将乘客打至轻伤一案中，虽然涉案数额非常小，也被定性为强迫交易罪。[9]虽然《解释》同时也规定应该考虑超出合理费用的数额和比例，综合二者进行认定，但是实践中却出现将无论是数额还是比例都远远超出合理费用的情形依然认定为强迫交易罪（例1）的情况，相反，也有将数额非常微小的情形认定构成强迫交易罪的做法。

三、从两罪互斥转向共存的少数说之失当

刑法规定了种类繁多、复杂的罪名，“在刑法条款中，两个独立条款在犯罪构成上存在交叉状况，且又与法条竞合有区别”[10]，这就不可避免地存在此罪与彼罪间界限的模糊问题，从而促使人们不断寻求妥当的区分标准。但值得注意的是，近来刑法理论上却出现了从认为两罪的互斥、对立向重合、共存的观点转变。[11]张明楷教授在其最新的教科书《刑法学》（第四版）中，俨然已经放弃了寻求两罪界限的努力，并认为：“本罪（强迫交易罪）与抢劫罪、敲诈勒索罪之间不是对立关系，符合本罪的犯罪构成时，并不当然排除抢劫罪、敲诈勒索罪的成立。也不能因为刑法规定了强迫交易罪，就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪与敲诈勒索罪。换言之，强迫交易行为完全可能同时触犯抢劫罪、敲诈勒索罪，因而属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。”[6]752据此，当行为人使用的暴力达到抢劫罪的程度时，无论所给付的是否属于相称的对价，都可以构成抢劫罪；当行为人使用的相当于敲诈勒索的暴力时，也都可以评价为敲诈勒索罪。这种着重关注各自的犯罪构成的做法，虽然为解决司法实践中的难题开了一道方便之门，但不合理之处是明显的：

（一）导致重刑主义的出现

理论界之所以孜孜不倦地探索强迫交易罪与抢劫罪的界限，一个主要原因在于两罪的刑罚轻重程度差别太大（本罪与敲诈勒索罪相比，后者也明显属于重罪），如果没有一条明确、合理的界限，那么司法实践中将出现显著的定罪量刑失衡，刑法的人权保障机能也将丧失。按照张明楷教授的观点，几乎大部分强迫交易与抢劫、敲诈勒索难以辨清的行为，都会构成强迫交易罪与抢劫罪或敲诈勒索罪的想象竞合犯，并最终适用抢劫罪或敲诈勒索罪的刑罚进行处罚。这是对罪刑相称原则的背离，[12]重刑主义刑罚的抬头，是对法益保护机能的过度倾斜、人权保障机能的漠视。无论在探索强迫交易罪与抢劫罪、敲诈勒索罪的界限道路上如何步履维艰，学者也不能让公民以牺牲自由、人权的方式来承受理论探索失败的后果。

（二）导致强迫交易罪几乎被虚置化

强迫交易罪与其他相似罪名的重要差别即在于其存在交易性特征，这是抢劫罪和敲诈勒索罪绝无仅有的。而张明楷教授却认为“有交易的行为一样可以成立抢劫罪与敲诈勒索罪”，换言之，是否存在交易、有无实质性的交易都不重要，因为交易的存在也无法掩盖对他人人身权和财产权的侵犯。表面上看，这种观点将罪名之间的模糊之处放诸一边，不再认为这些模糊之处专属于哪一个罪名，而是认为属于强迫交易罪与抢劫罪或敲诈勒索罪的想象竞合，这些罪名都有适用的空间。但如前所述，这样的后果一方面导致强迫交易罪总是在最终被排除适用，另一方面抢劫罪、敲诈勒索罪将不符合构成要件的“交易”行为纳入评价视野。强迫交易的交易性被忽视的同时，暴力、胁迫的行为特征与财产权的侵犯性（其实首先侵犯的是自愿、公平交易权，其次才是财产权的间接损害）即被片面拔高，那么强迫交易时使用足以压制被害人反抗的暴力、胁迫时即为抢劫，使用不足以压制被害人反抗的一般暴力时即为敲诈勒索。虽然这些情形也都会认为属于强迫交易罪，但那只是一个思维的过程而已，在最终的定罪量刑意义上并无任何体现。而如果要摆脱这种状况，那么唯有在强迫交易罪与抢劫罪或敲诈勒索罪想象竞合的范围之外挖掘出更多空间。因为该观点主张“交易性”对于抢劫罪或敲诈勒索罪的成立没有影响，所以只能在强迫性即“暴力、胁迫”关节点上着力，只要认为强迫交易罪的暴力、胁迫是较为广泛的，一部分与抢劫罪、敲诈勒索罪的暴力、胁迫等同，另一部分的暴力、胁迫则是低于这两罪。那么使用“另一部分”暴力、胁迫的强迫交易行为则不会与抢劫、敲诈勒索发生构成要件重合，强迫交易罪就存在属于自己的专属领地。但是这又会遇到新的问题，即使用比敲诈勒索程度还低的暴力、胁迫强迫交易，在现实中存在吗？如果现实中确实存在，那根据刑法的谦抑性，对于如此轻微的行为是否适用民事法律进行补救即可？无疑，这种方案不仅无助于原本问题的解决，还带来刑民关系、界限区分这一更难解决的理论难题。

（三）“共存说”存在实质性的漏洞

认为强迫交易罪与抢劫罪并非对立而是可以共存的观点主张“不能认为凡是有交易的地方就不能构成抢劫罪或敲诈勒索罪”，在经营者强迫消费者交易（给付相称对价）的情形中可以得出构成抢劫罪的结论，克服了单纯从给付对价是否合理出发进行界限区分的不足，但是其也在“强迫向公众提供商品、服务的经营者与之进行交易”的情形中得出了构成抢劫罪的错误结论。这种在一个方面进步，却在另一方面退步的效果，表明张明楷教授所主张的“共存说”其实也并不理想。诚如周铭川博士所言，“犯罪之间只存在排他关系，在逻辑上不存在所谓中立关系和补充关系，而且刑法学上也不宜承认罪与罪之间的特别关系和交叉关系”[13]，这不仅是一种应有理论姿态，而且也是刑法与公民人权保障的千丝万缕之关系所决定。

四、综合判断标准之提倡

据此，只有同时正视、尊重强迫交易罪的强迫性与交易性两特性的区分方法，才有可能具有合理性。有学者也指出，“应该在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。”[14]遗憾的是，此种观点更多地把目光投射在价钱、费用层面，没有给予手段行为应有的关注，因此不得不说是存在偏颇的。为此，笔者提倡一种“以手段行为强度、给付对价为主要判断材料，以强迫交易的场域性和被害人角色为辅助性判断材料”的综合判断标准。此种判断标准中，第一步，以主要判断材料为依据。经过第一步的处理，所得出的结论基本上是合理的，但是也存在与强迫交易罪、抢劫罪构成要件特征相悖的末梢部分，为此必须借助“交易”的场域性和被害人角色进行二次修正判断，将不合理部分进行删改。综合判断标准在区分两罪问题点所得出的具体结论展示如下：

第一步，以手段行为强度和给付对价作为主要判断材料，分别将两者进行细致划分。首先，将手段行为分为“足以压制被害人反抗”和“不足以压制被害人反抗”两种。其次，将给付对价分为“相称对价”和“不相称对价”两种。①对此，有学者在讨论时将强迫交易分为非暴利强迫交易、暴利强迫交易和超暴利强迫交易，并认为非暴利强迫交易行为成立强迫交易罪，暴利强迫交易行为成立敲诈勒索罪或抢劫罪，超暴利强迫交易行为由于五世纪交易的存在，不具备正常交易的前提，属于抢劫罪。参见张勇：《强迫交易及其关联罪的体系解释：以酒托案为例》，载《中国刑事法杂志》2011年第5期。这种分类与本文的相称对价与不相称对价的分类并不冲突，在具体内涵方面，暴利强迫交易和超暴利强迫交易可以涵盖在非相称对价中，非暴利强迫交易与相称对价基本重合。再次，将所分列出的两大种四小类情形进行组合，结果便得出四个行为组：（1）使用“足以压制被害人反抗”的暴力、胁迫以“相称对价”进行交易；（2）使用“足以压制被害人反抗”的暴力、胁迫以“不相称对价”进行交易；（3）使用“不足以压制被害人反抗”的暴力、胁迫以“相称对价”进行交易；（4）使用“不足以压制被害人反抗”的暴力、胁迫以“不相称对价”进行交易。此时我们不妨再一次回顾抢劫罪的概念：行为人以足以压制被害人反抗的暴力、胁迫或者其他方法强取公私财物的行为。由于抢劫罪的手段行为是高强度的，那么（3）情形只能构成强迫交易罪，（4）情形基本上也构成强迫交易罪，但是也不排除构成敲诈勒索罪的可能。又由于抢劫罪属于贪利性犯罪，其侵犯的公私财产权，所以当行为能够被评价为“交易”时，则基本上不构成抢劫罪。那么（2）情形构成抢劫罪无疑，并且按照到此为止的标准，（1）情形也只能构成强迫交易罪。在第一步所得出的结论中，后面三种情形可以说都是毋庸置疑的，存在疑问的是（1）情形，所以要真正释疑解惑只能对其进行第二次判断、分析。

第二步，以被害人角色为标准将（1）情形进一步划分为：1）使用达到抢劫罪程度的暴力强迫从事正常商品买卖的经营者进行交易，并给予相称对价；2）使用达到抢劫罪程度的暴力强迫一般公众消费商品或者服务。之所以做出如此区分，根据在于被害人角色的差别对于行为性质会产生影响。虽然在泛泛意义上所有的强迫交易行为都侵犯了公平、自愿的正常市场交易秩序，但思考不能就此止步，而应该进一步深入：与交易秩序利益发生紧密关联的是向不特定公众经营商品、服务的经营者，还是作为普通公民的潜在消费者。笔者认为，正常市场交易秩序的构建与维持，经营者一方与之存在着更为紧密的联系，同时这也是消费者权益得到保护的首要前提。但这并非认为被强迫交易的消费者的消费自主权没有受到损害，而是2）情形中的公民作为强迫交易的受害者时，由于不仅其消费、交易利益受损，而且其财产权与人格利益也遭受了重大侵害，所以应该以其财产权、人格利益受侵犯进行定性，因为这样在给予行为强烈否定评价的同时，也给予公民更为周全的保护。相反，当从事正常商品买卖的经营者被以“相称对价”强迫进行交易时，尽管违背了其真实意愿，但是却不会给其带来任何财产上的负利益。而且对于向不特定公众出卖商品、服务的经营者而言，除非存在公共秩序方面的正当理由（如禁止未满十八周岁的青少年进入特定场所），都有义务与符合条件的消费者进行交易，否则即存在歧视消费者的嫌疑。基于此种理由，1）情形应认定为构成强迫交易罪，2）情形应认定为构成抢劫罪。以综合判断标准对抢劫罪与强迫交易罪的界限划分，如下表所示：

表：抢劫罪与强迫交易罪的界限划分

在此，可能会产生一种疑问，即为什么第（2）、（3）、（4）情形以被害人角色为标准进行切分讨论，难道被害人角色的不同只会影响第（1）种情形吗？回答确实也是如此。之所以不对这三种情形进行被害人角色影响的讨论，大部分是这些情形的特点所致。（2）情形中是行为人以足以压制被害人反抗的暴力、胁迫强迫交易，并且没有给付相称对价，无论被害人角色如何都应该评价为抢劫罪。（3）情形与（1）情形的区别在于暴力、胁迫的程度上，那么对于没有使用足以压制被害人反抗的手段强迫交易的，即使被害人是普通公众，那么也不能认为对自由意志、人身权利造成极大的侵害，那么仅仅定性为强迫交易罪罪刑均衡也已经实现。（4）情形是行为人以低强度暴力、胁迫强迫他人进行与对价不相称的交易，诚然，如果被害人为共同公民，那么也不排除构成敲诈勒索罪的可能，但是这必须进行更为细致的分析、权衡，显然这已经超出了本文的论述范围。

另外，“交易”的场域性对强迫交易行为性质的影响，也必须引起重视。场域性指的是实施行为所在的场所、地点、环境等因素综合的空间条件。场域性的差异对于“交易”行为性质的影响是明显的，把具体场域条件作为行为评价的材料之一，可以把特定行为放入宏大的社会背景中进行价值估量，从而避免极端的存在论思考导致的不合理结论，这其实属于综合考量行为在社会范围内的通常性与必要性，以及规范价值上的适当性的社会相当性思考。[9，15]强迫交易罪与抢劫罪的界限，在一定场域内是固定不变的，但是场域的变换也可能会导致行为性质的转化。大体上，可以将“交易”的场域划分为正常与非正常两种。正常的交易场域指的是与一般大众消费观念所认可、安全、有序的消费场所、环境，如常规性的百货商场、超市、旅店、餐馆、便利店等，又如临时性的农产品交易市场、街边小摊小贩等。正常的消费场域发生的强迫交易行为，只需要考虑手段强度、给付对价及被害人角色这三项材料即可。非正常的交易场域，指的是与违背公序良俗或者不符合大众消费观念、习惯的消费场所，如违法运营的地下赌场、地下钱庄、卖淫场所、以诈骗、勒索为目的而设的临时场所等。在非正常交易场域实施的强迫交易行为，由于所处场所、环境及行为人等因素而使得被害人通常产生强烈的恐惧心理，其自由意志受到更为严重的牵制，所以，即使行为人在实施强迫行为后又给付了与合理价钱、费用相差不大的对价，也有构成抢劫罪的余地。当然，在探寻两罪的区分标准时，原则上必须以犯罪构成的差异为依据，但是由不得不承认在一些彼此间界限模棱两可，难以直观地通过犯罪构成透析出两者的界限时，适当地从“由罪及刑”顺向思维转换到“由刑及罪”逆向思维，通过是否存在处罚必要性、罪名间的法定刑比较来反向选择应当适用的罪名，尤其在一些复杂疑难案件中往往具有不错的效果。[16，17]因而，在运用综合判断标准区分强迫交易罪与抢劫罪时，将“以刑制罪”或“由刑及罪”作为区分两罪时的辅助标准，其功用与价值是值得肯定的。

五、强迫交易罪与抢劫罪不可能交叉的绝缘部分

《刑法》第226条列举了强迫交易罪的五种情形：（1）强买强卖商品的；（2）强迫他人提供或者接受服务的；（3）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（4）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（5）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。本来原来的刑法只规定了前面两种情形，但《刑法修正案（八）》第36条对《刑法》第226条进行修改，增加了后面三种行为类型。值得注意的是，所增加的三种情形相对于原来两种情形具有其独特性。具体表现在：无论是强买强卖商品还是强迫提供或者接受服务，两种行为的内涵所指的都是传统交易行为中的“买”或“卖”的行为。而强迫收购、转让股份、债券或者其他资产行为的对象是特定的公司、企业股份、债券或者其他资产，既不同于实物商品，也区别于服务。但是由于这类行为的特点集中体现在对象层面上，行为方式上也被传统的“买卖”行为所涵盖，所以其对于强迫交易罪与抢劫罪的界限并没有造成影响，无需进行特别的关注。

真正可能对两罪区分产生影响的是（3）和（5）情形，由于这两类情形是强迫他人参与或者退出一定的市场活动，涉及市场主体资格剥夺或者强加。值得注意的是，这类行为实质上相当于大陆刑法中“使用暴力、胁迫使他人实施无义务之行为、容忍或者不实施权利行为”的强迫罪或者强制罪。[18]这说明该类行为带有浓厚的侵犯他人自由权的意味。而传统的强买强卖等强迫交易行为只是对于主体的具体市场行为的不当干扰，一般并未涉及从事交易行为的资格问题。换言之，传统的强迫交易行为内涵指的是交易中的“买或卖”行为属于市场行为中的“交易”部分，但强迫他人参与或者退出投标、拍卖或者特定经营活动已经跨越了“买或卖”的交易范围，并且把“不许买或不许卖”的禁止交易部分涵括其中。在其语境中，强迫交易已经不再局限于对具体“交易”行为的意志影响，而且还包括参与交易与否等市场准入行为的基础性影响。无疑，这是对强迫交易行为内涵的扩大，并且这种扩大是合理的，因为强迫他人参与或者退出市场活动的行为较之强买强卖等行为对市场经济秩序的影响、公民自由权利的影响更大。

强迫他人参与或退出市场活动的行为可以被评价为“强迫交易”，但是实施这些行为的行为人所获得的并非直接经济利益，而是一种间接利益。首先，在强迫他人参与或者退出投标、拍卖行为中，由于投标、拍卖是一种竞价交易，所以强迫他人参与或退出投标、拍卖虽然可以增加行为人获得标的物的可能性，但是也并非能够绝对排除投标、拍卖过程中的竞争性，获得优势地位。如果强迫他人退出投标、拍卖的行为人的目的是排除他人竞价以低价获得标的物，那么其损害的只是招标人、拍卖人的利益和被强迫者的市场行为自由，并没有从中获得直接的经济利益。对于强迫他人参与投标、拍卖的行为而言，行为人更无法从中获得直接利益，只能体现在竞价人的增加、竞争的激烈及其他竞价人被迫抬高物价方面，这损害的是被强迫者的市场行为自由和其他竞价人的竞争利益。其次，对于强迫他人参与或者退出特定经营活动行为，也可以作相类似的理解。一方面，强迫他人参与特定经营活动损害的是被强迫者的行动自由和参与特定经营活动所支付的成本；另一方面，强迫他人退出特定经营活动损害的是被强迫者的行动自由，虽然减少经营者、竞争的激烈程度降低可能会为强迫行为人带来经济利益，但这些无疑都只能认为是一种间接利益。最后，由于抢劫罪是一种使用暴力、胁迫或者其他方法强取公私财物的行为，此处的公私财物虽然可以扩大理解为包括财产性利益，但是无论是财物还是财产性利益，指的都是财物或财产性利益的直接获取，而非通过其他活动的间接获利。财产性利益是一个范畴极其宽泛的概念，必须对其作出一定的限定。具体到作为抢劫罪对象的财产利益而言，必须“是受害人能够控制支配的、可以被移转于他人的财产性利益，并且只能是受害人既有的某种财产性权利，而非使受害人将来承担的某种财产性义务。”[19]所以，对于强迫他人参与或者退出投标、拍卖或特定经营活动而言，其所实施的暴力、胁迫就当然地可以包括与抢劫罪相当的“足以抑制被害人反抗”的程度，之所以做出如此解释，主要是为了避免在以足以抑制被害人反抗又未造成人身伤害的上述强迫交易的情形中，出现既无法认定为抢劫罪，又无法按照强迫交易罪、故意伤害罪认定的漏洞。[18]所以，即使使用的是足以压制被害人反抗的暴力、胁迫手段，由于并没有直接取财，而是间接获利，所以不可能构成抢劫罪，只能构成强迫交易罪。当然，如果其手段行为或者结果行为又符合其他罪的犯罪构成，则应认定为构成强迫交易罪及相应罪名，按照牵连犯的原则从一重处断或者数罪并罚。

强迫交易罪与抢劫罪存在似是而非的模糊地带，在区分二者时，首先应予明确强迫交易罪的强迫性与交易性特征，抢劫罪的暴力、胁迫性与直接取财的特点。相比之下，强迫交易罪对公平、自愿的交易行为的侵害更为明显，属于第一性征，而对他人人身权的侵犯则处于从属地位。为此，在寻求强迫交易罪与抢劫罪的界限标准时，手段行为强度、对价相称与否为主要判断材料。与此同时，也不能先验地认为只要给付了相称或者基本相称的对价即构成强迫交易罪，一个行为是否能称之为“交易”，被害人的角色与行为发生的场域性也会对之产生影响。之所以附加这两项材料作为辅助判断标准，主要是为了使强迫交易罪的“交易性”能够得以维持的同时，兼顾对公民权利的周全法律保护。诚如耶林所言，“在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治”[8]81。沿循此种逻辑，对罪名之间界限的标准探寻应该以正义、合目的性的理念为指引，据此，这种细致入微而又具备灵活性的综合判断标准应该说不失为一种精确、顾及多面、顺畅自洽的划定两罪界限的方法。

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